CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE SALA DE CASACION LABORAL SECCION PRIMERA Acta No. 12 Radicación 6426 Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá D. C. veinte de abril de mil novecientos noventa y cuatro. Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JESUS MARIA MAZO RESTREPO en relación con la sentencia del 2 de agosto de 1993 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín en el juicio seguido por el recurrente contra FABRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S. A. " FABRICATO ".
A N T E C E D E N T E S Demandó el señor MAZO RESTREPO el reconocimiento de su pensión de jubilación con retroactividad al 28 de febrero de 1992 y "que al momento de liquidar la primera mesada pensional se dé aplicación a la indexación. Funda sus pretensiones en los siguientes hechos: Que trabajó al servicio de la entidad demandada desde el 28 de abril de 1958 hasta el 10 de octubre de 1983 fecha en la cual fue despedido sin justa causa, tal y como se declaró judicialmente, proceder de la demandada que le impidió cumplir con los requisitos mínimos que exige el Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de vejez. - Que el último salario promedio fue de $ 715.49 diario, al cual debe agregarse la suma de $126.oo por concepto de aumento convencional insoluto, según lo indicado mediante sentencia judicial del 19 de octubre de 1985.
Y que nació el 28 de febrero de 1937 por lo que al momento de demandar había cumplido ya los 55 años de edad. (folios 1 y s. s. ) En la respuesta al libelo, la demandada acepta la vinculación laboral del accionante durante el lapso indicado en la demanda, que el contrato de trabajo terminó por decisión unilateral de la empleadora pero con justa causa y en cuanto al salario devengado expresa que debe ser demostrado.
Por lo demás, niega el derecho pretendido aduciendo que " el I. S. S. subrogó a los patronos en sus obligaciones jubilatorias " y que el accionante bien puede completar las mil semanas de cotización que requiere para el reconocimiento de su pensión de vejez. Propone las excepciones de: Ineptitud de la demanda; Petición antes de tiempo; Violación del principio NON BIS IN IDEM; y Cosa Juzgada folios 46 y s.s. ) La primera instancia culminó con la sentencia del 18 de junio de 1993 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, condenando a la demandada a pagar al actor la pensión plena de jubilación conforme lo prevé el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del 1 de marzo de 1992 de cuantía equivalente al salario mínimo legal, con sus incrementos legales así como la mesada adicional que se causa en el mes de diciembre.
No resolvió sobre la otra súplica e impuso las costas a la parte demandada. ( folios 75 y s.s. ) Por apelación de ambas partes las diligencias pasaron a la Sala laboral del Tribunal Superior de Medellín el cual, mediante el fallo impugnado revocó la sentencia del a quo y absolvió a la demandada " de todos y cada uno de los cargos formulados en su contra en el libelo demandatorio".
Se abstuvo de imponer costas. ( folios 124 y s. s. ) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado del demandante y como ya se surtió en debida forma el trámite respectivo procede la Corte a pronunciar su fallo, tomando en consideración la demanda respectiva así como el escrito de réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: " Pretende el recurso la casación total del fallo impugnado, para que convertida la H. Corte en sede de instancia, proceda a confirmar la decisión de primer grado en cuanto impuso a la demandada la obligación de pagar una pensión de jubilación a partir de Marzo 1 de 1992, con los aumentos legales y las mesadas adicionales de diciembre y lo revoque en lo relativo a la indexación, la cual se aplicará a la primera mesada adicional, siguiendo las pautas de la sentencia de septiembre 15 de 1992, emanada de la sección Primera de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, a la cual se aludirá en el presente libelo." Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral el censor formula un cargo así: C A R G O U N I C O Dice: " La sentencia acusada viola indirectamente y por aplicación indebida las siguientes disposiciones: artículos 259 y 260 del C. S. T.; ley 71 de 1988, artículos 1o. y 2o.;
Decreto 1160 de 1989, artículos 1o., 2o. y 9o.; Ley 4 de 1976, artículo 5o.; Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo Nro. 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, artículos 1o., 11o., 60o., 61o. Decreto 1824 de 1965 aprobatorio del Acuerdo Nro. 189 de 1965 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales artículos 3- 5 - 23 - y 26 lo que llevó a la transgresión de las siguientes disposiciones que resultaron también aplicadas indebidamente; los artículos 1o. y 19 del C.S.T., 8o. de la Ley 153 de 1.987;1626, 1627, 1649 del Código Civil.
"Se llegó por el sentenciador a la violación de las disposiciones anotadas al incurrir en los siguientes errores que aparecen de modo manifiesto en los autos; "1o. Dar por demostrado sin estarlo, que el 1o. de Enero de 1967, el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en los municipios del Valle de Aburrá. "2o. Tener por establecido sin estarlo, que la pensión reclamada por el demandante, quedó a cargo exclusivo del Instituto de Seguros Sociales y que la empresa demandada quedó en cuanto a este riesgo, totalmente sustituída por la entidad de seguridad social citada.
"3o. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante cotizó para el riesgo de vejez mientras estuvo laborando al servicio de Fabricato S.A. "4o. No tener por demostrado estándolo, la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano por el período comprendido entre Octubre de 1.983 y Marzo de 1.993. "Se incurrió en los anotados yerros, por la equivocada apreciación del documento suscrito por la Jefe de Afiliación y Registro en respuesta al oficio 190 del Juzgado 1o.
Laboral del Circuito de Medellín, (fl.87- Rad. 02-331) y a la falta de apreciación de la certificación expedida por el Banco de la República sobre la pérdida del valor adquisitivo de la moneda entre Octubre de 1.983 y Marzo de 1993. "Desarrollo del Cargo. "El H. Tribunal en la sentencia impugnada, luego de aceptar que efectivamente como lo dedujo el a quo para condenar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, está acreditado un tiempo de servicio superior a 20 años por parte del actor, así como una edad superior a 55 años, razonó así;
"' Lo anterior sería suficiente para concluír, como lo hizo el fallador de primera instancia, de que se llenan las exigencias del Artículo 260 del C. Sustantivo del Trabajo, para ordenar la pensión deprecada, pero, como con posterioridad a la fecha en que se profirió el fallo de primer grado, se allegó a los autos prueba de que el demandante estuvo afiliado al Seguro Social Obligatorio por cuenta de la empresa demandada, prueba que no sobra anotar fue pedida y decretada oportunamente y por ende puede ser considerada en esta instancia (art. 84 del C.P. del T.), se hace necesario mirar la situación en que quedó el trabajador demandante frente a las normas del Seguro Social, ya que de ello depende que tal pensión esté a cargo del empleador, del Seguro Social, o que sea compartida.
"Él reglamento general del Seguro Social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por Decreto 3041 de 1.966 y el mismo comenzó a regir en la ciudad de Medellín a partir del 1o. de Enero de 1.967, fecha ésta que se torna de mucha importancia, porque a partir de ésta empieza el régimen de transición de las pensiones de jubilación y para saberse a cargo de quien se encuentra la misma se debe tener muy en cuenta que tiempo de servicio llevaba el trabajador para dicha fecha.
"Para los efectos del Acuerdo y decreto antes citado se presentan cuatro situaciones diferentes en relación con las pensiones, así ' "Luego de analizar siguiendo las pautas jurisprudenciales señaladas sobre la materia por la H. Corte Suprema de Justicia, cuando las pensiones son a cargo exclusivo del empleador, del patrono o por el contrario son compartidas, concluye para revocar el proveído de primer grado, en la siguiente forma: "'En el caso a estudio, encuentra la Sala, que el trabajador demandante se vinculó a la empresa demandada el 28 de Abril de 1.958 y siendo ello así, para el primero de Enero de 1.967 en que el ISS asumió el riesgo en la ciudad de Medellín y demás Municipios del Valle de Aburrá, como lo es el Municipio de Bello, el demandante no llevaba 10 años de servicio, y al no haber llevado mínimo diez años de servicio se tiene que concluír que la pensión de jubilación de éste quedó a cargo exclusivo del Seguro Social, claro está, una vez llene los requisitos de edad y número de semanas cotizadas que exige el reglamento interno de ésta, ya que se debe entender que la empresa demandada quedó totalmente sustituída por el Seguro Social.
"'La anterior es la razón para que se revoque el fallo objeto del recurso y en su lugar se absuelva a la empresa demandada de todos los cargos formulados en su contra, incluyendo la condenación por costas.' "De los apartes transcritos emerge con meridiana claridad, que el ad quem para su decisión absolutoria dió por establecidos procesalmente dos supuestos fácticos, que era menester acreditar para que se aviniera a derecho la misma y ellos son: a) Que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en el Municipio de Bello, el 1o. de Enero de 1.967 y b) Que efectivamente el demandante estuvo cotizando mientras estuvo al servicio de la demandada para el citado riesgo.
"La única prueba tenida en cuenta por el H. Tribunal, o sea la certificación de Julio 9 de 1.992 expedida por la Jefe de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Sociales, para dar por sentado que el demandante estuvo cotizando para el riesgo de vejez y que cuando fue asumido por el Instituto, tenía menos de diez años al servicio de la empresa, es del siguiente tenor: "Doctor RAMIRO ZAPATA PEREZ Secretario JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de Medellín. "Referencia Oficio 190 -Radicación 22.358.
" LA JEFE DE SECCION AFILIACION Y REGISTRO COMUNICA: "Que la historia laboral de semanas cotizadas en esta seccional por JESUS MARIA MAZO RESTREPO, identificado con cédula de ciudadanía 8.404.668 y número de afiliación 020288097 es como sigue: "Cotizó por FABRICATO S.A. número patronal 02042300065 de 01 de enero de 1.967 a 31 de enero de 1.984, para 886 semanas de cotización. "'posterior a esa fecha la empresa entra a cotizar por el Sistema A LA AUTO LIQUIDACION DE APORTES', sistema este que maneja directamente el ISS en Santafé de Bogotá, Coordinadora Nacional señora LUZ ANGELA RUEDA DE RAMIREZ.
"'Si se requiere de ese tiempo puede exhortarse directamente a dicha coordinación ' "De la lectura detenida del documento transcrito, se evidencia que no puede deducirse que las semanas de cotización a que alude, hayan sido cubiertas por empleador y trabajador para cubrir el riesgo futuro de vejez, pues allí ninguna anotación se hace al respecto, y sabido es, que aparte de la citada obligación prestacional asumida por el Instituto de Seguros Sociales, éste desde su creación ha venido gradualmente haciéndose cargo de otras, y es así como en un principio solo existía la asunción de los riesgos de enfermedad general y maternidad y ya en el año 1.966 con la expedición del decreto 3041 del mismo año, se dispuso que el Instituto en las distintas zonas geográficas iría haciéndose cargo de los riesgos de invalidez, Vejez y Muerte, lo que de una vez nos llevó a concluír que tales riesgos no empezaron a ser asumidos por el ISS en la misma fecha en todo el país. "Dado que el ISS para efectos de las cotizaciones y de su propia organización administrativa para el manejo de recursos y forma de atención de cada uno de los riesgos, determina los valores o porcentajes con que deben concurrir empleador y trabajador conjuntamente para quedar amparados, o incluír cuando uno solo de ello debe cubrirlo en su totalidad como es el caso del Accidente de trabajo y la enfermedad profesional y a que no todos los trabajadores están obligados en razón a las mismas disposiciones a cotizar para los distintos riesgos, de vieja data la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, ha venido sosteniendo que no basta cuando se reclama un derecho invocado la sustitución prestacional por la afiliación al ISS, probar el carácter de afiliado, sino que lo era para el riesgo correspondiente, el número de semanas de cotización para el mismo y la fecha en que tal riesgo empezó a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.
Al efecto me permito transcribir un aparte correspondiente a la providencia de Marzo 4 de 1.982, dictada en proceso radicado bajo el número 5937, con ponencia del Doctor Cesar Ayerbe Chaux, reiterada posteriormente en julio 14 de 1.988, en proceso de Fanny Ortíz contra Amelia Estrada, Proceso número 2071, Magistrado Doctor Manuel E. Daza A. "'Al sustituír el régimen prestacional del Código por el Sistema de Seguridad Social, se opera una auténtica regulación íntegra de la materia de los riesgos que se van asumiendo por el Seguro.
Entre los efectos de esa regulación íntegra debe recordarse que las normas anteriores sobre la misma materia dejan de regir (Ley 153/87 Art. 3o.). Y así lo previeron igualmente los artículos 193 y 259 del C.S.T. "'Sin embargo, los efectos de esa regulación integra de la materia no se producen de manera uniforme y total en el tiempo y no en el espacio, como ocurre generalmente con la insubsistencia de disposiciones legales, ya sea por declaración expresa del Legislador, ya por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ya sea por ese mismo fenómeno de regulación íntegra.
Desde el punto de vista de la vigencia especial de las nuevas normas, éstas se van implantando por zonas determinadas. Una vez adoptado el reglamento respectivo de un riesgo, corresponde al Instituto expedir el reglamento de Inscripciones, aportes y recaudos para ese riesgo, atendiendo los estudios actuariales, para que después con el lleno de las formalidades reglamentarias se determine mediante resolución la fecha en que debe iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social.
Entonces, la situación de cambio normativo no afecta al país entero sino exclusivamente a la zona que se determine. Y desde el punto de vista temporal de la vigencia de las nuevas normas, tampoco la regulación integra de la materia sobre nuevos riesgos tiene un efecto general, ni siquiera dentro de la misma zona afectada por el cambio. Ello se debe a que la modalidad misma del seguro presupone para que vaya asumiéndose la prestación sustituyente, el que se haya cumplido el aporte señalado por cada caso (Ley 90/46 art. 72).
"'De allí que para deducir en un proceso laboral consecuentemente en relación a la constitución prestacional que conlleva el régimen de seguridad social, no sólo hay necesidad de alegar el derecho o la excepción respectivo sino que es menester acreditar en el proceso el hecho de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales respecto de la empresa y respecto del trabajador individualmente en el riesgo correspondiente, así como el número de cotizaciones alcanzadas a realizar por concepto de ese riesgo y la fecha en que el riesgo empezó a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.
"'Pues en ningún caso los sentenciadores de instancia y el Juez de casación pueden deducir aquellas circunstancias particulares o específicas del reglamento general de un riesgo y del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos del mismo, así tales reglamentos se hallen proba-dos por una norma de vigencia nacional que se presume conocida por los sentenciadores, como serían los decretos ejecutivos aprobatorios de esos reglamentos y que se basa en el artículo 9o. de la Ley 90 de 1.946.
"'A las observaciones anteriores es necesario agregar, respecto de la sustitución prestacional que conlleva el régimen de seguridad social, no sólo hay necesidad de alegar el derecho o la excepción respectiva, sino que es menester acreditar en el proceso el hecho de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales respecto de la empresa y respecto del trabajador individualmente en el riesgo correspondiente, así como el número de cotizaciones alcanzado a realizar por concepto de ese riesgo y la fecha en que el riesgo empezó a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.
"'Pues en ningún caso los sentenciadores de instancia y el Juez de casación pueden deducir aquellas circunstancias particulares o específicas del reglamento general de un riesgo y del reglamento de Inscripciones, aportes y recaudos del mismo, así tales reglamentos se hallen aprobados por una norma de vigencia nacional que se presuma conocida por los sentenciadores, como serían los decretos ejecutivos aprobatorios de esos reglamentos y que se basan en el artículo 9o. de la Ley 90 de 1.946.
"'A las observaciones anteriores es necesario agregar, respecto de la sustitución de las pensiones de jubilación que venían figurando en la legislación anterior, por el seguro de vejez del nuevo sistema, que el Instituto no asume el riesgo de servicios anteriores mientras la empresa o patrono no haya aportado las cuotas proporcionales correspondientes.
Consecuencialmente, los sujetos pasivos de esas jubilaciones conforme a la ley anterior siguen afectados por la obligación, hasta que el Instituto convenga en subrogarlos en el pago de esas pensiones eventuales )Ley 90/46 Art. 76, inciso 1). "'En el caso de autos no está demostrada la afiliación del trabajador para sus riesgos de Invalidez, Vejez y muerte, como no estaba acreditada la afiliación de la sociedad demandada a estos mismos riesgos.
Tampoco se ha demostrado el número de cotizaciones del trabajador y de la empresa al Instituto para el riesgo de vejez, ni la fecha en que estos mismos riesgos empezaron a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral. Ahora bien, como se deja explicado, la prueba de todas esas circunstancias es la determinante para saber si la regulación íntegra de la materia en los riesgos de invalidez, vejez y muerte tiene efectos en el caso particular que se estudia.
"Solo así se puede deducir la antiguedad de los servicios del trabajador en la empresa calificada a la iniciación del riesgo de vejez y el tiempo de cotizaciones que el mismo trabajador alcanzó a completar dentro de la zona correspondiente y dentro del régimen de seguridad previsto para aquel riesgo. En defecto de esas pruebas, la situación tiene que ser analizada por el sentenciador conforme a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de sus leyes complementarias, porque no ha sido demostrada la sustitución del Seguro Social.'" "La posición de la Corte Suprema de Justicia, que a la fecha no ha tenido variación respecto al tema que nos ocupa, incuestionablemente respalda lo afirmado en esta memoria y lleva a la conclusión por demás lógica de la existencia de los errores que se predican de la sentencia del ad quem.
Es que de una simple lectura de la decisión cuestionada surge nítida la posición del fallador al tener como beneficiario futuro de la pensión de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, al demandante, sin que al proceso se hubiera aportado la prueba idónea como respaldo de tal conclusión, razón por la cual es al empleador a quien a las voces del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo le corresponde asumir la prestación jubilatoria impetrada, como bien lo estimó el a-quo.
"Las disposiciones contenidas en los artículos 3 y 5 del Decreto 1824 de 1.965, aprobatorio del Acuerdo 189 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en lo referente a la Inscripción de los trabajadores y extensión a las regiones del país en forma gradual del seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, sirven de pleno respaldo a la posición clara asumida por la H. Corte Suprema de Justicia en la Jurisprudencia transcrita, sobre la obligación probatoria que incumbe a quien reclama una prestación de la entidad de seguridad, pretendiendo su afiliación al régimen de los riesgos anotados, igual podría afirmarse de lo previsto en los artículos 23 y 26 de la norma en comento y de los artículos 1-11-60 del Decreto 3041 de 1.966 aprobatorio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo de la entidad de seguridad social tantas veces citada, aunque a decir verdad, no es mi pretensión tratar de dar fundamento a una posición de la H. Corte Suprema de Justicia cuya claridad, releva al casacionista de más consideraciones al respecto.
"Ahora bien, es innegable que ante la decisión desestimatoria de la pretensión principal no hubo pronunciamiento alguno del ad quem acerca de la indexación pedida y que fue objeto de apelación por la parte que represento y de ahí la forma como se planteó en la presente demanda la proposición jurídica, aunque de una vez invoco lo previsto por el numeral 1o. del artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991, en mi afán de que se proceda al estudio de fondo del ataque propuesto, que en relación con el extremo dicho, tiene su apoyo en el desarrollo jurisprudencial de las dos Salas de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que en términos generales ha llevado a aceptar la indexación de los créditos laborales, como una natural respuesta al continuo envilecimiento de la moneda, propio de la economía de países en desarrollo como el nuestro.
"Sobre el particular con ponencia del doctor Jorge Iván Palacio Palacio, en sentencia de Julio 31 de 1.991, recaída en el proceso de Oscar Bueno Calderón contra Cartón de Colombia S.A., radicado 4180, se dijo lo siguiente: "`Ha sido posición asumid por esta sección de la Sala Laboral desde la sentencia del 18 de Agosto de 1.982, y últimamente, y por mayoría de sus miembros, también por la sección segunda, a partir de la suya del 8 de abril próximo pasado, la de que por imperio de la justicia y la equidad debe reconocerse, en el campo del derecho laboral, la operancia del fenómeno jurídico- económico conocido como corrección monetaria o indexación. "`Acerca del fundamento mismo de este fenómeno expresó esta Corporación el 31 de Mayo de 1988: ` En conclusión, con base en los principios filosóficos del derecho que consagran los artículos 8o. de la ley 153 de 1887 y 19 del Código sustantivo del trabajo, los postulados que se han dejado analizados, son aplicables al presente asunto, toda vez que no es justo que el trabajador soporte sobre si todo el riesgo de la depreciación monetaria y que se le obligue a recibir un pago con moneda que evidentemente tiene un poder adquisitivo menor ' (G.J. Tomo CXCIV, 1a. parte, página 569).
"Y la sección segunda, en la sentencia a que arriba se hizo referencia, expresó sobre el particular: ` Sin lugar a dudas los textos legales mencionados (se refiere al artículo 8o. de la ley 153 de 1.887 y al 19 del Código Sustantivo del Trabajo), señalan las pautas para que frente a una situación concreta y objetiva y ante la ausencia de la norma exacta aplicable, se pueda acudir a otras disposiciones que regulen materias semejantes y a falta de ellas a las reglas generales del derecho ( ).
De vieja data, la jurisprudencia de esta Sala ha preceptuado que es factible acudir por recepción a las normas del derecho común, si el punto no ha podido ser resuelto por analogía con las propias disposiciones laborales y se han agotado las demás fuentes del derecho del trabajo. Si la ley laboral no consagra una norma positiva que regule el punto controvertido, el articulo 19 del Código le enseña que debe hacerlo adoptando otras semejantes o similares dentro de las propias leyes sociales y si ello no es posible, ir más allá hasta los principios generales del derecho, que no se opongan a las primeras, respetando siempre el principio de equidad.' (Sentencia del 8 de Abril de 1.991, radicación Nro. 4987, aún no publicada en Gaceta Judicial.
El primer paréntesis no es del texto)'. "Y sobre el tema concreto que ahora se propone en el recurso extraordinario y que hace relación a la indexación de la primera mesada pensional, invoco en apoyo de la pretensión, tal como ya se hizo al sustentar la alzada, lo planteado en la sentencia de Septiembre 15 de 1.992 por la misma Sala de Casacion que ahora se ocupa del presente recurso extraordinario, con ponencia del mismo Magistrado que ahora dirige esté, en proceso radicado bajo el número 5221, demandante Helí Díaz Osses, demandada Cámara de Comercio de Sogamoso y que es del siguiente tenor en uno de sus apartes: "` De suerte, pues, que en la órbita de lo resuelto hasta el presente por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el reconocimiento de la indexación ha supuesto la existencia de la deuda, ya exigible e impagada, a la cual, con los elementos de prueba que se allegan durante la actuación, por iniciativa de las partes u oficiosamente por el Juzgador, pueda concretársele el monto de la corrección monetaria, en proporción a la pérdida de su poder adquisitivo.
"`No ha tenido la Sala, hasta ahora, la oportunidad de referirse a un caso como el que concentra su atención frente a una obligación que, determinada en su cuantía como acomodo a una pauta legalmente establecida, aun no sea exigible, pero a la cual se proyectan indudablemente los efectos negativos de la inflación. Pues ciertamente, como lo ponme de relieve la censura, el valor real del salario con referencia al cual se determina el monto de la pensión en proporción al tiempo servido, en comparación con el que tenía cuando se produjo el retiro del trabajador, será muy inferior al momento de hacerse exigible la obligación pensional.
"`Si se aplican las pautas generales de la doctrina jurisprudencia de esta Corporación en punto al tema que se examina, es claro concluir que las razones de justicia y equidad que han determinado la elaboración y aplicación concreta de la teoría de la indexación o actualización monetaria, militarían para reconocer su operatividad en el caso que se examina.
Sin embargo, al no ser aun exigible la obligación, no puede determinarse anticipadamente la proporción de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda hasta el momento en que aquello ocurra, la petición aparece formulada anticipadamente ' "Como en el caso que nos ocupa no se configura la excepción de petición antes de tiempo y milita en autos la prueba sobre la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, resulta, por razones de equidad y justicia, acceder a la indexación de la primera mesada pensional y sobre la anotada suma y a partir del cumplimiento de la edad los reajustes legales a que por la condición de pensionado, tiene derecho el demandante, como lo más acertado y ajustado a derecho." De otro lado la replica observa que la demanda de casación incurre en falta contra la técnica al señalar algunas de las normas sustanciales que consideró violadas por aplicación indebida, pués, se refiere a las normas que regulan la pensión empresarial de jubilación y no a las que realmente aplicó el Tribunal o sea las que se refieren a la subrogación de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Pero yendo al fondo del ataque, analiza el documento de folio 87 para concluir que "deja absoluta transparencia" sobre las cotizaciones de 886 semanas para los riesgos de I V M desde el 1º de enero de 1967 lo cual indica que el ISS es el único obligado frente a la pension sub lite (folios 28 a 32 del 2º Cuaderno). S E C O N S I D E R A El censor orienta el cargo por la vía indirecta y acusa la sentencia del Tribunal de dar por demostrado, sin estarlo, que el 1o de enero de 1967 el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en los municipios del Valle de Aburrá, que el actor cotizó para tal riesgo mientras estuvo laborando al servicio de Fabricato S. A. y que la pensión reclamada quedó a cargo exclusivo de tal Instituto de Seguridad Social porque éste sustituyó en el riesgo a la demandada.
Igualmente, le acusa de no dar por demostrado, estándolo, la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano por el período comprendido entre octubre de 1983 y marzo de 1993. Señala como causante de tales yerros la equivocada aprecia-ción del documento que obra a folio 87 del expediente y la falta de apreciación del documento de folio 73 con-sistente en la certificación del Banco de la República sobre la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano. Como este último sólo importa para el evento de que prospere la súplica relacionada con el conocimiento de la pensión a cargo de la empleadora, sólo en tal caso será objeto de estudio.
El documento de folio 87 se allegó a los autos en la segunda instancia y corresponde a la respuesta que da el Instituto de Seguros Sociales al Oficio 190 dirigido por el juzgado a quo en el transcurso del proceso y que corresponde a prueba debidamente pedida y decretada. El oficio en referencia se expidió en los siguientes términos: ".... a fin de que se digne informar las semanas cotizadas por el demandante, para los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
Nro de afiliación 020188097. Nro patronal 02042300065. Nro de CC 3'404.668..... " ( folio 55 ) El Instituto de Seguros Sociales respondió así: "..... Referencia: Oficio 190 Radicado 22.358 LA JEFE SECCION AFILIACION Y REGISTRO COMUNICA: Que la historia laboral de semanas cotizadas en esta seccional por JESUS MARIA MAZO RESTREPO, identificado con cédula de ciudadanía 3.404.668 y número de afiliación 020188097 es como sigue: Cotizó por FABRICATO S. A. número patronal 02042300065 de 01 de enero de 1967 a 31 de enero de 1984, para 886 semanas de cotización. Posterior a esa fecha la empresa entra a cotizar por el Sistema ALA " AUTOLIQUIDACION DE APORTES "; sistema este que maneja directamente ISS en Santafé de Bogotá...
" ( folio 87 ) Como bien lo observa la réplica, si se analiza el documento como respuesta al oficio No 190, no queda duda de que la demandada cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en relación con el accionante, desde el 1o de enero de 1967, es decir, desde la fecha en la cual el Instituto de Seguros Sociales, en aquel entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, asumió el riesgo de vejez.
No se controvierte el hecho de que el demandante comenzó a prestar servicio a Fabricato S.A. el 28 de abril de 1958, o sea que para el 1o de enero de 1967 aun no había cumplido los diez (10) años de servicio, por lo que no es errado concluir, como lo hizo el fallador ad quem, que respecto del demandante la empresa quedó totalmente exonerada de pagar pensión de jubilación porque el riesgo fue asumido por el Instituto de Seguros Sociales.
Es bueno recordar que cuando el ISS asumió el riesgo en referencia el derecho a la pensión de jubilación o de vejez dividió a los trabajadores en tres grupos así: 1. Trabajadores que aún no habían completado diez años de servicios continuos o discontinuos para un mismo patrono y trabajadores que llevaban cualquier tiempo pero prestaban servicio a patronos que no alcanzaban los $ 800.000.oo de capital.- 2.
Trabajadores que ya habían completado los diez (10 ) años pero no habían llegado a los veinte (20) al servicio de un mismo patrono con capital de o superior a $ 800.000.oo. - 3. Trabajadores que ya habían cumplido los veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos, al servicio de un mismo patrono con capital de o superior a $800.000.oo.
El primer grupo de trabajadores quedó excluido del derecho a la pensión de jubilación consagrado en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y quedó sujeto a las normas que regulan el derecho a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.- El tercer grupo continuó con su derecho en los términos previstos en el mencionado artículo 260, a cargo del patrono, toda vez que el Instituto no asumió, respecto de estos, el riesgo de vejez.- Y los trabajadores del segundo grupo, conservaron el derecho a la pensión de jubilación tal y como estaba consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo, pero el empleador puede continuar las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales para que, cuando se cumplan los requisitos del caso, el ISS comience a pagar la pensión de vejez correspondiente y el empleador sólo quede obligado con la parte de la pensión que no alcance a cubrir el reconocimiento del ISS; es la que comúnmente se conoce con el nombre de pensión compartida.
Como se ve, el caso del demandante encuadra dentro del primer grupo, debiéndose concluir que el empleador no está obligado a pagar la pensión de jubilación, por lo que no aparecen los yerros endilgados por la censura; el cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada.
Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,
NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE al Tribunal de origen. JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria