CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE -SALA DE CASACION LABORAL- -SECCION PRIMERA - Radicación No. 6453 Acta No. 18 Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá D. C. veinticinco (09) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Resuelve la Sala el recurso extraordi​nario de casación interpuesto por el apoderado de RAFAEL ANTONIO VARGAS MONTOYA contra la sentencia de fecha 17 de agosto de 1993, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso instaurado por SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A. "SIME​SA" contra el recurrente.

A N T E C E D E N T E S Demandó "SIMESA" al señor VARGAS MONTOYA pretendiendo las siguientes declaraciones judiciales: " 1.- Que la pensión de jubila​ción que le reconoció Simesa a partir del 26 de diciembre de 1978 y la pensión de vejez que está recibiendo del Instituto de Seguros Sociales desde el 30 de noviembre de 1989 son incompati​bles.

"2.- Que la obligación pensional de Simesa para con dicho señor sólo se extiende a la suma de dinero en que la pensión de jubilación excedía a la de vejez el 30 de noviembre de 1989, y solamente mientras tal diferencia existió. "3.- Que, en consecuencia, Simesa no tiene obligación de seguirle pagando al demandado, por razón de esa pensión, sino el valor de tal exceso, si lo hay.

"4.- Que Simesa le ha pagado al demandado, sin debérsela, la suma de $996.390.oo "5.- Que Simesa tiene derecho a repetir contra el demandado lo que le ha pagado sin debérselo; concretando esta suma en la sentencia, de acuerdo con lo que se logre probar en el proceso. "6.- Que el demandado está en la obligación de pagar las costas del proceso." Como fundamento de las pretensiones expresa la demanda que el señor VARGAS MONTOYA trabajó al servicio de Simesa desde el 21 de mayo de 1956 hasta el 25 de diciembre de 1978 fecha desde la cual empezó a reconocérsele la pensión de jubilación "por haber laborado más de 20 años a temperaturas anormales" en cuantía inicial equivalente al 75% del promedio salarial del último año de servicios y que con los reajustes legales era de $40.112,95 el 30 de noviembre de 1989 cuando, con base en las cotizaciones efectua​das por Simesa, el I.S.S. empezó a pagarle pensión de vejez en cuantía inicial de $32.560.oo mensual, la reajustó a partir del 1( de enero de 1990 a $41.025,oo mensuales y al momento de presentar la demanda era equivalente al salario mínimo legal.

Expone que Simesa ha pagado al demandado, desde el reconoci​miento que le hiciera el I.S.S., en exceso de lo que le correspondía a título de pensión de jubilación y mesada adicional del mes de diciem​bre, la cantidad de $996.390.oo "si se tiene en cuenta que le ha pagado, en total, la suma de $1'011.496,oo y solamente se causó en su contra la diferencia entre la pensión que venía pagando y la de vejez, por las dos mesadas de diciembre de 1989, a razón de $7553,oo por mesada", no obstante lo cual, en el momento de presen​tar la demanda, le venía pagando la suma de $18.906,65 mensual (folios 1 a 6).

En la respuesta al libelo, el demandado acepta la vinculación laboral indicada en la demanda y la pensión de jubilación reconocida por la empresa pero advierte que se trata de una pensión por haber laborado sin solución de continuidad y durante mas de veinte años a tempera​turas anormales, con base en lo dispuesto por el artículo 270 del Código Sustantivo del Trabajo y mediante solicitud del trabajador por lo que la pensión se concedió de manera vitalicia, pues "nunca se dijo - y menos lo convinieron las partes - que la pensión era compartida".

Insiste en cuanto a que la empresa reconoció la pensión porque estaba obligada a ello, incluso dice que lo hizo "para evitarse una acción judicial indefensable" ya que "por aquella época la totalidad de los Juzgados Laborales de la ciudad, el Tribunal Superior de Medellín y la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la previ​sión contenida en el Art. 270 del CST. venían condenando unánime​mente a SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A. a pagar pensiones vitalicias de jubilación a los trabajadores suyos que así lo reclamaban y que habían laborado a temperaturas anormales." Al responder el hecho TERCERO, repite lo anterior y agrega lo siguiente: " Debo anotar que la pensión que se concedió al accionado fue plena.

Fue una petición vitalicia. Cuando el 29 de diciembre de 1978 SIMESA inscribió en el ISS al señor Vargas como pensionado, cuando contestó la pregunta clase de pensión, la empresa contestó: 'VITALICIA'." Por lo demás, se atiene a la prueba respecto de los otros hechos que expone la parte accionante, se opone a las pretensiones y propone las excepciones de Prescripción e Inexistencia del Derecho Invocado haciendo consistir la última en el hecho de que la empresa concedió la pensión de manera vitalicia y no puede la demandante mutar la obligación por decisión unilateral ( folios 32 a 38 ).

El juzgado del conocimiento, que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 19 de julio de 1993, resolvió: "PRIMERO: Declárase que 'SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A.' fue SUBROGADA por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto al pago de la pensión especial, por la de vejez. "SEGUNDO: Declárase que "SIMESA" está obligada a pagar a su extrabajador la diferencia pensional entre la que deba erogar el Seguro y la que cancela Simesa.

"TERCERO: SE ABSUELVE al demandado de los restantes cargos formulados. "CUARTO: Sin costas" (folios 50 a 60) Por apelación del demandado, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y allí mediante el fallo impugnado se confirmó el de primer grado. (folios 62 a 71) E L R E C U R S O E X T R A O R D I N A R I O Lo interpuso el apoderado del demandado y como ya se surtió en debida forma el trámite respectivo procede la Corte a pronunciar su fallo, tomando en consideración la demanda respectiva así como el escrito de réplica.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: " Se pretende con la interposición del recurso ex-traordinario que la Sala de Casación Laboral de la Corte suprema de Justicia case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó los numera​les primero y segundo de la sentencia de primera instancia que declaran que "SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A. fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales en el pago de la pensión especial por la de vejez y que SIMESA está obligada a pagar a su extraba​jador la diferencia pensional entre la que deba erogar el Seguro y la que cancela SIMESA", para que una vez constituida en sede de instancia revoque los numerales primero y segundo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín el 19 de julio de 1993 desesti​mando las pretensiones primera y segunda de la demanda.

"Proveerá así mismo sobre costas." Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral el censor formula el siguiente cargo: C A R G O U N I C O Dice: “Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente y en el concepto de aplicación indebida los Arts. 14, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y Art. 259 y 270 del C. S. T. "La violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes y evidentes errores de hecho: "1.

Dar por demostrado sin estarlo que el Instituto de Seguros Sociales le concedió al señor Rafael Vargas la pensión de vejez con base en las cotizaciones efectuadas por SIMESA. "2. Dar por demostrado sin estarlo que la pensión que le concedió SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A. al señor RAFAEL ANTONIO VARGAS el 26 de diciembre de 1978 es la que consagra el Art. 269 del C.S.T. y no una pensión de carácter convencional.

"3. No dar por demostrado estándolo que la pensión que le concedió SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A. al señor RAFAEL ANTONIO VARGAS era una pensión vitalicia de jubilación. "A los errores anotados arribó el ad‑quem a causa de la indebida apreciación de las siguientes pruebas: "Resolución Nro. 07629 del 3 de diciembre de 1990 a través del cual el ISS concede al demandado la pensión de vejez.

(Fs. 23 a 25 y 47 a 49). "Documento contentivo de la solicitud de pensión que remitiera el demandado a SIMESA el 12 de septiembre de 1978 (Fs. 16). "Documento a través del cual SIMESA comunica al demandado la decisión de concederle una pensión plena de jubilación a partir del 26 de diciembre de 1978 (Fa. 15). "D E M O S T R A C I O N D E L C A R G O "Afirma el Tribunal Superior de Medellín en la sentencia impugnada: "Luego de transcurrido algún tiempo y en virtud del fenómeno de la subrogación cotizadas y en base a las semanas cotizadas por la empresa, situación no discutida, la Comisión de Prestaciones Económicas del ISS, por medio de la Resolución NO. 07629 de diciembre 3 de 1990 le concedió la pensión de vejez al asegurado Vargas Montoya a partir del 30 de noviembre de 1989".

(Subrayas fuera del texto). "De conformidad con el aparte de la sentencia transcrito el Tribunal dio por establecido que el ISS le concedió al demandado la pensión de vejez con base en la semanas cotizadas por SIMESA, quedando así demostrado el presu-puesto exigido por el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 para que el ISS subrogara al empleador en el pago de la pensión de jubilación (que el empleador una vez concediera la pensión de jubilación continuara cotizando para los riesgos del IVM hasta el momento en que el jubilado alcanzara los requisitos formales para gozar de la pensión de vejez).

"El Tribunal afirma haber llegado a esta conclusión con base en la prueba documental de folios 23 a 25 y 47 a 49. "Pues bien, la prueba aludida (Resolución del ISS a través de la cual concede la pensión de vejez al señor Montoya Vargas) no demuestra como equivocadamente lo señala el Tribunal que SIMESA hubiera continuado cotizando para los riesgos del IVM una vez concedió pensión plena de Jubi-lación al señor Vargas Montoya y hasta que éste alcanzara los requisitos formales necesarios para obtener la pensión de vejez.

"Por el contrario, dicha Resoluci6n muestra que el último patrono por medio del cual estuvo el demandado afiliado a los riesgos del IVM fue uno diferente de SIMESA (Edificio El Olimpo), con lo cual no es acertada la conclusión del Tribunal. "Y es que no se trata de un error intranscendente. En efecto con el tiempo que cotizó el señor Vargas Montoya para los riesgos del IVM por cuenta de SIMESA (desde el 1( de enero de 1967 hasta el 29 de noviembre de 1978) no alcanzaba los requisitos necesarios para la concesión de la pensión de vejez.

(500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores a la solicitud y 60 años de edad según el Acuerdo No. 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, normatividad aplicable al recurrente). "Teniendo presente que al demandado sólo se le contabilizan para efectos de la concesión de la pensión de vejez las semanas cotizadas para los riesgos del IVM a partir del 21 de agosto de 1970 (presentó la solicitud para la concesión de la pensión de vejez el 21 de agosto de 1990), y que entre dicha fecha y la de retiro de la empresa (25 de diciembre de 1978) no alcanzó a cotizar 500 semanas, era necesario para efectos de lo que pretende la empresa, que hubiera continuado cotizando para los riesgos indicados hasta alcanzar dicho numero de semanas cotizadas, situación que no aparece demostrada en el proceso y que el ad‑quem dio por demostrada.

"Así las cosas, no estar demostrados los presupuestos de hecho normativamente exigidos no es procedente el reco-nocimiento del derecho reclamado, equivocadamente concedido por el Tribunal al dar por acreditada una situación fáctica no establecida (que la pensión de vejez se otorgó con base en las semanas cotizadas por la empresa demandante).

"Establecido el error de hecho endilgado debe casarse la sentencia impugnada. "Sin embargo, para el evento en que la Corte estime infundado el razonamiento anterior, es necesario tener presente que el Tribunal incurrió en otro error de hecho con el carácter de trascendente. "Obsérvese cómo, para efectos de la aplicación de las normas impugnadas, el Tribunal entendió que SIMESA concedió al señor VARGAS MONTOYA la pensi6n legal de jubilación establecida por el Art. 269 del C. 5.

T., lo cual no resulta acertado, según se desprende de la carta a través de la cual el demandante solicita la concesión de la pensión de jubilación y la comunicación a través de la cual la empresa la concede. "En efecto, según se desprende de la prueba documental aludida (Fa. 15 y 16) en relación con la edad del demandado (Resolución del ISS obrante a fs. 24) la empresa concedió al señor Vargas Montoya una pensi6n voluntaria de jubilación con el carácter de plena, la cual se regía por las condiciones establecidas por las partes (acto jurídico de carácter convencional originado en una oferta y la aceptación de la misma), pudiendo por lo tanto rebasar el marco mínimo de derechos legalmente consagrados.

"Síguese de lo expuesto, que en el acto de reconocimiento de la pensión, si se pretendía que esta se convirtiese en una pensión compartida, era necesario haber limitado o condicionado su pago hasta que el ISS le reconociera al señor Vargas Montoya la pensión de vejez (sí el origen de la pensión es convencional la modificación de sus con-diciones no puede efectuarse en forma unilateral).

Establecido lo anterior, y al no haberse condicionado el pago de la pensión hasta el reconocimiento de la pensión de vejez (condición resolutoria expresa) SIMESA está obligada a pagar al demandado en forma vitalicia la pensión que voluntariamente reconoció y que no está sujeta a lo dispuesto por el Art. 60 del Acuerdo 224 de 1966 La demostración de cualquiera de los errores fácticos señalados determina la prosperidad del recurso." De otro lado la parte accionante replica a lo anterior observando que el censor no cita las normas que, en su sentir, regulan la situación emergente de las pruebas.

Advierte también que en ningún otro momento procesal la parte demandada había dicho que la pensión reconocida por el I.S.S. no se basó en cotizaciones exclusivas de la parte accionante y que en casación no se admiten hechos nuevos por lo mismo no debatidos ante el sentenciador cuya actuación se cuestiona. Por lo demás, observa que el ad quem no incurrió en los errores que le endilga la censura ya que la pensión reconocida por la empresa tuvo fundamento puramente legal y por consiguiente, aunque vitalicia, el obligado a cubrirla quedaría subrogado por el Seguro Social cuando esta entidad comenzara a efectuar el pago de la pensión de vejez.

(folios 20 a 23 del cuaderno de la Corte). S E C O N S I D E R A El recurrente, RAFAEL ANTONIO VARGAS MONTOYA, con fecha 12 de septiembre de 1978, dirigió a su empleadora, la empresa "SIMESA", a la cual se encontraba vinculado desde el 21 de mayo de 1956, la siguiente petición: "En vista de que en la actualidad llevo en la Empresa mas de 22 años trabajando a altas temperaturas me permito solicitarle se estudie la posibilidad de concederme la pensión de jubilación. "En la actualidad cuento con 49 años...

" (folio 16) La empresa entonces le respondió con fecha 20 de noviembre de 1978 así: " Con relación a su comunicación de septiembre 12 de 1978, en la cual solicita se le conceda la pensión de jubilación, en consideración a que lleva laborando en la empresa 22 años a temperaturas anormales, nos permitimos informarle que la Empresa ha estudiado su petición y ha considerado concederle su pensión de jubilación plena a partir del día 26 de diciembre de 1978, fecha hasta la cual esperamos seguir contan​do con su colaboración" (folio 15) Los documentos transcritos fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, y ellos dieron lugar a la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que por lo tanto dejaría de estar a cargo del empleador cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el Instituto de Seguros Sociales, y partiendo del supuesto de que "en base a las cotizaciones efectuadas por la empresa" el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución No. 07629 del 3 diciembre de 1990, le concedió la pensión de vejez al asegu​rado Vargas Montoya a partir del 30 de noviembre de 1989, "según se colige de la prueba documental de fs. 23 a 25; 47 a 49 ", consideró que la empleadora quedó subrogada de la obligación en proporción a la cuantía reconocida por el I.S.S. El censor acusa el fallo del Tribunal de haber apreciado con desvío la aludida prueba documental puesto que de la misma no resulta acreditado que el reconocimiento de la pensión de jubilación sub examine obedezca a disposición legal y no al acuerdo entre las partes; como tampoco demuestra que la pensión de vejez que recono​ció el Insti-tuto de Seguros Sociales, al mismo beneficiario de la pensión a cargo de la empresa, se hubiera basado en cotizaciones efectuadas por "Simesa".

Anota el censor que la prueba en referencia demuestra que se trata de una pensión voluntaria de jubilación, vitalicia y con el carácter de plena, que no se condicionó ni limitó en el tiempo y que, por lo mismo, no está sujeta a lo previsto por el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966. Antes de analizar la prueba puntualizada por el recurrente y puesto que aquí la controversia radica en el carácter de la pensión aludida y su condición frente a las normas que regulan la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, es bueno recordar que cuando el I.S.S. asumió tal riesgo el derecho a la pensión de jubilación o de vejez dividió a los trabajadores en tres grupos así: 1.

Trabajadores que aún no habían completado diez años de servicios continuos o discontinuos para un mismo patrono y trabajadores que llevaban cualquier tiempo pero prestaban servicio a patronos que no alcanzaban los $ 800.000.oo de capital.- 2. Trabajadores que ya habían completado los diez (10 ) años pero no habían llegado a los veinte (20) años al servicio de un mismo patrono con capital de o superior a $800.000.oo. - 3.

Trabajadores que ya habían cumplido los veinte (20) años, continuos o discontinuos, al servicio de un mismo patrono con capital de o superior a $800.000.oo. El primer grupo de trabajadores quedó excluido del derecho a la pensión de jubilación consagrado en el Código Sus-tantivo del Trabajo y quedó sujeto a las normas que regulan el derecho a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.- El tercer grupo continuó con su derecho en los términos previstos en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del patrono, toda vez que el Instituto no asumió, respecto de estos, el riesgo de vejez.- Y los trabajadores del segundo grupo, conservaron el derecho a la pensión de jubilación tal y como estaba consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo, pero el empleador puede continuar las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales para que, cuando se cumplan los requisitos del caso, el ISS comience a pagar la pensión de vejez correspondiente y el empleador sólo quede obligado con la parte de la pensión que no alcance a cubrir este último reconocimien​to; es la que comúnmente se conoce con el nombre de pensión compartida.

Como se puede apreciar, el presente caso encuadra perfectamente en el segundo grupo porque el señor Vargas Montoya ya había cumplido los diez (10) años de servicio el 1( de enero de 1966 cuando el I.S.S. asumió el riesgo de vejez. Entonces tenía derecho a exigir su pensión de jubilación conforme a lo previsto en el artículo 270 del Código Sustantivo del Trabajo puesto que trabajó sin solución de continuidad por mas de veinte años a temperaturas anormales y la empresa estaba obligada a reconocer la pensión sin consideración a la edad, tal y como lo hizo, pero contaba con el derecho a ser subrogada por el Instituto de Seguros Sociales, total o parcialmente, cuando este Instituto reconociera la pensión de vejez.

Y no puede argüir ahora el recurrente que el origen de la pensión fue el artículo 270 del Código Sustantivo del Trabajo porque desde el comienzo así fue planteado el debate por ambas partes; ni puede desco​nocer que la empresa accionante continuó cotizando para el I.S.S., luego de haberle reconocido la pensión de jubilación, porque esta circunstancia no sólo no se discute, como lo expresa el fallo del ad quem, sino que, al responder la demanda la parte recurrente, esgrimió como un supuesto fáctico que, "cuando el 29 de diciembre de 1978 SIMESA inscribió en el I.S.S. al señor Vargas como pensionado ", a la pregunta sobre la clase de pensión, la empresa contestó que "VITALICIA".

No puede decirse entonces que el Tribunal incurrió en error de hecho manifiesto u ostensible, como tiene que ser el que pueda generar el quebrantamiento del fallo en casación. Por el contrario, es perfectamente aceptable, porque se ajusta a la realidad proce​sal, la interpretación del Tribunal respecto de los documentos de folios 15, 16, 23 a 25, y 47 a 49, en el sentido de que la empresa accionante otorgó al demandado la pensión de jubilación que legalmente le correspondía y fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales en la medida en que éste reconoció al deman​dado la pensión de vejez.

Tal situación no varía por el hecho de que el señor Vargas Montoya hubiera cotizado para la misma institución de seguridad social afiliado también por otro empleador. En innumerables casos, como el presente, de trabajadores que prestaron servicio a temperaturas anormales para ACERIAS PAZ DEL RIO S.A. y que en la fecha de asunción del riesgo de vejez por parte del I.S.S. llevaban mas de diez años de servicio, pero menos de veinte, por lo que reciben pensiones compartidas, la Corte ha expresado repetidamente: "En efecto, partiendo del supuesto del que necesariamente debe arrancar el análisis de las normas legales que regulan la pensión de jubilación, resulta imperioso concluir que al establecerse esa presta​ción social a cargo de los emplea-dores de manera temporal, mientras el seguro social la asumía de acuerdo con sus reglamentos, cualquier entendimiento de la ley debe orientarse en el sentido de que el grava​men patronal por razón de este riesgo es transitorio y que la entidad llamada a asumirlo finalmente es el Instituto de Seguros Sociales-.

En esta comprensión de la ley se sigue entonces que para las denomina​das 'pensiones compartidas', propias de la etapa de transición, en la medida en que el seguro social vaya asumiendo el pago va así mismo liberando al empleador de la obligación a su cargo. "Esta solución, además de consultar el espíritu y el tenor literal de la ley 90 de 1946, del artículo 259 del C.S.T. y de las leyes que para evitar el envilecimiento y pérdida del poder adquisitivo de las pensiones han dispuesto sistemas para su reajuste, impide que en su aplicación a casos concretos se discrimine a los pensionados, de forma tal que pudieran resultar mas favorecidos los que reciban 'pensiones compartidas ' que aquellos que, en razón de su mayor antigüedad al servicio de la empresa no quedaron comprendidos dentro de dicho grupo al momento de asumirse el riesgo de vejez por el Seguro Social.

"Debe adicionalmente destacarse que esta solución no afecta a los pensionados, quienes de ninguna manera ven disminuido el monto global de la pensión que reciben, resultándoles por ello indiferente, en principio, quien les pague el valor del reajuste de su pensión, en la medida en que este incremento se les cancele en la cuantía que la ley ha dispuesto.

"(Ver sentencias del 5 de marzo de 1993 radica​ción No. 5564 y radicación No. 5571; del 1( de abril de 1993 radicación No. 5562; del 8 de septiembre de 1993 radicación No. 5568; del 11 de junio de 1993 radicación No. 5565; entre otras) Las consideraciones que anteceden conducen a concluir que el cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colom​bia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPE​DIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA SECRETARIA