Orfelina Martínez Soto y otros vs. Wilbros Colombia S.A. y otra [sentencia] Casación 6562 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación 6562 Acta 40 Magistrado Ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, treinta y uno (31) de agosto de mil nove-​ cientos noventa y cuatro (1.994) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 1993 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. I.

ANTECEDENTES El proceso comenzó al demandar LUCY DEL SOCORRO AREVALO CEBALLOS a LA NACION para que se le reintegrara como cocinera del Distrito de Obras Públicas de Pasto y se le pagaran los salarios y prestaciones que dejó de recibir "con los aumentos salariales convencionales y legales que el cargo haya tenido o llegare a tener" (folio 1) o, subsidiariamente, para que fuera condenada a pagarle el lucro cesante por el despido y la indemnización moratoria.

Tales pretensiones las fundó en los servi​cios que afirmó haberle prestado "en desarrollo de un contrato de trabajo y en labores indirectamente relacionadas con la conservación de carreteras u obras públicas, desde el 2 de mayo de 1984 hasta el 16 de junio de 1989, desempeñando el cargo de cocinera en la Seccional 14-3, Inspectoría 143-1 del Distrito de Obras Públicas Nº 14-Pasto con un último salario diario de $1.279,00 y prima de alimentación de $488,00 diarios" (ibidem), conforme aparece en la demanda inicial, en la que igualmente aseveró que sin cumplir con el trámite pactado en la convención colectiva como garantía de estabilidad y cuya pretermisión genera convencionalmente el reintegro y pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir, se le dio por terminado su contrato de trabajo.

Según la demandante, fue afiliada al sindicato nacional "Sinaltramopcar". Al contestar la Nación se opuso a las pre​tensiones y en la respuesta a la demanda que presentó el apoderado judicial que constituyó directamente el Ministro de Obras Públicas y Transporte, se afirmó que "a la demandante se le dio por terminado el contrato de trabajo de conformidad con el numeral 1º del artículo 58 del C.S.T. en concordancia con el numeral 6º, literal A del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, norma ésta pactada en convenciones colectivas de trabajo.

Además se cumplió el trámite disciplinario pactado convencionalmente" (folio 13). Arguyéndose también que "por haberse dado por terminado el contrato con justa causa. La demandante no tiene derecho a reintegro ni al pago de salarios y prestaciones". Propuso la demandada como excepción perentoria la de inexistencia de la obligación, la cual planteó así: " La fundamento en la circunstancia de haber dado la demandante con su conduc​ta, motivo para dar por terminado el contrato por parte del Ministerio de Obras Públicas y Trasporte con justa causa" (ibidem).

Las razones de defensa expresadas por el apoderado designado por el Ministro, fueron las de haber terminado el contrato de trabajo con justa causa por haberse negado la actora a cumplir la orden de trasla​darse a laborar "de la Seccional 14-3, Inspectoría 14-3-1 a la Seccional 14-2, Inspectoría 14-2-2 El Pepino", e igualmente por no haber entregado "los utensilios de cocina como era su deber", por lo cual la citó a descargos ante el comité laboral, diligencia que no se llevó a cabo por no haberse presentado la trabajadora a pesar de habérsela notificado.

No obstante haber afirmado que terminó el contrato de trabajo con justa causa, en la misma contestación a la demanda se propuso con el carácter de previa la excepción de "incompetencia de jurisdicción", falta de jurisdicción que se le negó al juez del trabajo porque "la demandante no ostenta la calidad de trabajadora oficial, sino la de empleada pública, en razón a que se desempeñaba en el cargo de cocinera, como lo acepta el apoderado de la parte demandante, actividad que no está relacionada con la construcción y sostenimiento de obras públicas, por lo tan​to la competente para conocer de esta demanda es la juris​dicción de lo contencioso administrativo" (folios 13 y 14).

Diciendo obrar como representante de la Nación un abogado de la Procuraduría General de la Nación también contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y expresamente manifestó que nada le constaba en relación con los hechos afirmados por la actora y que, por ello, se sometía a lo que resultara probado dentro del proceso. Trabada en estos términos la litis, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de esta ciudad, como juez de la causa, por fallo del 17 de mayo de 1993 absolvió a la demandada por considerar que Lucy del Socorro Arévalo de Ceballos no probó que realizara actividades dedicadas al sostenimiento y construcción de obras públicas, pues de conformidad con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, y según las textuales palabras de la sentencia, "las funciones que cumplió la demandante, como fueron las de preparar los alimentos y suministrarlos a los trabajadores que laboraban en la construcción y sostenimiento de obras públicas, no están enumeradas por la norma mencionada como las de excepción, a fin de otorgarle a la misma la calidad de trabajadora oficial dado que no cumplió las labores previstas en dicha normatividad" (folio 242).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por consulta el Tribunal conoció de la sentencia de su inferior y la confirmó al considerar que el trabajador oficial debe "estar vinculado en forma directa, e inmediata y exclusiva a la construcción y mantenimiento de obras públicas" (folio 252) y, por ello, no alteraba la naturaleza del vínculo determinado por la ley "el hecho de que la demandante se haya vinculado inicialmente mediante contrato de trabajo y haya estado cotizando para la organización sindical" (folio 253).

En su apoyo citó las sentencias de la Corte de 31 de julio de 1968, 24 de mayo de 1977 y 22 de agosto de 1985. III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en su demanda extraordinaria (folios 5 a 20), que fue replicada por el apoderado judicial designado por el Ministro de Obras Públicas y Transporte (folio 25 y 26), la recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia acusada y, en instancia, revoque la sentencia del Juzgado y, en su lugar, condene a la demandada a reintegrarla al cargo y a pagarle los salarios y prestaciones que dejó de recibir.

Con tal fin le formula dos cargos al fallo, que junto con lo replicado se estudian para resolver el recurso, y en el primero de los cuales acusa a la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo, "en relación con los artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del C. S. T. que consagran convencionalmente los derechos reclamados en la demanda, y también de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 81 del Decreto 222 de 1983, que también se transgredieron indirectamente" (folio 7).

Violación de la ley que se dice en el cargo fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: "1º) No dar por demostrado siendo toda una evidencia, que durante la instancias no fue objeto de controversia la existencia del contrato de trabajo que vinculó a las partes, y por consiguiente la calidad de trabajador oficial que desde que ingresó al servicio tuvo la demandante.

"2º) Dar por establecido sin estarlo, que por no haberse demostrado según el Tribunal, la existencia del contrato de trabajo, -hecho no discutido sino admitido por las partes- debía absolverse como absolvió, sin ningún estudio de las pretensiones de la demanda. "3º) Como consecuencia del anterior error, no dar por demostrado siendo toda una evi​dencia, que la demandante tiene derecho convencional a ser reintegrada al cargo y al pago de los salarios y prestaciones correspondientes al tiempo que permanezca cesante" (folio 8).

Yerros que la recurrente califica de evi​dentes y que afirma se produjeron por haber dejado de apreciar el Tribunal la contestación de la demanda (folio 13), la certificación expedida "por el Jefe Subgrupo Personal del Distrito de Obras Nº 14 de Nariño" (folios 47 y 48), las convenciones colectivas de trabajo suscritas en los años de 1969 y 1970 (folios 205 a 214), las resoluciones mediante las cuales se dio por terminado su contrato de trabajo (folios 54 a 56, 105, 106 y 131 a 133), el oficio citando a comité laboral (folio 173), el oficio que ordenó posponer su traslado (folio 163), el auto de apertura de investigación de 7 de febrero de 1989 por hechos que le fueron puestos en conocimiento el 24 de enero de ese año (folio 160) y la "constancia de la funcionaria investigadora en el sentido de que el comité laboral 'no se llevó a cabo'(fl. 156)".

Para demostrar el cargo la recurrente se apoya en las sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte de 3 de abril de 1973 y 17 de junio de 1975 en las que se precisa que el ámbito en el que debe desenvolverse el proceso y que delimita el campo de decisión del juez, resulta de las pretensiones del deman​dante y de las excepciones del demandado, a fin de que el fallo resulte congruente conforme lo ordena el artículo 305 del Código Civil; y con dicho fundamento sostiene que si el Tribunal hubiera apreciado la contestación de la demanda, habría advertido que refiriéndose la demandada el segundo de los hechos sostuvo que su contrato de trabajo había sido terminado y que al proponer la excepción de inexistencia de la obligación alegó que fue su conducta el motivo para terminar el contrato de trabajo por justa causa.

Sostiene, igualmente, que de acuerdo con las demás pruebas indicadas como inapreciadas, "se encontraba incluida en la planilla de personal del Distrito de Obras Públicas Nº 14", sus funciones "se relacionaron indirectamente con la conservación y sostenimiento de las carreteras nacionales" y su ingreso se produjo por el contrato individual de trabajo Nº 14-468 del 2 de mayo de 1984; y que si el Tribunal hubiera apreciado las convenciones colectivas de trabajo celebradas en los años de 1969 y 1970 habría dado por probado que en la segunda y tercera de sus cláusulas en relación con el derecho a la estabilidad se pactó el procedimiento para sancionar a un trabajador, el cual no fue cumplido en su caso, y cuya inobservancia le da derecho al reintegro y al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones que reclama por el tiempo que ha estado cesante.

También afirma que la demandada no demostró en el proceso la falta que le atribuyó para despedirla. La réplica, luego de transcribir el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, se opone a la prosperidad del recurso, argumentando lo siguiente: "Es un hecho incontrovertible, que la señora Lucy del Socorro Arévalo de Ceballos durante toda su vinculación laboral al Ministerio de Obras Públicas y Transporte se desempeñó como cocinera, actividad ésta que como bien se anota en la sentencia de primera y segunda instancia no guarda relación alguna con las labores precisadas en el artículo transcrito anteriormente, y que hacen relación a actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas" (folios 25 y 26).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De los elementos de juicio que la recurrente singulariza como inapreciados, basta solamente con examinar la contestación de la demanda, por ser esta pieza procesal la única necesaria para dar por demostrado los dos primeros errores de hecho que le atribuye a la sentencia y lo ostensible de los mismos. En efecto, tal como quedó dicho al resumir la posición que en el litigio asumieron las partes, el apoderado judicial que en representación de la Nación designó el Ministro de Obras Públicas y Transporte, al responder el hecho segundo en el que se afirmó un despido sin justa causa en el que igualmente se pretermitió el trámite convencionalmente establecido, después de negar estas aserciones, contestó que "a la demandante se le dio por terminado el contrato de trabajo de conformidad con el numeral 1º del artículo 58 del C.S.T. en concordancia con el numeral 6º, literal A del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, norma ésta pactada en convenciones colectivas de trabajo.

Además se cumplió el trámite disciplinario pactado convencionalmente" (folio 13). Asimismo, propuso la excepción de inexistencia de la obligación fundándola "en la circunstancia de haber dado la demandante por su conducta motivo para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del Mi​nisterio de Obras Públicas y Transporte con justa causa" (ibidem).

Como se ve de la sola lectura de los apartes que se dejan transcritos de la contestación de la demanda, resulta incontrastable la afirmación de la recurrente de no haber sido apreciada esta pieza del proceso, pues de otra manera no se explicaría que se hubiese pasado por alto por el juez de apelación que el tema de la existencia del contrato de trabajo no hacía parte del debate probatorio, pues, por el expreso querer de la demandada, se excluyó del litigio lo concerniente al hecho de que ciertamente Lucy del Socorro Arévalo de Ceballos fue vinculada mediante contrato de trabajo y desvinculada por habérsele terminado el contrato de trabajo con fundamento en lo que para la empleadora constituía una justa causa de despido, y previo el seguimiento de un procedimiento establecido en una convención colectiva del trabajo.

Debe la Corte anotar que la circunstancia de haberse propuesto como excepción de previo pronunciamiento la que se denominó "incompetencia de jurisdicción", y que se hizo consistir en que la demandante desempeñaba el cargo de cocinera como empleada pública debido a que su actividad "no está relacionada con la construcción y sostenimiento de obras públicas" (folio 14), además de no poderse entender como una controversia leal acerca de la existencia del contrato de trabajo, se muestra como una defensa infundada, puesto que en el capítulo de "fundamentos de la defensa" de la contestación de la demanda se reitera que "la demandante Lucy del Socorro Arévalo Ceballos no fue despedida injustamente como temerariamente se dice en la demanda, en razón a que le fue terminado el contrato de trabajo con justa causa por haberse negado a cumplir la orden de trasladarse a laborar" y "por no haber hecho entrega de los utensilios de cocina como era su deber".

Agregándose también como defensa que "la falta disciplinaria cometida por la señora Lucy del Socorro Arévalo Ceballos está contemplada en la Legislación Laboral como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por cuanto la conducta de la trabajadora estaba quebrantando el objeto del contrato celebrado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte" (ibidem).

Patente resulta, pues, la violación del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, norma procesal que también es de obligatoria aplicación en los procesos laborales en obedecimiento a la expresa remisión ordenada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, porque a pesar de haberse delimitado el campo de decisión del juez a dilucidar si hubo o no justa causa comprobada de despido y si éste se hizo cumpliendo el trámite convencionalmente pactado, y por lo mismo habiendo quedado por fuera del debate lo relativo a la existencia del contrato de trabajo, el Tribunal de Bogotá produjo un fallo notoriamente incongruente; ya que la excepción de inexistencia de la obligación, que fue la única que expresamente se propuso "con carácter perentorio", se fundamentó "en la circunstancia de haber dado la demandante por su conducta, motivo para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del Ministerio de Obras Pública y Transporte con justa causa".

Conviene hacer adicionalmente las siguientes precisiones: No se discute que el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968 fijó como regla de vinculación de los servidores públicos la denominada "legal y reglamentaria o estatutaria", de manera que constituye una excepción la relación laboral contractual con la administración pública centralizada y con sus entidades descentralizadas.

También es asunto ya establecido que una de las excepciones a la regla general de vinculación de los empleados oficiales es la relacionada con la actividad genérica de construcción y sostenimiento de obras públicas. El concepto de "obras públicas" está defi​nido por la propia ley al calificar cuales de los que celebra la administración son contratos de obras públicas, conforme lo aceptó la Sala en fallo del 31 de enero de 1985 (Rad. 10956) al reconocer que el artículo 81 del Decreto Ley 222 de 1984 establece una definición de alcances intemporales que debe ser tomada en consideración por el intérprete cuandoquiera que deba determinar si alguien tiene el carácter de trabajador de la construcción y sostenimiento de obras públicas.

De esta sentencia y de otras, entre las cuales cabe recordar la de 22 de agosto de 1985 (Rad. 11493), en donde igualmente se determinó que tan sólo los empleados oficiales directamente vinculados a la construcción y sostenimiento de obras públicas tienen el carácter de trabajadores oficiales, y por lo mismo su enganche debe hacerse por medio de contrato de trabajo, resulta que no es la ley la que de manera abstracta fija quiénes directamente atienden a la construcción y sostenimiento de las obras públicas, sino que ello es una circunstancia que, como generalmente ocurre con cualquier hecho de un proceso, debe ser probado en cada caso, sin que sea admisible partir de estereotipos o criterios preestablecidos válidos indiscriminadamente para todas las circunstancias.

Así las cosas, al igual que la directa relación de un servidor público con la actividad de construcción y sostenimiento de una obra pública, y por lo mismo su carácter de trabajador oficial vinculado mediante un contrato de trabajo, no puede resultar, como es apenas obvio, de la afirmación que en tal sentido haga quien reclama para sí dicha condición, tampoco puede desvirtuarse esta directa prestación de servicios por el hecho de que el patrono certifique que se trató de labores o actividades no directa sino "indirectamente" referidas a la construcción y sostenimiento de obras públicas.

Es por ello que resulta totalmente irrele​vante que en la demanda inicial --y seguramente para ajustarse a la forma como se expidieron los certificados de la prestación de servicios por la oficina correspondiente de la persona de derecho público demandada-- se haya aseverado que "Lucy del Socorro Arévalo Ceballos trabajó al servicio de la Nación (Ministerio de Obras Públicas), en desarrollo de un contrato de trabajo y en labores indirectamente rela​cionadas con la construcción de carreteras u obras públi​cas" (folio 1), pues resultaría contradictorio que simultáneamente se hubiera afirmado que el servicio se prestó en desarrollo de un contrato de trabajo, vale decir, que fue trabajadora oficial, pero, sin embargo, se negara dicho carácter al igualmente decir que lo había sido "en labores indirectamente relacionadas con la construcción de carreteras u obras públicas".

El único sentido de dicha aserción no puede ser otro a la afirmación, aceptada por la demandada sin discusión, de haberse celebrado un contrato de trabajo para labores relacionadas con la conservación de carreteras u obras públicas, aunque no de manera "inmediata" y "directa" sino en forma "mediata" o "indirecta", en la medida en que propiamente no era una obrera o trabajadora de "pico y pala".

Pero como quedó dicho arriba, determinar si la labor o actividad del sector público está relacionada directa o indirectamente con las obras públicas, a fin de calificar si se trata o no de un trabajador oficial, es cuestión de hechos y no legal, y por lo mismo en cada caso debe ser probada procesalmente. El carácter de trabajador oficial vinculado a la construcción de obras públicas no puede circunscribirse, pues no es ese el criterio de la ley, al "obrero de pico y pala".

La Corte ha reconocido que dentro del concepto "sostenimiento de obras públicas" quedan comprendidos personas que, por ejemplo, realizan la actividad de sostenimiento de la maquinaria y equipo destinado a la construcción de las obras públicas, actividad esta no inmediatamente vinculada a la construcción de la obra que, sin embargo, no le priva el carácter de "trabajador oficial".

Y si se califica como trabajador oficial a quien sostiene y repara las máquinas directamente vinculadas a las obra públicas, no parece acertado dejar de clasificar como tal a quien con su actividad sustenta a las personas naturales que dedican su esfuerzo y actividad a dicha construcción. Vale decir, no se ve el porqué pierde el carácter de trabajadora oficial quien, como en este caso está plenamente probado ocurrió, laboró al servicio del Ministerio de Obras Públicas vinculada por un contrato de trabajo y a quien se le despidió dando por terminado dicho contrato, ejecutando una actividad de sustento de los trabajadores oficiales, cual es la de preparar sus alimentos.

Como la motivación para absolver fue la conclusión según la cual no se probó la existencia del contrato de trabajo --hecho no controvertido por la demandada sino expresamente aceptado al trabarse la relación procesal--, la acusación se muestra fundada y los errores de hecho demostrados, por ser manifiestos y determinantes de la absolución dispuesta, permiten casar la sentencia. El cargo prospera y por perseguir el segundo la anulación de la sentencia ya obtenida, no es necesario su estudio.

V.- CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En el asunto sub examine, no hay duda de que la demandante fue vinculada mediante un contrato de trabajo y durante toda la relación laboral se le tuvo como trabajadora oficial, inclusive al momento de ponerle fin al vínculo, pues previa aplicación del procedimiento convencionalmente establecido --y como es sabido las convenciones colectivas de trabajo únicamente se aplican a los trabajadores oficiales--, se dio por terminado su contrato de trabajo.

Ninguno de estos hechos admite razonablemente ser discutido. Establecido que Lucy del Socorro Arévalo Ceballos fue trabajadora oficial del Ministerio de Obras Públicas, contratada como cocinera para que ejecutara sus labores en la preparación de alimentos de personas vincula​das a la construcción y sostenimiento de obras públicas, como lo es la construcción o el mantenimiento de las carreteras nacionales, resta, únicamente determinar si hubo o no justa causa para el despido y si la terminación del contrato estuvo o no precedida del correspondiente procedimiento convencional.

Comenzando por lo relacionado con la consagración del trámite convencional como condición previa para que el despido resulte legal, debe observarse que en las convenciones colectivas aportadas a los autos, que corresponden a las celebradas en los años de 1969 y 1970, se estipuló, en la cláusula segunda del primero de tales convenios y en la tercera del segundo, la obligación por parte del Ministerio de Obras Públicas de garantizar a los beneficiarios de la convención colectiva la estabilidad, restringiéndole por ello su derecho como patrono a despedir a sus trabajadores en aquellos casos previstos en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, e igualmente en ambas cláusulas, cuyo tenor es esencialmente el mismo, se estableció un procedi​miento que debe ser observado antes de aplicar "una sanción a un trabajador".

Está, sin embargo, probado en el proceso el seguimiento del procedimiento convencional antes de tomar la decisión de terminar el contrato de trabajo de Lucy del Socorro Arévalo Ceballos, y que dentro de dicho trámite la entonces trabajadora interpuso recursos, lo que significa que si fue oída antes de su despido. Debe entonces determinarse si "la falta disciplinaria cometida por la señora Lucy del Socorro Arévalo Ceballos está contemplada en la legislación laboral como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo", conforme lo planteó el apoderado judicial designado por el Ministro de Obras Pública y Transporte para defender judicialmente a la Nación. Es un hecho que resulta probado con el propio contrato de trabajo, cuya copia obra al folio 50 del cuaderno principal por haber sido aportada por el mismo director regional de obras públicas distrito 14, que además de las justas causas de terminación previstas en el artículo 7º, literal A, del Decreto 2351 de 1965 --aplicable por virtud de la convención colectiva de trabajo a la relación de derecho individual de la demandante no obstante su carácter indiscutido de trabajadora oficial--, se pactaron en el contrato específicamente otras, sin que ni en las previstas por la ley ni en las estipuladas por los contratantes se contem​ple expresamente que la negativa a trasladarse de su sede de trabajo --que en su caso fue el "Distrito de Obras Públicas Nº 14 - Pasto" (folio 50 vto.), conforme se estipuló en la cláusula octava del contrato individual de trabajo-- a otra diferente constituya, per se, una falta grave que por lo mismo pudiera tenerse por justa causa de terminación unilateral del contrato por parte del patrono. No se discute que el llamado ius variandi que suponga el cambio de localización geográfica se ha aceptado jurisprudencialmente como una facultad excepcional del patrono y, precisamente por su carácter excepcional, es él quien debe probar la razón que tiene para modificar en esta parte lo acordado en el contrato individual de trabajo, que como se sabe es una ley para quienes lo celebran, salvo en aquellos aspectos en que pretenda desconocerse los mínimos derechos y garantías establecidas por la propia ley, o los preceptos más favorables al trabajador consagrados en la convención o pacto colectivo, los laudos arbitrales y el reglamento de trabajo.

Fuera de lo anterior, en este asunto debe tenerse presente que ciertamente después de habérsele ordenado a la trabajadora que se trasladara a la seccional de Putumayo, o sea, fuera de la sede de trabajo pactada contractualmente, se le ordenó el 1º de noviembre de 1988 posponer "su viaje al Pepino hasta nueva orden mientras se realiza la investigación ordenada por hechos bochornosos en el campamento del charco el día 13 de octubre del año en curso en horas de la noche" (folio 163), conforme resulta del oficio DR-14.11.005 enviado por el director regional al ingeniero seccional.

Por lo tanto, no solamente porque el patrono no demostró la validez de las razones que tenía para ejercitar en este caso el ius variandi y trasladar a la trabajadora de su sede de trabajo en el distrito de carreteras de Pasto a la seccional en Putumayo, siendo, como era, obligación suya hacerlo, puesto que el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945 prevé como justa causa para que el trabajador de por terminado el contrato "la exigencia del patrono sin razones válidas para la prestación de un servicio distinto o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató " (subraya la Sala), sino porque, de todas maneras, después de haberle dado la orden pospuso el traslado, debe concluirse que no aparece probado que la trabajadora despedida hubiera incumplido sus obligaciones contractuales o legales al no llevar a cabo dicho traslado, por lo que no se probó la justa causa invocada para terminar el contrato de trabajo.

Sin embargo, la conclusión a la que se llega no autoriza para ordenar el reintegro de la demandante, por cuanto no aparece que el despido haya sido ilegal aunque resulte injusto, y la cláusula sobre estabilidad prevista en las convenciones de 1969 y 1970, cuyo tenor es esencialmente el mismo, condiciona el derecho al reintegro en casos como el presente a la ilegalidad de la terminación del contrato.

Quiere decir lo anterior que, probado como está que el contrato se celebró a término indefinido, pues así se pactó en la cláusula quinta del mismo (folio 50), se impone condenar a la Nación a pagar a la demandante por con​cepto de lucro cesante un valor equivalente a "los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplirse el plazo pactado o presuntivo", pues, como es sabido, cuan​do en el sector oficial no se estipula el término de duración del contrato, o éste no resulta de la naturaleza misma del servicio contratado, y tampoco se ha pactado expresamente la cláusula de reserva, "se entenderá cele​brado por seis meses".

Como el contrato se firmó por las partes el 2 de mayo de 1984 y su terminación unilateral sin justa causa se produjo el 16 de julio de 1989, quiere decir que el 2 de noviembre de ese año se hubiera vencido el pla​zo presuntivo de los seis meses, o lo que es lo mismo, que dicho plazo es en este caso es de 107 días, por lo que, con un salario diario de $2.092.oo, el monto de la indemnización por lucro cesante, ya que no se probaron otros perjuicios adicionales, asciende a la suma de $223.844,00 por la que se dispondrá la condena pedida en subsidio.

Respecto de la indemnización por mora debe absolverse de esta pretensión subsidiaria, por cuanto, y aun cuando a la postre no se probó la justa causa del despido, es lo cierto que el patrono la invocó con la plena convicción de constituir una justa causa de terminación del contrato la conducta de la trabajadora de negarse a trasladar de su sede de trabajo, en el distrito de obras públicas de Pasto, a la inspectoría en "El Pepino", en el distrito de obras públicas del Putumayo.

No esta demás destacar que la actitud procesal de la demandada no puede tomarla en cuenta la Corte para considerar que no se desvirtuó la presunción de mala fe que consagra el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, pues una cosa es la mala fe procesal como litigante y otra, diferente, la ausencia de buena fe como patrono deudor. En el sub lite procesalmente se estableció que la conducta del patrono al despedir por lo que creyó una justa causa, y por lo mismo no pagar la correspondiente indemni​zación, se basó en razones atendibles que abonan por lo tanto su buena fe exonerante de la sanción por mora.

Por la condición de entidad de derecho pú​blico de la demandada no se le condenara en costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia recurrida, dictada el 8 de septiembre de 1993 por el Tribunal Superior del Distrito Ju​icial de Bogotá, y en sede de instancia, actuando como tribunal ad quem, REVOCA la proferida el 17 de mayo del mismo año por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, CONDENA a la Nación a pagar a Lucy del Socorro Arévalo de Ceballos la suma de doscientos veintitres mil ochocientos cuarenta y cuatro pesos ($223.844,00) como indemnización por el despido sin justa causa, y la absuelve de las restantes pretensiones de la demanda inicial.

Sin costas en el recurso ni en las instan​cias. C0PIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RAFAEL MENDEZ ARANGO ERNESTO JIMENEZ DIAZ HUGO SUESCUN PUJOLS LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Expediente No. 6562 Las razones que me llevaron a presentarle a la Sala un proyecto que no fue aceptado por la mayoria son en forma sucinta las siguientes: 1o.) En la contestación de la demanda (folio l3), aparece que si bien es cierto que al responder el Ministerio los hechos de la misma manifestó que a la actora se la había despedido con justa causa previo el trámite convencional, es indiscutible también que en el mismo cuerpo de esa actuación procesal, propuso en el capítulo de excepciones la de incompetencia de jurisdicción afirmando que la demandante " no ostenta la calidad de trabajadora oficial, sino la de empleada pública, en razón a que se desempeñaba en el cargo de cocinera, como lo acepta el apoderado de la parte demandante, actividad que no esta relacionada con la construcción y sostenimiento de obras públicas", por lo que es innegable que no es cierta la afirmación de la mayoría en el sentido que no se hubiera discutido en las instancias la condición de trabajadora oficial de la demandante. 2o.) Carece entonces, de respaldo probatorio lo expresado en la providencia de la cual me aparto, que no se había controvertido si la actora tenía la calidad de trabajadora oficial o de empleada pública, porque precisamente dentro del principio de la lealtad procesal es en la respuesta al libelo inicial cuando el demandado debe proponer sus medios de defensa, como son la proposición de excepciones para que sean materia de discusión y posterior decisión por el juez del conocimiento, lo que deja sin respaldo jurídico la inferencia que se aduce que se violó por el fallador el principio de la congruencia ( Art. 305 CPC). 3o.) Si se reconoce que la regla general es que las personas que laboran en las entidades oficiales son empleados públicos y la excepción es la condición de trabajadores oficiales, aún en el caso de las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, es necesario que en cada caso se examine debidamente si la actividad desarrollada por el pretenso trabajador queda ubicada dentro de esa concepción. En el evento sub-examine, el propio apoderado de la actora reconoce que era una labor indirecta la que desarrollaba su poderdante, porque nadie válidamente puede afirmar que sus funciones (cocinera) eran las típicas de la construcción y mantenimiento de las obras públicas y por esas circunstancias, es plausible el esfuerzo que se hace en la sentencia que no comparto por tratar de colocar las tareas que realizaba la demandante dentro de la condición de trabajadora oficial, pero con esa amplitud probatoria no sera muy tarde el día que a través de esa laxa interpretación los funcionarios que desempeñen labores totalmente diferentes a la actividad antes mencionada queden dentro de esa categoría de servidores públicos. 4o.) Tampoco comparto la decisión de instancia, porque en el evento imposible que se admitiera la vinculación contractual laboral de la demandante, ésta tenía derecho indiscutible al reintegro por cuanto en las cláusulas convencionales se establece perentoriamente y sin excepción alguna que si el trabajador es despedido en forma ilegal y sin justa causa tiene derecho al mismo, sin que pueda aceptarse la dicotomía de la mayoría que sólo se da ese derecho convencional cuando el despido es ilegal, sin consideración al otro factor determinante como es que la finalización del vínculo laboral sea sin justa causa.

Cordialmente, ERNESTO JIMENEZ DIAZ Fecha ut supra