SC -T- No República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., primero (1º) de noviembre de dos mil once (2011). Aprobado en Sala de veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) Ref.: 6668231030012009-00164-01.

Se decide sobre la admisibilidad de la demanda presentada por el opositor tendiente a sustentar el recurso extraordinario de casación que interpuso frente a la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 15 de febrero de 2011, dentro del proceso ordinario promovido por María Adiela Tobón Guarín frente a Héctor Cardona Jaramillo.

ANTECEDENTES 1.- Ante el Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal su promotora solicitó declarar la existencia de la unión marital de hecho que conformó con el demandado del 1º de febrero de 1993 al 16 de diciembre de 2008, así como que se conformó una sociedad patrimonial de hecho. 2.- Dicha Oficina Judicial le puso fin a la primera instancia mediante fallo de 27 de mayo de 2010, en el que accedió a las súplicas.

El mismo lo apeló el accionado. 3.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió el suyo de 15 de febrero de 2011, donde confirmó el del a-quo. Contra esta decisión aquél propone el presente medio de impugnación. 4.- Su sustentación la hace en dos cargos, apoyados en las causales quinta y primera, respectivamente, del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERACIONES 1.- Como la casación es un recurso extraordinario, la demanda con la que se lo sustente debe reunir unos requisitos muy puntuales, en concreto los previstos en el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, pues, por cuanto se trata de una cuestión esencialmente dispositiva, la labor de la Corte queda reducida al marco que el acusador establezca, de donde se sigue que es a éste a quien con exclusividad le toca delimitar el contexto y ámbito conceptual acerca de cómo el Tribunal incurrió en el desatino. De este modo, sea cual fuere la causal que se aduzca, el libelo ha de contener, entre otros presupuestos, la formulación por separado de los cargos, “ con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara y precisa ”. 2.- Al contrastar lo precedente con el contenido de las censuras encuentra la Sala que éstas no son admisibles, ya que no satisfacen las exigencias acabadas de particularizar, como se pasa a exponer: I. En cuanto hace al ataque inicial, se aduce la existencia de causales de nulidad consagradas en los numerales 7º y 3º del artículo 140 ibídem, al inadvertirse que la mandataria de la actora no ostentaba facultad para sustituir el poder y que éste “ hace parte…de los presupuestos procesales de capacidad procesal o…para comparecer al proceso ”, los cuales “ no se encuentran ” satisfechos al no haberse acatado los artículos 65, 67 y 68 de la ley ritual; además, que el hecho de que la abogada Chica Valencia tampoco cumpliera con “ la aceptación ” de la procura, para lo que “ basta mirar el folio 29 del cuaderno principal ”, producía “ falta de demanda en forma ” y que con ello “ se pretermitió ” la primera y la segunda instancia, por cuanto “ no existía mandato ” (folios 19 y 20).

En atención a dicho motivo de inconformidad, el numeral 5 del artículo 368 id le da viabilidad en caso de “haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiera saneado”, de donde se tiene que el sólo hecho de invocarlo no es suficiente, sino que de manera previa debe establecerse si quien lo hace se encuentra legitimado para ello de conformidad con la regulación complementaria, además de que no corresponda a una situación superada, en aras de evitar actuaciones que atente contra el principio de lealtad procesal.

Respecto a la indebida representación de las partes y concretamente cuando alude a los apoderados judiciales existe una clara restricción en cuanto a que “esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso” y que “sólo podrá alegarse por la persona afectada”, conforme a las exigencias del numeral 7 del artículo 140 e inciso tercero del 143.

A pesar de que el recurrente aduce que “tiene interés en que se decrete la nulidad” lo basa en que “la sentencia de segundo grado y la de primera instancia (…) se hallan viciadas de nulidad”, lo que no constituye un argumento que lo justifique ni mucho menos que permita pasar por alto que la única “persona afectada” en el presente caso sería la demandante y que por tanto no le incumbe a su contradictor exponerlo, eso sin tener en cuenta que no se soporta en la “carencia total de poder” sino en la falta de facultad para sustituir y en la no aceptación del mismo, situaciones que son completamente ajenas y con expresa regulación en los artículos 67 y 68 del estatuto procesal, lo que ni siquiera constituiría irregularidad materia de saneamiento.

En pronunciamiento de esta misma índole señaló la Corte que “respecto al tema de las nulidades, el artículo 143 de la codificación citada, establece que ‘[n]o podrá alegar la nulidad (…) quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo’, además que ‘[l]a nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada’ y más adelante expresa que ‘[t]ampoco podrá alegar las nulidades previstas en los numerales 5º a 9º del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla’, previendo a su vez el artículo 144 del mismo estatuto que ‘[l]a nulidad se considera saneada (…) [c]uando la parte que podía alegarla no lo hizo’ (…) Así y al confrontar lo relatado con una de ‘las hipótesis’ señaladas por la Corte para declarar inadmisible el recurso, según la cual ‘(…) los errores procesales aducidos no existen o, dado el caso, fueron saneados (…)’ (auto de 12 de mayo de 2009), surge sin ambages la ineptitud del cargo contenido en la demanda en estudio para ser admitido a trámite” (auto de 26 de febrero de 2010, expediente 52356-3103-001-2005-00017-01), lo que también fue tratado en proveído de 26 de julio de 1996, expediente 6047.

De otro lado, en cuanto a que “se pretermitió íntegramente tanto la segunda como la primera instancia tal como lo establece el numeral 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no existía mandato”, no se observa como argumento autónomo sino directamente dependiente del postulado inicial, sin que se encuentre un planteamiento claro en el que se indique el que se hubiera dejado de lado u omitido alguna etapa procesal concreta, sino que sería una consecuencia de su declaratoria.

II. El combate final también se distancia de la técnica de casación, por las siguientes razones: a.-) Ciertamente, aunque en forma expresa dice acusar la sentencia de ser “ violatoria POR VÍA DIRECTA de normas de derecho sustancial ” y, por ende, que nada exponía “ en relación con la prueba que aquí no controvertimos en ningún sentido ” (folios 21 y 22), lo cierto es que el acusador a la postre no le enrostra al ad-quem la comisión de un yerro de naturaleza jurídica, como correspondía habida cuenta la senda así seleccionada, sino que lo critica por aspectos puramente fácticos, en concreto, por omitir observar que en la demanda no aparece la aceptación del poder por la mandataria judicial de la actora.

Es claro que, como se verá un poco más adelante, por el camino recto no podía emplazar al ad-quem, puesto que las reflexiones que lo condujeron a acceder a las peticiones y, por contera, a negar la excepción, las emitió no en aquel terreno y sí en el fáctico, de donde cualquier arremetida casacional contra esa argumentación tendría que serlo, inevitablemente, por el indirecto, y no por el expresamente aducido, por supuesto que es la naturaleza de los fundamentos adoptados por el fallador como soporte de su decisión la que determina, al fin de cuentas, la vía por la que ha de promoverse la impugnación. En este sentido la Sala tiene dicho que como “ la infracción de la norma sustancial puede deberse…a errores de hecho o de derecho en la apreciación de determinadas pruebas, o de la demanda o su contestación, o…a incorrecciones estrictamente jurídicas, es decir, asentadas por el juzgador con total abstracción de la cuestión puramente fáctica del proceso, incumbe al recurrente identificar la especie de yerro cometido por aquél y luego, dependiendo de su elección, perfilar la acusación atendiendo las peculiaridades de la vía escogida ”.

Por tanto, “ si se trata del quebranto directo del precepto sustancial, o sea, el originado en el error puramente jurídico ” le toca “ desplegar un ejercicio argumentativo encaminado a establecer, apegándose…a las conclusiones que en materia del examen de los hechos hubiese llegado el tribunal, que éste lo aplicó indebidamente, o dejó de hacerlo cuando su empleo era lo apropiado o…que lo mal interpretó, todo esto, en un ámbito estrictamente normativo ”, o sea “ que su discurso dialéctico tiene que realizarse necesariamente en torno a los textos legales por cuya supuesta violación se duele, con absoluta exclusión de cualquier cavilación que apareje divergencia con los juicios asentados por el sentenciador en relación con las pruebas.

Dado que “… se trata de dos especies antagónicas e irreconciliables de violación de la ley sustancial ”, a él no le es permitido “ acudir indistintamente a una o a la otra, es decir, que no queda librado a su arbitrio escoger alguna, sino que su elección la imponen las circunstancias precisas de cada caso, por manera que le corresponderá necesariamente sustentar sus imputaciones por la vía directa cuando los errores atribuibles al juzgador hubiesen ocurrido en un plano de estricta juridicidad ”, y tendrá que hacer por la indirecta, en los eventos en que “ abrigue discrepancias respecto de la cuestión fáctica,…acogiendo, desde luego, los rigurosos cauces formales que para el efecto señala la ley ” (sentencia 005 de 8 de febrero de 2002, expediente 6019); criterio que ha reiterado, entre otras, en providencia de 2 de septiembre de 2008, expediente 2005-00060-01. b.-) Ahora, si la Corte hiciera abstracción de la deficiencia que viene puesta en evidencia, para así procurar abrirle espacio al estudio de esa censura por la vía indirecta, en tal hipótesis llegaría a la misma conclusión, ya que en este entendido ella emerge desenfocada.

En efecto: Como el demandado en el interrogatorio aceptó la unión marital con la actora, concerniente a la fecha en que la misma finalizó el juez de segundo anotó que los testigos José Olmer Matías Hincapié, Luz Helena Montoya Tobón, Leticia Gómez Tobón, María Lorena Muñoz Martínez, Blanca Eumelia Muñoz Martínez y Jaqueline Tobón en conjunto coincidieron en que la cohabitación entre los litigantes duró hasta diciembre del 2008, cuando le pusieron fin; que estas manifestación ellos la sustentaron exponiendo la ciencia de sus dichos, pues eran amigos y familiares de la pareja, que visitaban regularmente el hogar, siendo “ que las sobrinas y la hija de la demandante…no fueron tachadas ”, y la percepción que ellas hicieron de los hechos fue más directa; que esto último las llevó a sostener que la unión permaneció hasta esa época, pues para noviembre Adiela y Héctor todavía estaban juntos, porque, según Jacqueline Tobón, el 28 de ese mes su hija “ cumplió un año y…le hizo una reunioncita donde los abuelos…y luego…una tortica con él, mi mamá y unas amigas de mi mamá " (folio 27).

Aclaró que los deponentes no confundieron lo laboral con lo sentimental, puesto que tenían muy presentes los hechos, eran persuasivos en sus declaraciones y no denotaban ánimo avieso o mal intencionado de favorecer o perjudicar, a más que explicaron todo el proceso de ese vínculo; adicionalmente, la aseveración que el demandado hizo en el interrogatorio, consistente en que para él “ la relación sentimental y la laboral prácticamente eran lo mismo ”, corroboraba la afirmación de que la atinente a pareja se finiquitó en diciembre de 2008, cuando la actora dejó de trabajar y de convivir con el opositor.

Tras lo cual puntualizó que los testigos traídos por éste eran de escaso mérito probatorio por cuanto se trataba de personas que le hicieron un trabajo, como Joaquín Emilio Santa Toro y Jorge Luis Ospina Marín, y ese era el conocimiento que contradecía lo afirmado por él, o como Fernando Santa Bedoya, Mario Arcesio Cardona Medina y Héctor Fabio González Valencia, que negaron el vínculo, pese a que Cardona Jaramillo lo aceptó; esta actitud también la asumió Gloria Liliana Cardona, hija del mismo, lo que le restaba credibilidad a su dicho, fuera de que tenía una percepción difusa de lo fáctico.

Fue así como aseguró que en vista de que la unión inicio el 1º de febrero de 1993 y concluyó el 21 de diciembre de 2008, fecha en que la demandante se retiró del hotel de propiedad del accionado y la finalizó, declaraba impróspera la excepción de fondo, porque, para cuando ella presentó el libelo no había transcurrido el año previsto en el artículo 8° de la Ley 54 de 1990.

No obstante que fue aquella la motivación del fallo, el opugnador, con evidente desorientación, sostiene que en este caso la actora no actuó a través de procuradora judicial; que “ en ninguna parte de la demanda aparece la aceptación por…la apoderada de la Sra. María Adiela ”; que el juzgador “ dio por sentado que existía dicha representación ” y por ello aplicó indebidamente el artículo 42 de la Carta Política, así como el “ 2º de la Ley 54 de 1990 al dar por sentado…la unión…sin…facultad…alguna en el proceso para ello ”; que dejó de hacer actuar los artículos 1505 del Código Civil, 66 a 68 y 77 de la ley procesal civil “ al ejecutarse una representación ” para la que no estaba facultado, “ establecer ” una “ que nunca existió ”, ante la falta de derecho para sustituir y “ al dar por sentado la existencia del poder ” (folios 22 y 23).

La Sala tiene dicho que la “ debida consonancia que debe existir entre el embate planteado con las motivaciones que se pretendan descalificar, no se cumple a cabalidad cuando…‘el recurrente se limita a exponer una fundamentación por completo desligada de dicho fallo’, como tampoco en aquellas hipótesis en que ‘se basa en un supuesto que nunca ha sido considerado por el sentenciador, puesto que en tales eventos se mantienen intactos los pilares de la sentencia recurrida, los que, en esa medida, no sólo siguen en pie sino excluidos de cualquier examen’… ” (sentencia 133 de 5 de octubre de 2006, expediente 30782-01 ).

La circunstancia de que la recurrente haya enfocado el ámbito de este cargo al ya descrito, llevan a sostener que aquellos razonamientos del fallo se mantienen enhiestos, soportando sólidamente la resolución adoptada en la providencia. 3.- Son, pues, evidentes las deficiencias técnicas que en estos aspectos residen en los cargos, situación que impone, por sí solas e independientes de cualquiera otra anomalía que contengan, la inadmisión del libelo objeto de análisis, cual lo prescribe el inciso cuarto del artículo 373.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, RESUELVE Primero: Inadmitir la demanda presentada por la parte demandada para sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia antes mencionada. Segundo: Declarar, por consiguiente, desierta dicha impugnación. Notifíquese y Cúmplase EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 13 Exp.#2009-00164-01.