Orfelina Martínez Soto y otros vs. Wilbros Colombia S.A. y otra [sentencia] 6795 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación 6795 Acta 47 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, cinco (5) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se decide el recurso de casación interpuesto por JUAN MANUEL CASTAÑEDA ROBLES contra la sentencia dictada el 28 de enero de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le sigue a ED. VICTOR SPERLING SOCIEDAD LTDA. I.

ANTECEDENTES El proceso lo promovió el recurrente al llamar a juicio a la demandada ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esta ciudad, para que fuera condenada a pagarle "el valor de los descansos dominicales y festivos de todo el tiempo de servicios, tomando como base el promedio de las comisiones, incentivos y remuneraciones variables devengados semana a semana" (folio 1), conforme textualmente lo pidió en la demanda en la que igualmente solicitó condena por las comisiones "tanto por ventas de películas Fuji como de equipos de foto-mecánica" (folio 2) y la reliquidación de las primas de servicios, la compensación en dinero de las vacaciones, el auxilio de cesantía, los intereses a la misma "parciales y definitivos y la correspondiente sanción por mora teniendo en cuenta los elementos integrantes del salario" (ibidem) y las indemnizaciones por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo y por mora.

Fundó sus pretensiones en los servicios que afirmó le prestó a la sociedad desde el 1º de julio de 1982, los cuales dijo "fueron contratados por la demandada mediante carta convenio Nº 17667 de mayo 21 de 1982" (folio 2), como "Jefe del Departamento de Planchas y Químicos" inicialmente y posteriormente como "Jefe de la División de Productos Fuji", vinculación que sostuvo fue a término indefinido y por la que se acordó una remuneración integrada por un sueldo mensual de $70.000,00, el "1% de comisiones por ventas de planchas y químicos, películas Fuji y equipos de foto-mecánica con un garantizado de $30.000,00 por el primer año" (ibidem), una bonificación mensual de $30.000,00 y gastos de movilización por $10.000,00, habiéndose obligado además el patrono a suministrarle un vehículo, lo que jamás cumplió. Según el demandante, a partir del 25 de enero de 1984 la demandada modificó las condiciones de salario al fraccionarle la comisión por ventas acordada, lo que constituyó una desmejora, y no obstante que entre sus funciones propias estaba la de realizar viajes por el país y en dos oportunidades lo hizo al exterior, una al Perú en el año de 1982 y otra al Japón en el año de 1983, dichos viáticos no fueron tomados en cuenta como factor de salario en cuanto estaban destinados a manutención y alojamiento, no habiéndole jamás pagado el valor complementario de los dominicales y festivos sobre la parte variable del salario representada por las comisiones, y que el 19 de julio de 1984 lo despidió sin justa causa pero continuó laborando efectivamente hasta el 22 de ese mes.

En la contestación de la demanda aceptó la demandada como cierto la vinculación laboral por tiempo indefinido del actor el 1º de julio de 1982 y que lo hizo, como lo afirmó en su demanda, "mediante carta convenio Nº 17667 de mayo 21 de 1982", para ejecutar los empleos por él indicados; e igualmente que le pagaba anticipos para gastos de viaje cuando debía desplazarse en cumplimiento de comisiones que le ordenaba, los cuales eran legalizados "mediante una relación de gastos en la que se discriminaban las sumas destinadas a manutención, alojamiento, gastos de representación, transportes y otros" (folio 3), que fue como textualmente planteó el hecho el demandante.

Negó los demás hechos y se opuso a las pretensiones. En su defensa propuso la excepción de inexistencia de la obligación por pago total. El juez de la causa por sentencia del 27 de septiembre de 1993 accedió parcialmente a las pretensiones del demandante y por ello condenó a la demandada a pagarle $240.154,64 por los descansos en domingos y festivos, $28.484,87 por el reajuste de las primas de servicio, $29.046,71 por el reajuste de las vacaciones, $4.983,41 por el reajuste de intereses a la cesantía e igual cantidad por concepto de la sanción por falta de pago de dichos intereses, $23.678,06 por el reajuste al auxilio de cesantía, $392.499,64 como indemnización por despido y la suma diaria de $6.314​,34 a partir del 23 de julio de 1984 hasta cuando pague las sumas adeudadas por prestaciones sociales.

Absolvió a la demandada de las restantes peticiones y le impuso las costas. La alzada se surtió por apelación de la sociedad demandada, que por el fallo aquí acusado quedó absuelta de todos los cargos por haber revocado el Tribunal la sentencia de su inferior respecto de las condenas proferidas. El demandante fue condenado a pagar las costas de la primera instancia. II.

EL RECURSO DE CASACION Según lo declara el recurrente en la demanda por medio de la cual sustenta el recurso extraordinario, pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal en cuanto revocó las condenas impuestas y absolvió a la demandada para que, en instancia, confirme el fallo del Juzgado y provea sobre las costas. A tal efecto le formula un cargo que denomina primero y en el cual acusa al fallo de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 55, 57, 127, 130, 132, 134 y 142 del Código Sustantivo de Trabajo y 177 del Código de Procedimiento Civil, "en relación con el artículo 19 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 1494, 1602 y 1603 del Código Civil y 145 del Código de Procedimiento Laboral" (folio 9), quebranto que afirma produjo la aplicación indebida de los artículos 65, 172, 173, 174, 176, 177, 186, 189, 249, 253 y 306 del Código Sustantivo de Trabajo, 1º de la Ley 52 de 1975, 1º, 2º y 5º del Decreto 116 de 1976 y 8º del Decreto 2351 de 1965.

Según el cargo, la violación fue consecuencia de los errores de hecho que a continuación se copian: "1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que dentro de la remuneración fija pactada en la carta convenio de remuneración se encontraba incluido el valor de los descansos domonicales y feriados sobre la parte variable del salario. "2. Haber dado por demostrado sin estarlo que el actor devengó invariablemente, una remuneración única, fija de $130.000,00 mensuales.

"3. No haber dado por demostrado estándolo, que el demandante tuvo un salario mensual promedio de $178.388,75, durante el último año de servicios. "4. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada pagó el valor de los dominicales y feriados sobre la parte variable de su salario representada en comisiones, incentivos y bonifi​caciones.

"5.Haber dado por demostrado, sin estarlo, que las comisiones garantizadas de $30.000,00 mensuales, eran las comisiones totales del actor, no obstante el pacto expreso de que ellas se causarían solamente cuando las omisiones del actor no sobrepasaran esta suma. "6. No haber dado por demostrado, estándolo, que el actor realizó ventas y se le pagaron comisiones durante la vigencia de su contrato de trabajo, superiores y adicionales al valor del garantizado mínimo convenido por las partes. 7.

No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada pagó al actor, después de terminada la relación laboral, comisiones insolutas, en cuantía de $52.857,00, por ventas efectuadas durante la vigencia de la relación de trabajo. "8. No haber dado por demostrado, estándo​lo, que la demandada pagó al actor después de terminada su relación de trabajo, dos reajustes de su liquidación de prestaciones sociales, originados en el pago inoportuno y tardío de las comisiones insolutas al momento de terminación del contrato.

"9. No haber dado por demostrado, estándolo, que al momento de la terminación del contrato existían a favor del demandante comisiones pendientes de pago retenidas ilegal e injustificadamente por la demandada. "10. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que por no haber deuda pendiente por concepto de comisiones, la demandada había cance​lado el valor de los descansos dominicales y feriados que debía liquidar complementariamente sobre la parte variable del salario.

"11. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada canceló al actor viáticos destinados a manutención y aloja​miento. "12. No haber por demostrado estándolo que la demandada no incluyó los viáticos pagados al demandante por concepto de manutención y alojamiento, como factor o elemento del salario para la liquidación de sus prestaciones sociales.

"13. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada cumplió con su obligación procesal de demostrar los hechos invocados como causa justificativa del despido. "12 (sic). No haber dado por demostrado al contrario, que la demandada no demostró los hechos constitutivos de la justa causa invocada para terminar el contrato de trabajo" (folios 10 y 11).

Desaciertos que dice el recurrente se debieron a la mala apreciación de la contestación de la demanda en sus hechos segundo y quinto (folios 20 a 22), la "carta convenio Nº 17667 de mayo 21 de 1982 (folios 32 y 33 y folios 34 y 35)", la liquidación inicial de prestaciones sociales y los dos ajustes a la misma (folios 36 a 38), la comunicación de despido (folios 104 y 105), el interrogatorio del representante de la demandada (folios 39 a 44) y la inspección judicial; y a la falta de apreciación de las diligencias de pago por consignación (folios 46 y 47), la modificación al convenio de remuneración del 25 de enero de 1984 (folio 49) y el título de depósito judicial Nº 1548617 (folio 106).

Señala igualmente como erróneamente aprecia​das, con la advertencia de no tratarse de pruebas califica​das, el dictamen pericial y los testimonios de Manuel Ancizar Sandoval, Carlos Silgado, José de Jesús Torres Pérez y Pablo Amorocho. En el desarrollo del cargo el recurrente presenta la demostración siguiendo el orden de los errores de hecho que puntualiza, y es así que refiriéndose al primero de ellos sostiene que su evidencia resulta de la circunstancia de haber el Tribunal dado por probado que la remuneración fija que se pactó en la carta suscrita el 21 de mayo de 1982 incluía el valor de los descansos dominicales y feriados sobre la parte variable de su salario, error que cometió por partir del supuesto de que siempre devengó una remuneración fija e invariable de $130.000,00 mensuales y que lo llevó a aplicar indebidamente el artículo 174 del Código Sustantivo de Trabajo que incluye dentro del sueldo el pago correspondiente al descanso en los días que es obligatorio y remunerado, aplicando igualmente de modo indebido el artículo 176 pues en el proceso se probó que devengaba una remuneración mixta, en parte fija y en parte variable, ya que el mínimo garantizado de $30.000.00 mensuales no tenía el efecto de alterar el pacto sobre comisiones variables, por lo que el mismo únicamente operaría si el valor de ellas igualaba dicha suma pero no cuando, como se estableció, con el dictamen pericial y la inspección judicial, las ventas mensuales durante julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1983, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 1984, ascendieron, en su orden, a $33.182,35, $43.033,40, $56.106,55. $55.769,60, $75.788,68, $49.130,00, $40.157,50, $61.997,00, $46.660,00 $43.399,00, $71.570,00, $69.935,00 y $32.677,00.

Y como tampoco se contabilizaron "las comisiones diferidas que habiendo sido causadas ( ) le fueron pagadas extemporáneamente de acuerdo con las relaciones que aparecen de folios 117 a 131 y que ascien​den en el periodo comprendido entre el 11 de enero al(sic) 30 de julio de 1984" (folio 15) a $101.052,75, en la primera relación, y $46.872,00, en la segunda, para un total de $147.924,00, resulta realmente un promedio mensual adicio​nal de $21.968,91.

Sostiene el impugnante que el juez de apelación no cotejó y verificó, como sí lo hizo el del conocimiento, los documentos que sirvieron de soporte al dictamen pericial que se practicó dentro de la inspección judicial, debido a que apreció con error lo que denomina la "carta convenio" e igualmente las tres liquidaciones de prestaciones sociales, a las que negó valor aducien​do que se trataba de "fotocopias de copias" no obstante que las aportó la propia parte demandada.

Dice que de haber apreciado correctamente los documentos de folios 36 a 38 habría advertido que en la primera de tales liquida​ciones aparece un salario promedio de $173.894,00 superior a los $130.000,00 que tuvo por probados el fallador, que en la segunda se le hizo un reconocimiento de comisiones insolu​tas y un ajuste del salario promedio de $4.404,75 y en la tercera aparece un salario promedio de $178.378,75, todo lo cual hace evidente que su salario era variable y, por lo mismo, al no haber comprobado el patrono que pagó el valor de los descansos dominicales y feriados sobre la parte variable del salario, liquidándolo semanalmente, resultaba inexorable que se fulminara la correspondiente condena, pues dicha prueba le incumbía. Para la censura la desestimación del dictamen pericial por parte del Tribunal con fundamento en que el perito no señaló las sumas que superaban los $30.000,00 garantizados, "no refleja sino la desidia --son sus textuales palabras--, por cuanto que para esta operación aritmética no se requiere del concurso del auxiliar de la justicia a quien sólo se le pidió, como ordena la Ley, que señalara el valor de los descansos semana a semana con base en las ventas reales y efectivamente realizadas semanalmente por el demandante que dieron lugar al pago de comisiones" (folio 16).

El segundo error ocurre porque, según el impugnante, el Tribunal le dio validez intemporal al pacto en que se garantizaba su ingreso mínimo por un año y no por todo el tiempo de duración de la relación laboral. De acuerdo con el cargo, las partes modificaron a partir de 1984 el convenio mediante el documento de 25 de enero de ese año que obra al folio 49 y que no fue apreciado por el sentenciador; pero de todas maneras si se hubiera atenido al tenor literal de la estipulación contractual habría forzosamente concluido que a partir del 1º de junio de 1993 desapareció el mínimo garantizado y desde esa fecha debió condenar por el valor complementario de los descansos dominicales y feriados, sin consideración a la naturaleza de los pagos y siempre que éstos fueran variables.

Afirma que aun cuando el fallador invoca como fundamento de la sentencia la inspección judicial la apreció mal, pues de haberlo hecho correctamente tendría que haber concluido que el salario por concepto de comisiones siempre fue variable, inclusive durante el primer año de servicios, "independientemente de si estos ingresos eran complementados o no por la demandada y que por lo tanto debía fulminarse la condena correspondiente" (folio 18).

Admite el recurrente que el dictamen pericial no permite establecer que haya comisiones pendientes de pago, pero, no obstante ello, la conclusión en contrario del Tribunal carece de respaldo probatorio pues lo establecido con el documento del folio 37 es el hecho de que a la terminación del contrato existían comisiones insolutas pendientes de pago en la cuantía de $52.857,00, que le fueron extemporáneamente pagadas mediante consignación. Según las textuales palabras del cargo: " No hace el ad quem ningún análisis ni invoca ninguna documental, para revocar la decisión del a quo, que al ordenar la reliquidación o mayor valor de todos los derechos pretendidos por el actor lo hace con base además, en la incidencia dentro del salario del demandante, de los viáticos devengados por éste, para manutención y alojamiento, pagos que fueron constatados personal y directamente por el a quo " (ibidem).

Para la censura --y también con sus propias palabras--, " No puede decirse que el ad quem no tuvo en cuenta la inspección judicial y los documentos que se han señalado como erróneamente apreciados ya que ellos sirvieron de fundamento a la absolución. Hay que concluir entonces que el Tribunal los apreció erróneamente, ya que no puede decirse, técnicamente, que los apreció erróneamente para resolver una petición y los dejó de apreciar para resolver otra.

Pero en realidad de verdad, parece ser que el ad quem no sólo no leyó las pretensiones de la demanda, ni la respuesta a la misma, sino que la palabra viáticos tuvo la virtud de volverse invisible a los ojos del juzgador de segunda instancia, ya que no hace la más mínima mención a este aspecto fundamental. Afirma el ad quem haber tenido en cuenta la inspección judicial al proferir la sentencia cuyo quebranto se pide.

Pues bien, el a quo se tomó la molestia de verificar cada uno de los pagos efectuados por todos y cada uno de los conceptos al demandante, durante todo el tiempo de servicios y contabilizó los pagos individualizados que se le hicieron por concepto de viáticos para ordenar las reliquidaciones. No obstante ello, el ad quem no hace la mas mínima alusión a su providencia a los viáticos, ni a su incidencia en el salario del actor, ni mucho menos el derecho de éste a que se le tengan en cuenta como elemento y factor de liquida​ción" (folios 18 y 19).

Refiriéndose al interrogatorio absuelto por el representante de la sociedad y también a la inspección, afirma el recurrente que valoró mal dichas pruebas por cuanto en la primera de ellas se confesó que devengaba viáticos en moneda nacional o en dólares "según el destino de los desplazamientos; que realizó dos viajes al exterior y que recibió una suma global en dólares cuya discriminación no se le exigió" (folio 19), habiéndose verificado por el juez de la causa en la inspección las sumas que le pagaron por concepto de viáticos, de donde se concluye que al efectuar los promedios para liquidar las prestaciones sociales no fueron incluidos como salario los viáticos que en pesos colombianos y en dólares recibió. Continúa la demostración del cargo sin relacionar sus argumentos específicamente con uno cualquiera de los errores de hecho que denuncia como manifiestos, pero refiriéndose el recurrente a la comunicación de despido de la cual dice contiene "apreciaciones de tipo subjetivo" y que además "son vagas e indeterminadas", porque, en su criterio, las afirmaciones de haber sido sarcástico, "configuran un juicio de quien lo afirma pero no una demostración contra quien se indilga(sic)" (folio 21).

Para el impugnante al comunicársele el despido no se señaló en qué consistió la grave indisciplina y cuáles fueron las funciones que incumplió. Y en cuanto a la supuesta compra no autorizada de un trofeo, se asevera en la acusación que "la demandada no presentó ni la circular a que hace referencia dicha comunicación, ni los documentos con los que demuestre que el demandante ordenó adquirir por cuanta de la empresa un trofeo para un cliente" (ibidem).

No habiéndose demostrado tampoco que hubiera otorgado rebajas en los precios a las mercancías ni cuales eran las facultades que al respecto tenía como trabajador; y como era carga de la demandada probar los hechos que le imputó, no haberlo advertido así el Tribunal lo llevó a apreciar erróneamente el documento. Finalmente, se refiere a la prueba testimonial para decir que los testigos no dan razón de su dicho o hacen declaraciones vagas e imprecisas o que llegaron a su conocimiento por conducto de terceros.

La opositora, por su parte, argumenta que objetivamente de las pruebas allegadas a los autos, como el contrato de 21 de junio de 1981, la inspección y el interrogatorio absuelto por el recurrente, piezas que fundamentalmente tuvo en cuenta el Tribunal, resulta que lo convenido por las partes fue una remuneración fija mensual que inicialmente fue de $130.000,00, sin que se hubiese establecido por el perito que hubiera quedado debiendo comisiones por razón de las ventas efectuadas; y en cuanto a los $10.000,00 pactados como "gastos de movilización", afirma que no se trata de un ingreso salarial.

Respecto de la terminación del contrato sostiene que la prueba testimonial, que no es medio idóneo para atacar en casación la sentencia, acredita que fue justificado el despido debido a que " las actitudes del demandante frente al elemento indispensable de la subordinación fueron desaten​didas por él " (folio 29). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo primero que debe advertirse es la circunstancia de que el recurrente comienza la demostración del cargo en el orden en que puntualiza los errores de hecho, pero únicamente desarrolla lo relacionado con los dos primeros, para luego examinar las pruebas sin referirlas a un determinado desacierto de los que le atribuye a la sentencia. Con esta observación preliminar, procede la Corte a revisar las pruebas que se relacionan en el cargo, comenzando, como es obvio, por las calificadas y por las que se indican como mal apreciadas, pero siguiendo para el examen el orden en que las singulariza el recurrente y no el de los yerros denunciados; examen del que objetivamente resulta lo siguiente: 1.

La contestación de la demanda se incluye entre la prueba documental apreciada con error por el fallador, aun cuando es lo cierto que esta pieza procesal, en puridad de verdad, no puede ser mirada como un medio de convicción de esta clase. Mas entendiendo que el señalamiento que se hace está referido a las confesiones que al responder los hechos segundo y quinto pudo hacer su contraparte, se examina la contestación de la demanda y se observa que la demandada efectivamente confesó que los servicios que le prestó Juan Manuel Castañeda Robles "fueron contratados ( ) mediante [la] carta convenio Nº 17677 de mayo 21 de 1982", que fue lo aseverado en el segundo hecho; pero, en cambio, negó lo afirmado en el quinto hecho, en el cual dijo el actor que su remuneración se discriminó en un sueldo mensual de $70.000,00, comisiones del 1% por ventas aunque por el primer año se le garantizó la cantidad de $30.000,00 más una bonificación mensual por igual suma y $10.000,00 por gastos de movilización. Esta respuesta de la demandada no constituye confesión, puesto que esta parte afirmó que "el total de pagos mensuales se convino en una suma única de $130.000,00 desde el 1º de junio de 1982 tal como quedó acordado en el párrafo final de la carta convenio Nº 17677 de mayo 21 de 1982" (folio 21). 2.

En la denominada "carta convenio", que no es otra cosa que el contrato de trabajo que por escrito celebraron las partes, se pactó en su tercera cláusula que la remuneración se discriminaría como lo afirma el recurrente; pero en la parte final se estipuló textualmente "que el total de los pagos mensuales bajo diferentes títulos, desde el 1º de junio de 1982 será de $130.000,00" (folio 32), por lo que este documento, por sí solo, daría lugar a que se entendiera como quiere el recurrente que se aprecie, o sea, en el sentido de haberse estipulado una comisión porcentual que determinaría un salario variable adicional a las sumas fijas igualmente convenidas; o también como lo consideró el Tribunal, vale decir, que no obstante la discriminación lo que pactaban las partes era un total de pagos mensuales por una cantidad fija de $130.000,00.

Esta ambigüedad resultante de la confusa redacción de la cláusula descartaría la comisión de un error con características de evidente derivado de dicho documen​to. 3. Las tres liquidaciones de prestaciones sociales sí fueron manifiestamente mal estimadas, puesto que al hacerlo el Tribunal no advirtió que quien las aportó fue la propia parte demandada, reconociéndoles por ese solo hecho su autenticidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, que así con claridad lo dispone.

Tales documentos, indiscutiblemente auténticos, puesto que respecto de la demandada operó el reconocimiento implícito de que trata el artículo 276 y con relación al demandante el previsto en el ordinal 3º del artículo 253 ibidem, acreditan fehacientemente que el salario promedio mensual de Castañeda Robles fue de $178.388,75, o lo que es lo mismo, que la remuneración que se convino no fue fija como sin razón se empeña en sostenerlo la parte opositora y como con una evidente equivocación lo tuvo por probado el Tribunal.

Quiere ello decir que demuestra el recurrente el segundo, el tercero, el quinto, el séxto, el séptimo, el octavo y parcialmente el noveno de los errores de hecho que le atribuye a la sentencia, y los cuales indiscutiblemente presentan características que los muestran como evidentes, pues, contrariando lo que fehacientemente prueban los tres documentos correspondientes a igual número de liquidaciones que efectuó el patrono demandado luego de finalizado el contrato de trabajo, el fallador tuvo por establecido apenas un salario de $130.00​0,00, pues estimó probado que la cantidad de $30.000,00 mensuales que se le garantizó "eran las comisiones totales del actor" (folio 10), y en cambio, no tuvo por probado que durante el último año de servicios el salario promedio mensual del trabajador fue de $178.388,75 y que por concepto de comisiones correspondientes a ventas efectuadas durante la vigencia de la relación de trabajo, la demandada le pagó al demandante luego de terminada la misma $52.857,00 (ibidem).

Lo que no se demuestra es el hecho de ser el pago posterior a la terminación del contrato una retención ilegal e injusta del salario. 4. La comunicación de despido que aparece a folios 104 y 105, en sí misma no fue mal apreciada por el Tribunal, puesto que dió por probado con fundamento en ella que para terminar el contrato de trabajo unilateralmente el patrono invocó una justa causa, la que para el juez de apelación se probó con el dicho de los testigos, prueba esta última que no tiene el carácter de calificada para estructurar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969. 5.

Al absolver el interrogatorio de parte a que lo sometió el demandante, el representante de la sociedad confesó que las condiciones de trabajo eran las contenidas en la carta número 17677 de 21 de mayo de 1982; que a partir del 25 de enero de 1984, pero previo convenio con el trabajador, se modificó "el sistema de pago de las comisiones devengadas ( ) condicionando el pago del 0.5% a la totalidad de las facturas" (folio 42); que el trabajador cumplió comisiones dentro y fuera del territorio nacional aunque aclaró que "los dos viajes al exterior se efectuaron para capacitación" y que los viáticos para los viajes en el país se pagaban en "moneda nacional" y en dólares los dos viajes al exterior que hizo Castañeda, por los que "recibió una suma global en dólares sin discriminación del uso [porque] no necesitaba presentar cuantas ni las presentó, no necesitaba rendir cuentas" (ibidem) y, finalmente, que luego de haberse retirado de la empresa se le liquidaron y pagaron por consignación ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá las comisiones insolutas y la incidencia que las mismas tenían en las prestaciones sociales, en razón de haberlo así reclamado el hoy recurrente.

Ninguna confesión en cambio hizo en la undécima de sus repuestas, puesto que al ser preguntado el representante de la compañía sobre el hecho de no haberle sido tomados en cuenta para liquidar las prestaciones sociales y demás derechos laborales, durante la vigencia del contrato y a su finalización, los valores pagados por concepto de viáticos, el absolvente contestó que no era cierto este hecho por el cual se le inquiría. 6.

Durante la diligencia de inspección, además de lo que propiamente constituye el examen judicial que lleva a cabo el juez, percepción que hace el funcionario valiéndose de sus propios sentidos y que realmente es lo que constituye dicha prueba, se agregaron unos documentos y se compulsaron otros; sin que los hechos percibidos directamente por el juez permitan dar por demostrado otro cualquiera de los demás errores de hecho que el recurrente le atribuye a la sentencia. Aquí conviene precisar que la circunstan​cia de practicarse durante la inspección judicial otras pruebas diferentes, como lo son el dictamen pericial, la recepción de documentos y declaraciones de testigos, o cualquiera otra, no desnaturaliza ni la inspección ni los demás medios de convicción, puesto que cada uno de ellos conserva su naturaleza, de forma tal que no se puede pretender confundir la inspección con el dictamen del perito, ni considerar que son una sola y misma cosa la inspección y los documentos que se reciban, o que los testimonios dejen de ser tales por producirse durante dicha diligencia. Lo que el recurrente presenta en el sub lite como la inspección judicial, y por lo mismo afirma que fue mal apreciada, no es en rigor la inspección en sí misma sino los documentos que se aportaron durante ella, o aquellos otros que por haberlos tomado en consideración el perito el juez compulsó a fin de certificar que las copias agregadas al dictamen pericial eran iguales a sus corres​pondientes originales.

Sin embargo, ni los documentos mudan su carácter por la circunstancia de agregarlos el perito para darle un mayor fundamento a su peritaje, ni se transmutan en la prueba de inspección por el hecho de que se verifique su autenticidad dentro dicha diligencia o se incorporen al proceso durante ella. Esta necesaria aclaración sirve para explicar el porqué si bien el Tribunal apreció la inspec​ción ocular, y con fundamento en la misma tuvo por probado que la relación laboral duró hasta el 22 de julio de 1984, pues expresamente dejó asentado que se formaba dicha convicción "con la comunicación que da por terminado el contrato de trabajo que obra a los folios 104 y 105, la cual se confrontó en la evacuación de la inspección judicial punto 1º desarrollado al folio 107" (folio 362); sin embargo, no puede afirmarse que haya apreciado la prueba documental que se trajo al proceso durante dicha diligencia o cuya autenticidad se verificó dentro de ella.

Y dado que en verdad sería con fundamento en la prueba documental y no en la inspección ocular que se podría tener por establecido el monto exacto de las comisiones correspondientes a las ventas semanales que el trabajador realizó ventas por cuyo concepto, al decir del recurrente, recibió comisiones "durante la vigencia de su contrato de trabajo, superiores y adicionales al valor del garantizado mínimo convenido por las partes", para de esta manera establecer la remuneración que supuestamente le corresponde por los días domingos y festivos, adicional a su sueldo mensual, tiene por fuerza que concluir la Corte que al no haber apreciado dichos documentos el Tribunal no pudo incurrir en un error originado, como se afirma en el cargo, en su mala apreciación. Por lo demás, y para los efectos de la demostración de los errores supuestamente derivados de la mala apreciación de la inspección ocular, no es suficiente aseverar, como aquí se hace por el impugnante, que los viáticos que devengó para manutención y alojamiento "fueron constatados personal y directamente por el a quo" (folio 18), o que en " la inspección judicial y a folio 110 y siguientes aparecen constatadas por el a-quo las sumas pagadas por la demandada ( ), por concepto de viáticos, como siguen apareciendo tales sumas en las planillas de pago y en los demás documentos que fueron analizados por el a quo y agregados al expediente " (folio 19). 7.

Las diligencias correspondientes al pago que se hizo mediante consignación ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, documentos que se indican como inapreciados, únicamente prueban lo mismo que ya se dió por establecido con la liquidación de prestaciones sociales efectuada el 8 de octubre de 1985, por medio de la cual se hizo un ajuste a la liquidación por razón de 29 días, puesto que en las que se elaboraron con fechas 19 y 26 de julio de 1984 sólo se tomó un tiempo de 743 días.

Esto es, que después de haberse efectuado dos liquidaciones anteriores se hizo una última y definitiva en la que adicionalmente se reconoció una suma de $15.337,31. 8. La modificación al contrato de trabajo que se convino el 25 de enero de 1984 permite dar por probado que la comisión equivalente al 1% por la venta de "planchas, químicos y películas" se fraccionó para pagar la mitad al momento de la venta y el resto "una vez el cliente haya cancelado la totalidad de la factura" (folio 49).

Este hecho se muestra totalmente irrelevante pues para nada se relaciona con los yerros manifiestos que el recurrente atribuye a la sentencia. 9. El título de depósito judicial Nº 1548617 también se indica entre la prueba no apreciada pero en el desarrollo del cargo el recurrente no hace la más leve alusión a dicho documento, por manera que se queda la Corte sin saber qué habría dado por probado el Tribunal de haberlo valorado.

De acuerdo con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 ni el dictamen pericial ni los testimonios son pruebas idóneas para, por sí solas, estructurar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, no siéndole dado a la Corte en casación el examen de estos medios de convicción mientras el recurrente no le demuestre error en la prueba calificada.

Síguese de lo anterior que aunque se demuestran siete de los catorce errores de hecho que con el carácter de manifiestos le endilga el cargo al fallo, mediante ninguno de ellos se logra desquiciar la sentencia por no permitir los mismos tener por probado a cuanto asciende el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio que se reclaman, ni tampoco si lo pagado por viáticos se tomó o no en consideración para determinar el promedio mensual salarial sobre el cual se liquidaron y pagaron las prestaciones sociales definitivas del recurrente, razón por la que si bien el recurso es en parte fundado no tienen los yerros demostrados la virtualidad de permitir casar la sentencia. En consecuencia el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia recurrida, dictada el 28 de enero de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le sigue Juan Manuel Castañeda Robles a Victor Sperling Sociedad Limitda.

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO ERNESTO JIMENEZ DIAZ HUGO SUESCUN PUJOLS LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria