Orfelina Martínez Soto y otros vs. Wilbros Colombia S.A. y otra [sentencia] 6792 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación 6792 Acta 46 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintinueve (29) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO La Corte resuelve el recurso de casación de LUIS ANTONIO PATIÑO PEREZ contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 1993 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le sigue a la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS (EDIS).

I.

ANTECEDENTES El recurrente promovió el proceso ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá para que la demandada fuera condenada a reliquidar y pagarle las primas convencionales de febrero, junio y diciembre, la prima de navidad, la cesantía definitiva y el "quinquenio" con fundamento en todos los factores salariales, así como "la indemnización que resulte como consecuencia del no pago oportuno de los anteriores conceptos" (folio 16), conforme lo pidió expresamente en la demanda inicial; afirmando como fundamento de sus pretensiones que le prestó servicios y que le fue terminado el contrato por reunir los requisitos para la pensión de jubilación. Aseveró igualmente la existencia de una convención colectiva de trabajo en la cual se establece que todas las primas reconocidas a sus servidores constituyen salario para efecto de las presta​ciones sociales y que la entidad debe en 30 días pagar directamente el auxilio de cesantía o tramitar su pago ante Favidi, a pesar de lo cual "sin ninguna justificación tardó o demoró el pago de la cesantía" (folio 15), y "de manera permanente siempre ha venido liquidando las primas convencionales con base en el sueldo básico y no en el salario promedio devengado por sus trabajadores" (ibidem).

Al contestar la demanda Edis se opuso a las pretensiones aunque aceptó el contrato de trabajo y que terminó por reconocimiento de la pensión de jubilación; asimismo, la existencia de la convención colectiva de trabajo en la que se consagran las primas reclamadas y la obligación de pagar dentro de los quince días siguientes al retiro del trabajador lo que se le adeude.

Propuso las excepciones perentorias de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación; y como excepción previa, en escrito aparte, la falta de integración del litis consorcio necesario por no citarse al Fondo de Ahorro de Vivienda Distrital "Favidi", pues sostuvo que a tal entidad le correspondía pagar el auxilio de cesantía. Tanto el juez de la causa como el de apelación absolvieron a la demandada, el Juzgado lo hizo por sentencia del 23 de noviembre de 1992 y el Tribunal mediante la aquí acusada, pues ambos falladores consideraron que el demandante no probó que le asistiera el derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales que demandó. Por providencia del 28 de mayo de 1993 se negó la complementación de la sentencia solicitada por el actor.

II. EL RECURSO DE CASACION Buscando que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a la demandada a pagarle $392.000,00 por reliquidación de la cesantía definitiva y "la suma de $5.388,31 diarios a título de indemnización por mora en el pago de las diferencias por reliquidación de cesantía definitiva, y por mora en el pago de la cesantía definitiva, a partir del 14 de marzo de 1990 y hasta que se produzca el pago de las anteriores acreencias laborales" (folio 9), como textualmente lo declara el recurrente al fijar el alcance a su impugnación en la demanda por medio de la cual sustenta el recurso (folios 5 a 26), que no fue replicada, le formula dos cargos que se estudian conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, para así resolver el recurso.

En ambos acusa a la sentencia de violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos 11, 12, 17 y 49 de la Ley 6a. de 1945; 1º, 2º, 4º, 11, 26, 40, 43, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2567 de 1946; 1º del Decreto 2615 de 1946; 1º, 2º y 9º de la Ley 65 de 1946; 1º de la Ley 33 de 1985 y 1º del Decreto 797 de 1949.

En el primero se sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: "a) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo. "b) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo. "c) Dar por demostrado, sin estarlo, que al actor se le liquidó correctamente el auxilio de cesantía. "d) No dar por demostrado, estándolo, que en la liquidación del auxilio de cesantía no se incluyó la prima de jubilación. "e) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada incurrió en mora en el pago de salarios, cesantía, prestaciones e indemnizaciones por despido injusto.

"f) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada no incurrió en mora en el pago de la cesantía definitiva y demás prestaciones" (folios 10 y 11). En el segundo cargo se puntualizan los mismos errores de hecho transcritos en los literales a) b) e) y f), y además el de "No dar por demostrado estándolo que en la demanda se pidió condena por indemnización moratoria" (folio 20), relacionado como literal c).

El impugnante señala como pruebas mal apreciadas el "formato de liquidación de cesantía" (folio 117), el "cuadro de devengados" (folio 134 a 135), el "formato de tiempo de servicios y salarios" (folio 78), el "formato de liquidación de haberes" (folio 77), la certificación expedida por la jefe de la sección de liquidaciones de la demandada (folio 82) y la demanda; y como inapreciadas, la convención colectiva de trabajo (folios 86 a 113), el certificado expedido por Favidi (folio 66), la "constancia de la fecha de pago de la cesantía definitiva" (folio 68), el convenio firmado entre Favidi y Edis (folios 124 a 126) y la Resolución No. 0225 del 20 de febrero de 1990 (folios 79 a 81).

El razonamiento del recurrente para demos​trar ambos cargos es esencialmente el mismo, salvo pequeñas diferencias debidas a que en el primero copia los hechos séptimo, octavo y décimocuarto de la demanda inicial, mientras que en el segundo transcribe el décimoquinto de ellos y la quinta de las declaraciones que pidió se hicieran, por lo que puede resumirse su argumentación diciendo que él considera que la propia convención colectiva de trabajo es la prueba de que sus beneficios se extienden a todos sus trabajadores sean o no sindicalizados, por lo que el Tribunal incurrió en lo que califica de un garrafal error al no haber dado por establecido tal hecho y, como consecuencia de ello, no haber accedido a su petición de que se declarara que la cesantía definitiva debía liquidarse con base en todos los factores salariales pactados convencionalmente.

Refiriéndose a la resolución por la que se reconoció y ordenó pagarle la prima pensional --plantea​miento que exclusivamente hace en el primer cargo--, asevera que debido a que en la misma convención colectiva se establece en su artículo 48 que todas las primas que la demandada reconozca a sus servidores constituyen salario para efectos de las prestaciones sociales para luego en el artículo 50 negarle tal naturaleza a la prima de servicios especiales, debe aplicarse en este caso la norma que resulta más favorable para resolver la contradicción entre ambos preceptos convencionales; además de ser esto lo que dispone el artículo 2º de la Ley 65 de 1946.

Se sostiene por ello, en el primer cargo, que el Tribunal se equivocó cuando dio por sentado que la cesantía fue correctamente liquidada y que para estable​cer su verdadero monto debe dividirse por doce la prima de jubilación, obteniéndose así "el monto real de la cesantía definitiva el que asciende a la suma de $3'672.189,18 [pero] como sólo liquidó y pagó [la demandada] la suma de $3'279.688,00 ( ) que existe una diferencia a favor del demandante" (folio 16).

En cuanto a la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales que pretende, fundamenta la acusación diciendo que "sin ninguna lucubración jurídica los dos últimos errores manifiestos que se indilgan(sic) al Tribunal" (folio 16) se muestran evidentes por cuanto no observó que en la demanda inicial pidió "declarar que la empresa Edis se constituyó en mora en el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales" (folio 17), debiéndose concluir, por consiguiente, que "la indemnización moratoria no se pidió sólo por la reliquidación sino por mora en el pago de la cesantía definitiva" (folio 17 y 18).

Con apoyo en la sentencia de casación de 1º de mayo de 1994, dictada en un proceso adelantado contra la misma demandada y en la que fue condenada a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 por no haber pagado sus deudas laborales a quien fuera su trabajador dentro de los quince días siguientes al retiro, se afirma en ambos cargos que habiéndose obligado Edis a pagar de manera directa la cesantía en dicho lapso no lo hizo, pues " De la documental visible a folio 67 se desprende que sólo en mayo 20 de 1991 Edis hizo aporte a Favidi para el pago de cesantías, y en razón a ello, sólo en julio 3 de 1991 esta última entidad pagó la cesantía definitiva al actor (folio 68).

Por ende, como el trabajador fue retirado el 20 de febrero de 1990 (folios 77 y 117), la cesantía hubiera(sic) de haberse cancelado a más tardar el trece (13) de marzo del mismo año y como tal hecho no sucedió se causa la indemnización moratoria a partir del día catorce (14) de marzo a razón de $5.388,31 diarios " (folios 19, 25 y 26). Y se continúa diciendo en el primer cargo " los que en principio se causarían hasta julio 3 de 1991, pero como resulta que también se causa la reliquidación de la cesantía definitiva, entonces, la indemnización moratoria debe ir hasta la fecha en que sea cancelada dicha reliquidación, por así disponerlo el artículo primero del Decreto Ley(sic) 797 de 1949" (folio 19).

En el segundo, en cambio, se afirma que la indemnización moratoria debe correr " hasta el día en que se pagó la cesantía definitiva, es decir, hasta el 3 de julio de 1991" (folio 26). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es innegable que el Tribunal al asentar que el actor no probó "los descuentos con destino al sindicato para hacerse beneficiario de las normas convencionales" (folio 191), se refirió a un asunto ajeno al litigio por no haber sido discutido por la demandada, la que, por el contrario, al proponer en la contestación de la demanda la excepción de "cobro de lo no debido" afirmó que se ajustó a "las previsiones consagradas en la convención colectiva vigente, y efectuado tanto los reconocimientos como pagos de las prestaciones y auxilios convencionales, con los factores pactados por las partes" (folio 36), por lo que sostuvo que no procedía "reliquidación alguna, que pueda fundarse en una interpretación acomodada de las normas convencionales" (ibidem).

Sin embargo, es claro que se trata de una observación marginal del juez de la alzada, pues no tuvo incidencia alguna en la decisión, en cuanto revisó la liquidación de acuerdo con lo solicitado en la apela​ción, teniendo por probado que fue incluido en la liquidación de la cesantía definitiva el valor de las primas extralegales que constituyen salario y el de los "festivos laborados", razón por la que consideró que "al no proceder el reajuste elevado(sic), en lógica tampoco es viable la indemnización moratoria" (folio 191).

Es de destacar que para este fallador y también con sus textuales palabras: " no se reclamó reajuste por concepto de dominicales y festivos, luego el reparo a la decisión de la primera instancia en la apelación constituye un hecho nuevo al no haberse controvertido este aspecto" (ibidem). El recurrente al sustentar la apelación sólo expresó su inconformidad con la liquidación definitiva de cesantía en cuanto no se tuvo en cuenta "lo devengado por dominicales y festivos en el último año de servicios" (folio 185), por lo que es necesario entender que ningún reparo tuvo sobre la decisión del juez de primera instancia en relación con las primas convencionales.

Sin embargo, pretende ahora con el recurso extraordinario obtener la reliquidación de dicha prestación social por no haberse incluído la prima de jubilación de que trata el artículo 38 de la convención colectiva, según el cual, esta "prima de retiro" equiva​lente a cuatro meses del salario devengado por el trabajador en ese momento, "no constituye salario y no se tendrá como tal para ningún efecto", (folio 96), de tal manera que a pesar de no haberse discutido el punto en la apelación, lo que dejaría sin interés legítimo al impugnante para plantear el asunto, ello no es óbice para anotar que el texto transcrito es claro en excluir tal prima como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía definitivo, sin que valga alegar que la prima de jubilación o "prima de retiro" constituye salario, por virtud del artículo 2o. de la Ley 65 de 1946 y en guarda del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 49 de la Ley 6a. de 1945, pues evidentemente no se trata de una retribución ordinaria, ni permanente de servicios, sino, por el contrario, de un beneficio que concede la demandada por una sola vez a los trabajadores que se jubilen, vale decir, no para retribuir servicios sino como un reconocimiento a quien deja de ser trabajador.

Pero lo verdaderamente relevante para desvirtuar las aseveraciones del impugnante es el que en ningún error de hecho pudo incurrir el Tribunal por no haberse pronunciado sobre un tema que no le fue propuesto en la apelación. De otra parte, aunque es cierto que en la demanda inicial el hoy recurrente pidió "declarar que la empresa 'Edis', se constituyó en mora en el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales" (folio 16) y que en el décimoquinto de los hechos afirmados como causa petendi dijo que "la empresa no obstante su obligación de pagar directamente la cesantía, o tramitar su pago ante 'Favidi' dentro de los treinta días siguientes al retiro del trabajador, sin ninguna justificación tardó o demoró el pago de la cesantía" (folio 15), no lo es menos que expresamente se limitó a pedir "la indemnización que resulte como consecuencia del no pago oportuno de los anteriores conceptos" (folio 16); conceptos que únicamente se refieren a las diferencias que resulten "por reliquidación de las primas convencionales de febrero, julio y diciembre, así como de la prima de navidad durante todos los últimos tres años de servicios" y "de la reliquidación de las cesantías definitivas así como del quinquenio" (ibídem).

Por consiguiente, no pudo incurrir en error ostensible el Tribunal al considerar, como lo hizo en la providencia de mayo de 1993 en la que negó la complementación del fallo, que "la indemnización moratoria reclamada lo es como consecuencia de la reliquidación de primas y cesantías" (folio 199). En consecuencia, ningún error de hecho evidente puede resultar de no haber interpretado la demanda en la forma que ahora lo pretende el impugnante, pues aunque pudiera aceptarse, en gracia de discusión, que el sentido de la demanda inicial afirmado en el desarrollo del cargo es uno de los posibles, lo único evidente es que literalmente se pidió lo que exactamente decidió el Tribunal.

Lo resuelto en la sentencia de 31 de mayo de 1984 no es más que una decisión para el caso que allí se juzgó, fundada en las pruebas que se apreciaron en dicha oportunidad, y, por lo mismo, no constituye un precedente jurisprudencial aplicable en el asunto bajo examen, en el que no se demostró deficit alguno en la liquidación final del hoy recurrente.

Habiendo sido absolutoria la sentencia, sin que el recurrente haya demostrado que tal decisión es violatoria de la ley, se cae de su peso que no pudo haber incurrido en yerro al no dar por demostrado "que la demandada incurrió en mora en el pago de salarios, cesantía prestaciones e indemnizaciones por despido injusto" (folios 11 y 20), conforme lo afirma al puntualizar en ambos cargos tal hecho como un desacierto manifiesto en que incurrió la sentencia; pudiéndose igualmente destacar que no fue materia del litigio lo referente a la manera como terminó el contrato del trabajador y que nunca por parte de éste se afirmó que el reconocimiento de la pensión de jubilación que se le hizo constituyera un acto ilícito o un despido injusto, al extremo que ni siquiera pidió condena por tal concepto, por lo que su planteamiento extemporáneo en el recurso constituiría un inadmisible medio o hecho nuevo en casa​ción. Por consiguiente, los cargos no prosperan.

Em mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia recurrida, dictada el 19 de marzo de 1993 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso de Luis Antonio Patiño Pérez contra la Empresa Distrital de Servicios Públicos "Edis".

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese, y devuélvase al Tribunal de origen RAFAEL MENDEZ ARANGO ERNESTO JIMENEZ DIAZ HUGO SUESCUN PUJOLS LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria