CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE SALA DE CASACION LABORAL -SECCION PRIMERA- Radicación No. 6285 Acta No. 5 MAGISTRADO PONENTE: DOCTOR JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá D.C. diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y cuatro. Atiende la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada el 21 de mayo de 1993 por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en el juicio ordinario de JUAN DE JESUS BERMUDEZ CONTRA EL CLUB MILITAR.

A N T E C E D E N T E S El actor instauró demanda contra el Club Militar en procura de que se lo condenara a reintegrarlo a su cargo o a otro de mejor categoría, con el pago de los salarios correspon​dientes a la desvinculación y a que se declarara que no hubo solución de continuidad en el vínculo laboral que los unía; o, subsidiariamente, a que se condenara al demandado a pagarle la pensión sanción a partir del momento en que cumpliera la edad requerida por la ley, auxilio de cesan​tía, accidente de trabajo "por pérdida de su capacidad laboral equivalente al 30%", "la indemnización moratoria y la que trata el artículo lo. del Decreto 797 de 1949" y lo que resultare ultra o extra petita.

Fundó sus pretensiones en que prestó servicios a la entidad demandada, mediante contrato de trabajo, del 28 de enero de 1965 al 22 de octubre de 1989, en el oficio de mesero y su último salario básico fué de $64.417.23 mensuales, y el promedio, de $71.617.oo; que fué despedido sin justa causa y durante la vigencia del vínculo "gozó de estimación y afecto de sus superiores" y "nunca tuvo la más mínima llamada de atención"; que no se le pagaron los conceptos que reclama.

La entidad demandada al contestar oportunamente la demanda aceptó la vinculación del actor y sus extremos temporales, pero negó los restantes hechos y se opuso a las pretensio​nes alegando que el despido sí tuvo justa causa. Así mismo propuso las excepciones de pago y caducidad de la acción. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá decidió el litigio en primera instancia el 27 de enero de 1993 y condenó al CLUB MILITAR a pagar al actor "la pensión por despido injusto; desde el momento en que el señor BERMUDEZ cumpla la edad de cincuenta (50) años y la acredite ante el patrono hasta cuando se produzcan las circunstancias legales y reglamentarias para la sustitución de la pensión, en cuantía no inferior al salario mínimo"; lo absolvió de las restantes pretensiones, salvo la relativa a costas; y declaró "probada la excepción de Prescripción en relación con la petición principal del reintegro".

Por apelación de ambas partes conoció el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el cual, mediante la sentencia materia de la impugnación extraordinaria, revocó la del a quo y en su lugar absolvió al Club demandado de todos las pretensiones de la demanda. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el actor y como ya ha sido tramitado debida​mente, procede la Corte a resolverlo, tomando en considera​ción tanto la correspondiente demanda como el escrito de oposición. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: "La impugnación que hago de la sentencia del Honorable Tribunal, tiene el siguiente alcance: "PRIMERO. Que se case totalmente la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, de fecha 21 de mayo de 1993.

"

SEGUNDO. Q ue constituída la Corte Suprema de Justicia, en tribunal de instancia confirme la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, del 27 de enero de 1993, que en su parte resolutiva dice: "' PRIMERO: CONDENAR A LA DEMANDADA CLUB MILITAR, a pagar al señor JUAN DE JESUS BERMUDEZ, identificado con C.C. No. 17. 058.807 de Bogotá, la pensión por despido injusto, desde el momento en que el señor BERMUDEZ cumpla la edad de cincuenta (50) años y la acredite ante el patrono hasta cuando se produzcan las circunstancias legales y reglamentarias para la sustitución de la pensión, en cuantía no inferior al salario mínimo legal de la respectiva causación delas mesadas pensionales.

"

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás preten​siones incoadas en su contra. "

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescrip​ción en relación con la petición principal del reinte​gro. "

CUARTO: COSTAS, correrán a cargo de la parte demanda​da. Tásense.'" "TERCERO. Que se adicione la supra dicha sentencia conde​nando al CLUB MILITAR, al pago del auxilio económico a que tiene derecho hasta cuando sea incluído enla nómina de pensionados, conforme lo establece el inciso 2o. del Artículo 1o. del Decreto 819 de 1989. "

CUARTO: Condene en costas de la instancia." Con acomodo a la causal primera de la casación del trabajo, el censor le hace dos cargos a la sentencia del Tribunal. La Corte los estudia en su orden. PRIMER CARGO Fué planteado así: "Acuso la sentencia recurrida por vía indirecta, por aplicación indebida de los preceptos legales sustantivos de orden nacional contenidos enlos Artículos 1, 11, 16, 59, 60, 61, 62, 104, 107, 109, del Código Sustantivo del Trabajo (Preambulo del Reglamento Interno de Trabajo, Artículo 93 Literal c) Numeral 15 del citado reglamento);

Artículo 1o. Ley 6 de 1945; Artículos 1, 2, 3, 4, Decreto 2127 de 1945; Artículo 7o. Numeral 15 Decreto 2351 de 1965; Numeral 7o. Artículo 3o. Ley 48 de 1968; Artículo 5o. Decreto 3135 de 1968; Artículo 34 Decreto 1045 de 1978; Artículos 1o. Parágrafo 1o., Ordinales c), d), e), Artícu​los 10 y 14 del decreto 2336 de 1971; Artículo 4o. Ley 33 de 1985, en relación con el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961.

Como violación de medio Artículos 60, 61 del Código de Procedimiento Laboral. "La violación se produjo debido a la falta de apreciación de las siguientes pruebas: "-Resolución Número 790/89, folios 11 y 12 "-Oficio No. 522/ CM.DA.95-i del 20 de octubre/89, folio 13 "-Resolución 030/90 del 15 de enero/90, folios 18 y 19 "-Oficio No. 086/ CM.DA.

Sp. 95-i del 6 de marzo/90, folio 20. "-Contestación de la demanda, folios 35, 36, 37. "-Declaración juramentada del Representante Legal del Club Militar, folios 63, 64, 65. "-Reglamento Interno de Trabajo, página 6, folio 70. "-Resolución 030 del 15 de enero/90, folios 71 y 72. "-Liquidación parcial de cesantías, folios 76 y 77. "-Resolución 042 del 3 de junio/85, folio 78 vuelto.

"-Liquidación de cesantías, folio 81. "-Resolución 790/89 folios 83 y 84. "-Acta No. 26 de la Junta Laboral folios 89, 99 y 100. "-Resolución No. 098 del 6 de febrero/91, folios 104 y 105. "La falta de apreciación de estas pruebas genero el error de hecho manifiesto que llevó a la aplicación indebida de las normas sustanciales citadas. No vió el ad quem que el demandante era trabajador oficial, siéndolo.

"Si el Tribunal hubiese tomado en cuenta que mi patrocinado era Trabajador Oficial, no habría llegado a la revocatoria de la sentencia proferida por el a-quo. "Escaso conocimiento tuvo el Tribunal, al referirse a lo dispuesto por el Artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, según el cual en el establecimiento público Club Militar, reformado por el Decreto 2336 de 1971, por ser un estable​cimiento público la excepción seria quienes se desempeñaran en actividades de construcción o sostenimiento de obras públicas, desconociendo lo que ordena el Artículo 10 del Decreto 2336 de 1971, el que a la letra dice: "'Para todos los efectos legales, las personas natura​les que presten sus servicios al Club Militar, tendrán el carácter de Empleados Públicos, sinembargo podrán ser vinculados mediante contrato de trabajo, las personas a quienes se les asigne el desarrollo de tareas relacionadas directamente con la prestación del servicio propio de la entidad, conforme al estatuto de personal.' (El subrayado es mio).

"El acervo probatorio es preciso en señalar que el señor Juan de Jesús Bermudez, se desempeñaba como Mesero, es decir en tareas relacionadas directamente con la prestación del servicio propio de la entidad, y sabido es que el Club Militar, es un lugar de esparcimiento de Militares e inclusive de particulares, y en donde se toman bebidas embriagantes y goza de comidas y actividades que cumplen cualquier club social, y para lo cual ocupa personal de meseros, como era el caso de mi patrocinado.

"Desde luego que en el Club Militar no se requiere de trabajadores de pica y pala porque no cumple funciones de obras públicas como equivocadamente lo predica el Tribunal en su sentencia, pero si requiere de sujetos que brinden atención a sus socios en el servicio de bebidas, licores y alimentos, esto es repito conforme lo destaca el Artículo 10 del Decreto 2336 de 1971, norma que paso desapercibida al Juzgador de la segunda instancia. "Afirmó que mi representado señor Juan de Jesús Bermudez, era trabajador oficial, por que así lo dicen todos y cada uno de los documentos probatorios anteriormente señalados, agregándose además que en la contestación de la demanda y en el transcurso del debate probatorio no se propuso la excepción de que el señor Juan de Jesús Bermudez fué empleado público, ni lo de falta de jurisdicción y compe​tencia. "Lo erróneo de la sentencia en tener una optica limitada al Artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, y a la ya antigua discusión jurisprudencial que para ser trabajador oficial se requiere el trabajo en obras públicas llevo al superior a quitar un derecho legítimo consagrado en las leyes sustanciales.

"En auxilio de lo anteriormente expuesto, permitame transcribir lo expresado por la Corte Suprema de Justicia el 7 de julio de 1949, que a la letra dice: " CONTRATO DE TRABAJO CON ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO "Como es sabido nuestra legislación laboral considera que las relaciones entre los empleados públicos y la administración nacional, departamental o municipal no constituyen contrato de trabajo sino que se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de construcción o sostenimiento de obras públicas, o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas, que se exploten con fines de lucro o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por éstos en la misma forma.

"En estos casos excepcionales en que el estado asume el carácter de patrono, puede, como es obvio, ser sujeto de un contrato individual de trabajo o de un contrato sindical o de una convención colectiva, quedando obligado en los mismos términos que cualquier patrono o empresario particular al cumplimiento de las obligaciones que contraiga.

Ello no quiere decir, sin embargo, que no deba ceñirse a los preceptos constitu​cionales o legales que definen y limitan sus atribu​ciones. Dicho de otro modo, la libertad contractual de que gozan las entidades de derecho público, cuando obran como patronos, es más restringida que la de los particulares, sin perjuicio de que, observadas las reglas propias de la administración pública, los actos que aquellos celebren de esa calidad se consideren rodeados de todas las seguridades jurídicas inherentes a los que se negocian entre particulares." S E C O N S I D E R A El alcance de la impugnación merece un reparo por parte de la Sala, y es en el sentido de que en el mismo incluyó el censor una petición que no había formulado en instancia, cual es la relativa a que se condene "al CLUB MILITAR, al pago del auxilio económico a que tiene derecho (el actor) hasta cuando sea incluído en la nómina de pensionados, conforme lo establece el inciso 2o. del artículo 1o. del Decreto 819 de 1989.

" Al respecto ha sentado con toda claridad esta Sala de la Corte: "Es inadecuado realizar mutaciones petitorias en el recurso de casación. Lo que no se ha pedido en la primera instancia (dentro del lapso procesal que corre desde la demanda hasta la primera audiencia de trámite), no puede demandarse en las subsiguientes etapas procesales y mucho menos en el recurso de casación, que no puede tenerse como otra fase del juicio, sino como expediente de excepción y extraordinario que conduce a la confrontación entre el proveimiento del fallador de segundo grado y la ley sustantiva".

(sent. del 16 de abril de 1959, G.J., XC, pág. 431). Además de lo anterior y ya concretándose al cargo mismo, encuentra esta Corporación que éste adolece de fallas protuberantes que impiden su estudio de fondo: En efecto: Tiene establecido la doctrina jurisprudencial de esta Sala de la Corte que cuando se ataca una sentencia por la vía indirecta el recurrente debe, en primer lugar, señalar con precisión cual fue el error o los errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal y singularizar las pruebas que éste no apreció o que estimó equivocadamente, y luego es necesario que el impugnante, frente a cada una de las probanzas que enlista, en la censura explique la equivocación en que incurrió el fallador de segunda instancia y la incidencia de dicho error en las conclusio​nes fácticas fundamentales de la sentencia acusada y, por ende, en las transgresiones legales denunciadas.

Esta clara y perentoria orientación jurisprudencial no fué tenida en cuenta, sin embargo, por el impugnador, quien no indica de cual o de cuales de los elementos de convicción que señala como fuente del error del ad quem proviene éste, explicando para el caso lo que la prueba dice y comparándo​lo con lo que de ella extrajo el Tribunal, poniendo de esa manera a la vista la ostensible contradicción entre la actividad valorativa de aquel y la realidad procesal.

Sino que se contrajo a decir que la conclusión fáctica errónea del fallador de segundo grado contrasta con lo que "dicen todos y cada uno de los documentos probatorios anteriormen​te señalados." Este modo de proceder, se reitera, no cumple con las exigencias del recurso extraordinario, según viene de decirse, el cual no es una tercera instancia en donde pueda formularse toda clase de alegaciones, sino que la severidad del mismo reviste cierto rigor.

De ahí que el cargo deba tener la precisión y claridad necesarios para que sirvan a la Sala de seguro derrotero, para realizar su labor de confrontar el fallo con la ley, sin tener que acudir ex-officio a indagaciones a través del expediente, que desvirtúan su función. Fluye de lo dicho que el cargo debe ser desestimado. S E G U N D O C A R G O Se presenta de esta manera: "Acuso la sentencia por infracción directa de los Artícu​los: 1, 11, 16, 59, 60, 61, 62, 104, 107, 109, del Código Sustantivo del Trabajo (Preambulo del Reglamento Interno de Trabajo, Artículo 93 Literal C), Numeral 15 del citado Reglamento);

Artículo 1o. Ley 6 de 1945; Artículos 1, 2, 3, 4, Decreto 2127 de 1954; Artículo 7o. Numeral 15 Decreto 2351 de 1965; Numeral 7o. Artículo 3o. Ley 48 de 1968; Artículo 5o. Decreto 3135 de 1968; Artículo 34 Decreto 1045 de 1978; Artículos 1o. Parágrafo 1o. Artículo 4o. Ordinales c), d), e), Artículos 10 y 14 del Decreto 2336 de 1971; Artículo 4o.

Ley 33 de 1985, en relación con el Artículo 1o. del Decreto 819 de 1989. "Establecido que el señor Juan de Jesús Bermudez, es trabajador oficial y aceptando el hecho que cuando se transportaba en un bus de servicio público sufrió un accidente de tránsito grave que lo incapacitó de por vida, mi patrocinado adquirió el derecho que consagra el Artículo 1o. del Decreto 819 de 1989 Inciso 2o., en el que se expresa;

"' En caso de enfermedad no profesional, el empleado tendrá el mismo derecho señalado en el inciso ante​rior, hasta cuando sea incluido en la nómina de pensionados o haya quedado en firme la calificación del grado de incapacidad, si ella no es suficiente para tener derecho a la pensión correspondiente.'" "En la demanda se solicitó pago de la incapacidad equiva​lente al 30%, solicitud que fué negada por el Juzgador de primera instancia, desde luego por el ad quem.

Pero en auxilio a esta petición esta la norma citada y que no fué aplicada por los juzgadores violando directamente su normatividad. "Las anteriores consideraciones son suficientes para que se atienda el alcance de la impugnación de este recurso." S E C O N S I D E R A El presente cargo, que persigue el reconocimiento de la incapacidad del actor, equivalente al 30%, ya viene formulado por la vía directa y tampoco satisface las exigencias que desde el punto de vista de la lógica del recurso extraordinario han señalado la doctrina y princi​palmente la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto: Ha dicho con insistencia esta Sala de la Corte que cuando se ataca una sentencia por la vía directa el recurrente tiene que mostrar perfecto acuerdo con el análisis probato​rio realizado por el Tribunal y con sus conclusiones fácticas fundamentales, pues tal forma de ataque se basa en la violación de la ley en sí misma por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, al margen de toda cuestión de hecho.

Recurrir a esta vía implica, entonces, que el ad quem tuvo por establecido un determina​do cuadro fáctico -en cuya existencia procesal está de acuerdo el censor- pero al cual no se le aplicó la disposi​ción legal que lo regía (infracción directa); o se le aplicó una que no convenía al caso (aplicación indebida), o se hizo actuar la pertinente, pero con un sentido diferente del que tiene (interpretación errónea).

En este caso concreto, el impugnador no parte del cuadro fáctico que dió por establecido el Tribunal, sino de uno suyo que supone, sin base, como de aquel. Pues realmente el fallador de segundo grado en parte alguna de su sentencia examina el presunto accidente de trabajo del actor, sino que simplemente, al no haber encontrado la demostración de los que a su ver son supuestos del carácter de trabajador oficial al servicio de un establecimiento público, como el aquí demandado, absolvió a este de todas las pretensiones de la demanda, pero, se reitera, sin hacer mención siquiera del pretendido accidente de trabajo sufrido por el actor, en el cual no hiciera actuar la normatividad cuya aplica​ción reclama el cargo.

Así las cosas, al igual que ocurrió en el anterior, el presente cargo también debe ser desestimado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá de 21 de mayo de 1993, en el juicio promovido por JUAN DE JESUS BERMUDEZ CONTRA CLUB MILITAR.

Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria