Banco de Colombia vs. Luis Vicente Ospina Ospina [proyecto] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación 6208 Acta 65 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE COLOMBIA contra la sentencia dictada el 30 de abril de 1993 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue VICENTE OSPINA OSPINA.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá la recurrente fue llamada a juicio por el actor para que se la condenara a reintegrarlo en los mismos térmi nos y condiciones o a un cargo similar o de superior catego ría y a pagarle los salarios que dejó de percibir, "primas, vacaciones, bonificaciones, subsidios legales y convencio�nales y demás emolumentos a que tiene derecho" (folio 2), con la declaración de que el contrato de trabajo no sufrió solución de continuidad o, subsidiariamente, para que fuera condenada a pagarle la indemnización por despido injusto de acuerdo con la ley y la convención colectiva vigente, la indemnización moratoria, "la pensión sanción de que trata el artículo 8º de la Ley 171/61 hoy reformado por el Dto. 2879 de 1985 y reglamentado por el Acuerdo 029/85 por más de 15 años de trabajo" (folio 3).

Fundamentó sus pretensiones Luis Vicente Ospina en los servicios que afirmó le prestó al Banco de Colombia mediante contrato de trabajo a término indefinido del 9 de mayo de 1972 al 12 de diciembre de 1987, fecha en la que le fue terminado unilateralmente el contrato, siendo su último salario el de $79.309,49. Asimismo, aseveró que por prescripción médica usa anteojos desde 1982 y que por virtud de la convención colectiva los trabajadores del banco tienen derecho a un auxilio para anteojos o lentes de contacto, que él viene recibiendo desde 1986, por lo que el 18 de septiembre de 1987 solicitó el correspondiente auxilio, para lo cual presentó la factura de la compra del lente correspondiente al ojo derecho y la cotización de la montura, sin obtener respuesta alguna.

Sostuvo que al exigírsele por el banco demandado factura por la compra de los lentes se está violando el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo. En la contestación de la demanda el Banco de Colombia aceptó únicamente que dió por terminado el contrato de trabajo del actor; pero alegó que existió justa causa y que de cualquier manera existirían incompatibilida�des que hacían desaconsejable el reintegro demandado.

Propuso las excepciones de prescripción y compensación. Por sentencia del 8 de febrero de 1993 el juez del conocimiento absolvió al banco y le impuso costas al demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación del demandante el Tribunal por medio de la sentencia acusada en casación revocó la de su inferior y, luego de declarar prescrita la acción de reintegro, condenó al Banco de Colombia a pagarle a Luis Vicente Ospina $2'552.434,40 como indemnización por el despido y una pensión restringida de jubilación de $46.371�,00 mensuales, a partir del momento en que el demandante le acredite haber cumplido 50 años de edad o desde el despido si en ese momento los tuviera ya cumpli�dos, pero con la salvedad de que la pensión no podía ser inferior al salario mínimo legal.

Absolvió de las demás pretensiones a la parte demandada y le impuso las costas de ambas instancias. Para decidir como lo hizo, el Tribunal dió por acreditada la terminación unilateral del contrato de trabajo con la aceptación que del hecho se hizo en la contestación de la demanda, mas concluyó que carecía de "elementos de juicio para saber cual fue el hecho que dió origen al despido" (folio 189) con el argumento de que --fueron esas sus textuales palabras-- "la supuesta causa de finalización está consa�grada en el documento de folio 6, 7 que es una fotocopia simple por lo que carece de eficacia probatoria por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 252 y 254 del C. del P. C." (folio 188).

III EL RECURSO DE CASACION Mediante demanda que corre del folio 5 al 20 del cuaderno de la Corte, que fue replicada como aparece del folio 24 al 26, se pide la casación parcial de la sentencia del Tribunal en cuanto a las condenas por concepto de indemnización por despido y pensión proporcio�nal de jubilación, para que en instancia se confirme el fallo del Juzgado o, en subsidio, casada la sentencia se condene "al pago de la indemnización legal por despido injusto prevista en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 y a la pensión sanción de jubilación a partir de los 50 años de edad, pero en forma compartida con la pensión de vejez que debe reconocer al demandante el Instituto de Seguros Sociales cuando aquel cumpla los sesenta (60) años de edad, obligándose al Banco a continuar cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte con el fin de hacer efectiva la copartición de las dos pensiones" (folio 9), conforme está pedido en la demanda extraordinaria.

En procura de este objetivo procesal le formula tres cargos que para resolver el recurso se estudian junto con lo replicado en cada caso. PRIMER CARGO Acusa la infracción directa del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y 50, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, la que dice condujo a la aplicación indebida de los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo de Trabajo, 8º del Decreto 2351 de 1965, 8º de la Ley 171 de 1961 y 1º y 2º de la Ley 4a. de 1976 "en relación con los artículos 252 y 254 del C.de P.C." (folio 10).

En la demostración del cargo sostiene el recurrente que no obstante haber asentado el Tribunal que el despido se acreditó con su aceptación desde la contesta�ción de la demanda, concluyó que carecía de elementos de juicio para saber cual fue la causa real de la terminación del contrato de trabajo por haberle negado eficacia probatoria al documento de folios 6 y 7 que se acompañó como un anexo de la demanda, y a pesar de que en ninguno de los hechos de la misma se aseveró que se ignorara por el actor la causa o motivo de su despido.

Razón por la que este hecho sobre cual fue la causa de la terminación del contrato de trabajo no se controvirtió durante el proceso. Textualmente en el cargo se dice lo siguien�te: "Si se revisa el libelo inicial de este proceso se encontrará que el actor en ningún momento discutió el desconocimiento de los motivos o causas de la terminación del contrato de trabajo, sino únicamente la no comisión de los mismos" (folio 11).

Se apoya el banco impugnante en el salvamen�to de voto en el que se sostiene, como él lo hace aquí en el recurso, que por constituir el documento del folio 6 un anexo de la demanda no era dable concluir que no se demotró cual fue la justa causa aducida para despedir. El opositor defiende la sentencia con el argumento de que la fotocopia simple que obra a folio 6 y 7 del expediente no reune los requisitos del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil para que valga probato�riamente como su original, además de no haberse demostrado que en verdad existía una justa causa para la terminación del contrato de trabajo.

SE CONSIDERA Como lo tiene explicado la Sala, la acusa�ción por vía directa exige que el quebranto normativo que se atribuye al fallo resulte consignado en el texto mismo de la senten�cia, puesto que si para establecer la eventual trasgresión es necesario revisar pruebas, piezas del proceso o actua�ciones procesales del juez o de las partes, no se está entonces ante una violación de esta clase sino que, de existir ella, se hace necesario denunciarla acudiendo a la vía indirecta que sí le permite a la Corte, como tribunal de casación, revisar el expediente de que se trate.

Así está explicado en varias sentencias de la Sala, de las que, a manera de ejemplo, cabe citar la de 12 de marzo de 1991 (Rad. 3917) en la que se dijo lo siguiente: "Para que pueda darse violación por la vía directa de la norma ( ) es necesario que el error de juicio, que debe ser de puro derecho, se produzca dentro del mismo cuerpo o texto de la sentencia. Pero, si es necesario acudir a hechos, pruebas, actos procesales o elementos extraños a la decisión que se acusa, se estará frente a un distinto motivo de casación".

En este ataque el impugnante sostiene que bastaría con revisar la demanda inicial para advertir que el demandante nunca discutió que desconociera la causa que motivó su despido, pues inclusive aportó con dicho escrito una copia informal de tal documento, que es el que obra a folios 5 y 6 del expediente. Verificar la exactitud de su aserto le exigiría a la Corte examinar esta pieza del expediente y una prueba del proceso, lo que no es de recibo en una acusación por vía directa según se dejó arriba explica�do.

Significa lo anterior que el cargo no se recibe. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia de violar, por aplica�ción indebida que de ellos hizo, los artículos 467, 470 y 471 del Código Sustantivo de Trabajo, como fueron modifica�dos estos dos últimos por los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, y lo que condujo al Tribunal a también aplicar indebidamente el artículo 8º del mismo decreto.

Violación indirecta de la ley que llevó al fallador a condenarla a pagar la indemnización convencional por despido injusto y no la indemnización meramente legal, y la cual se originó al tener por demostrado, sin estarlo, la vigencia de la convención colectiva que tomó en conside�ración e igualmente que "el demandante tenía derecho a beneficiarse de los derechos establecidos en las convencio�nes colectivas suscritas entre el Banco y el sindicato de base de los trabajadores" (folio 15 y 16), yerros que dice fueron consecuencia de la apreciación equivocada de la convención obrante del folio 10 a 26 del expediente y del documento del folio 109.

Precisa el recurrente en la demostración del cargo que admite que el despido no tuvo justa causa; pero sostiene que el Tribunal erró al aplicar el artículo 25 de la convención colectiva que ordena liquidar la indemniza�ciones por despido que prevé el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 incrementándolas en un 50%, puesto que la convención a la que se refiere el fallador sólo estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 1987, según reza su artículo 31, por lo que para el 11 de diciembre de ese año, fecha en la que se produjo el despido, no se encontraba en vigor y, además, el actor "no demostró tener derecho a percibir los beneficios convencionales y la referencia a la documen�tal del fol. 109 que contiene la sentencia gravada es equivocada, pues allí no se incorporó ninguna prueba sino una providencia judicial proferida por el a-quo en el curso de la audiencia verificada el 15 de mayo de 1990" (folio 17).

Remata su argumentación advir�tiendo que el error del Tribunal no es simplemente de cita, "pues revisado el expediente no aparece demostrada ni la calidad de sindica�lizado que pudo haber ostentado el actor, como tampoco el número de trabajadores al servicio del Banco al momento del despido ni el momento del descuento de la cuota sindical ordinaria" (folio 17 y 18).

La réplica para refutar el cargo recuerda que en la primera audiencia de tramite adicionó la demanda pidiendo que se tuviera como prueba la convención corres�pondiente a los años de 1987-1989, la cual dice reposa a los folios 55 a 77 del expediente. SE CONSIDERA Tiene razón el impugnante cuando sostiene que la específica convención colectiva de trabajo que dijo aplicar el Tribunal no se encontraba vigente para el momento en que se produjo el despido injustificado de Luis Vicente Ospina; pero conforme lo advierte éste en su oposición al cargo, es parte del proceso, por haber sido decretada como prueba en su oportunidad, el ejemplar de la convención colectiva suscrita entre el Banco de Colombia y el sindicato el 9 de diciembre de 1987, con vigencia desde el 1º de noviembre de ese año hasta el 31 de octubre de 1989.

Esta copia aparece debidamente autenticada y con la constancia de su depósito en tiempo ante la correspondiente oficina del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En dicha convención colectiva se pactó en su cláusula veintiseis el incremento en un 75% de las indemni�zaciones previstas en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 para los trabajadores cuya antigüedad sea mayor de un año e inferior a diez, y para los trabajadores con antigüe�dad inferior a un año o mayor a diez se mantuvo vigente "lo previsto en el artículo 25 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 22 de noviembre de 1985" (folio 72).

Y dado que el demandante Ospina se encontraba dentro del grupo de trabajadores con más de diez años de servicio, resulta del todo indiferente haber dado directa aplicación a lo dispuesto en el artículo 25 de la convención celebrada el 22 de noviembre de 1985 o, en aplicación a lo estableci�do en el artículo 26 de la convención celebrada el 9 de diciembre de 1987, remitirse a la anterior, puesto que en uno u otro caso el porcentaje con que debe incrementarse su indemnización equivale al 50%, tal como lo dispuso el Tribunal.

También es cierto que el folio 109 corres�ponde a una providencia dictada por el juez del conocimien�to; sin embargo, ocurre que en este caso la aplicación de la convención colectiva al trabajador resulta de la propia voluntad de los celebrantes del convenio normativo de condiciones generales de trabajo, puesto que en el primer artículo tanto de la celebrada el 22 de noviembre de 1985 como de la suscrita el 9 de diciembre de 1987, que es la exactamente aplicable para la época en que se produjo el despido, se establece que la misma "se aplicará a todos los trabajadores que presten sus servicios al Banco de Colombia dentro del territorio nacional, que estén afiliados al sindicato de trabajadores del Banco de Colombia", y en la misma liquidación final de prestaciones sociales aparece como deducción autorizada la suma de $6.250,00 por "cuota extraordinaria sindica�to".

Además de ello no podría pasarse por alto que el motivo invocado para despedir al trabajador fue el haber presentado una factura que se consideró había adulterado para obtener "el reconocimiento del auxilio de anteojos a que tienen derecho los emplea�dos", auxilio éste que se encuentra previsto en la misma conven�ción colectiva de trabajo cuya aplicación ahora se discute por la recurrente.

No demuestra el cargo los errores de hecho manifiestos que le atribuye a la sentencia, y por lo mismo no prospera. TERCER CARGO En éste se acusa la aplicación indebida de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 1º y 2º de la Ley 4a. de 1976, la que dice el banco recurrente se produjo como consecuencia de la infracción directa de los artículos 9º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del Código Sustan�tivo de Trabajo "en relación con el artículo 6º del Acuerdo Nro. 029 de 1985 emanado del Instituto de los Seguros Sociales aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985" (folio 18).

Para demostrarlo argumenta que el Tribunal ignoró que el régimen para esta clase de pensiones insti�tuido por el Acuerdo 29 de 1985 también atiende el riesgo de vejez, conforme se ha aceptado a partir de la sentencia de 13 de agosto de 1986, por lo que afirma que "aceptando la tesis de que la pensión sanción está vigente, hoy no se discute que la misma es compartida con la de vejez que el Instituto de Seguros Sociales le debe otorgar al demandante cuando cumpla los 60 años de edad, principio que reitera el artículo 17 del Acuerdo Nro. 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990" (folio 19).

El replicante se opone a la prosperidad del cargo aseverando que la pensión que establece el artículo 8º de la Ley 171 es un derecho cierto y no una mera expectativa, por lo que "no es suceptible en sus extremos de ser modificado por Ley posterior" (folio 26). SE CONSIDERA Como lo dice el recurrente, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 e infringió directamente el artículo 6º del Acuerdo 29 de 1985 dictado por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el artículo 1º del Decreto 2879 del mismo año, puesto que, conforme lo ha reconocido la Sala desde la sentencia de 13 de agosto de 1986 (G.J., tomo CLXXXVI, págs. 828 a 839) y se ha reiterado posteriormente en otras sentencias de las cuales a manera de ejemplo cabe citar la de 16 de octubre de 1989, radicación 2993, la pensión proporcional de jubilación cubre también el riesgo de vejez y por lo mismo, a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales resolvió compartir dicha pensión, al imponérsele a un empleador que despide a un trabajador sin justa causa después de 15 años de servicios, la obligación de pagarle de manera restringida la pensión de jubilación, debe reconocer�se la posibilidad de que la comparta con dicha entidad de previsión social una vez el jubilado cumpla los 60 años de edad, siempre que continúe cotizando para tal efecto.

Como así no lo hizo el Tribunal, incurrió en el quebranto normativo que denuncia la censura, máxime que en este caso fue el propio demandante quien así textualmen�te lo pidió al promover el proceso, pues ello es lo que debe entenderse de su solicitud para que se condenara al banco demandado a pagarle "la pensión sanción de que trata el artículo 8º de la Ley 171/61 hoy reformado por el Dto. 2879 de 1985 y reglamentado por el Acuerdo 029/85 por más de 15 años de trabajo" (folio 3).

No es más lo que debe decirse para concluír que el cargo prospera y, por ello, se casará en esta parte la senten�cia de acuerdo con lo subsidiariamente pedido al fijar el alcance de la impugnación, para en instancia, y sin necesidad de agregar considera�ciones adicionales a las que se expresaron al resolver el recurso, revocar el fallo de primer grado en cuanto absolvió de la pretensión relaciona�da con la pensión proporcional de jubilación y, en su lugar, concederla a partir del despido si en ese momento el demandante tenía cumplidos los 50 años de edad o desde el momento en que le acredite a la parte demandada que los cumplió, con los correspondientes aumentos legales y sin que en ningún caso el monto de dicha pensión pueda resultar inferior al salario mínimo legal vigente en el momento de efectuarse el pago de la respectiva mesada; pero con la previsión de que la misma la compartirá con el Instituto de Seguros Sociales cuando dicha entidad le reconozca al demandante la pensión de vejez.

Efectuadas las correspondientes operaciones aritméticas y tomando en cuenta como último salario el de $79.309,49, que figura en la liquidación de prestaciones sociales (folio 8), y el tiempo de servicios comprendido entre el 9 de mayo de 1972 y el 12 de diciembre de 1987, resulta como cuantía de la pensión proporcional de jubila�ción la suma de $46.371,27.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran�do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, dictada el 30 de abril de 1993 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto por el literal b) del segundo de sus ordenamientos condenó en forma indefinida al pago de la pensión restringida de jubilación. En sede de instan�cia, REVOCA por este aspecto el fallo proferido el 8 de febrero de 1993 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de esta ciudad que fue absolu�torio y, en su lugar, CONDENA al Banco de Colombia a pagar-le a Luis Vicente Ospina Ospina la pensión proporcio�nal de jubila�ción en cuantía mensual de cuarenta y seis mil trescientos setenta y un pesos con veintisiete centavos ($46.371.27), desde la fecha del despido si para ese momento tenía cumplidos los 50 años de edad o desde cuando con posterioridad cumpla dicha edad y así lo acredite a la parte demanda�da, además de los aumentos legales y sin que en ningún caso dicha pensión pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente en el momento de pagarse la correspon�diente mesada, y a seguir cotizando para el riesgo de vejez a fin de que el Instituto de Seguros Sociales pueda compar�tir la pensión desde el día en que el pensionado cumpla 60 años de edad, momento a partir del cual continuará pagando la diferencia, si la hubiere, entre el mayor valor de la pensión de jubilación y la de vejez que reconozca la entidad de previsión social.

No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso ni en la segunda instancia, y las de primera serán de cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, y devuél�vase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO ERNESTO JIMENEZ DIAZ HUGO SUESCUN PUJOLS LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria � �6208 �PÁGINA \* ARÁBIGO�3�