Judith Pinzón vda de Feo [LicoresCundinamarca] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación 6168 Acta 63 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintidos (22) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se decide el recurso de casación interpuesto por JUDITH PINZON VDA.

DE FEO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de febrero de 1993, en el juicio que le sigue a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA. I.

ANTECEDENTES Mediante proceso tramitado ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, la recurrente pidió que se condenara a la demandada a pagarle la suma de $5'984.396,48 como indemnización por despido sin justa causa y $6.951,68 diarios, o el mayor valor que resulte probado, "por cada día de retardo en el pago de la indemni�zación por despido sin justa causa, desde los noventa (90) días posteriores a la terminación del contrato de trabajo � sin justa causa por parte de la Empresa y hasta cuando sea cancelada la misma" (folio 1), como indemnización morato�ria, además de las costas judiciales.

Basó sus pretensiones en los servicios que afirmó le prestó a la empresa licorera desde el 22 de enero de 1968 hasta el 31 de diciembre de 1988, fecha en la cual se terminó su contrato de trabajo; y en que encontrándose al servicio de la misma, en el mes de diciembre, por escrito solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 1º de enero de 1989, por haber cumplido los requisitos convencionales para haber obtenido dicha prestación, la cual le fue reconocida pero sólo comenzó a serle pagada en el mes de mayo de 1989.

Textualmente se dijo en la demanda inicial que: "La demandada está también obligada al pago de la indemnización moratoria de que trata el Decreto 797 de 1949, al no haber cancelado oportunamente a la actora la pensión de jubila�ción, no obstante poseer en sus archivos toda la documenta�ción laboral de la trabajadora; en consecuencia, la demandada es acreedora al pago de la suma de $6.951.68 diarios por cada día de retardo en el pago de esta in�demnización y hasta cuando pague o consigne judi�cialmente la totalidad de la pretensión reclamada" (folio 5).

La Empresa de Licores de Cundinamarca al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; pero aceptó que a solicitud de la demandante, que ésta presentó en el mes de noviembre de 1988 y no en diciembre de ese año, le reconoció la pensión vitalicia de jubilación a partir del 1º de enero de 1989 y con el 95% del promedio salarial del último año, de acuerdo con lo previsto en la convención colectiva de trabajo.

Sostuvo que el contrato terminó por solicitud expresa y voluntaria de la misma trabajadora. Negó los demás hechos aseverados o pidió que fueran probados. Propuso en su defensa la excepción de inexistencia del derecho invocado, fundamentándola en que el contrato de trabajo que existó entre ambos terminó por mutuo consentimiento. Trabado el litigio en los anteriores térmi-nos, el juez de la causa, mediante sentencia de 20 de noviembre de 1992, condenó a la demandada a pagar $5'910�.262,00 como indemnización por despido injusto y la absolvió de lo demás, imponiendole el 40% de las costas.

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes conoció el Tribunal de la alzada y por medio de la sentencia aquí acusada revocó la de su inferior y absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial. Condenó al demandante a pagar las costas del proceso. Para llegar a esta conclusión el Tribunal consideró que el contrato terminó por mutuo acuerdo, pues, según las textuales palabras del fallo, " la misma trabaja�dora fue quien en principio comunicó su deseo de disfrutar de su pensión, lo que implica en el trabajador oficial, el retiro del cargo" (folios 126 y 127), dado que entendió "que la carta enviada por la señora Pinzón viuda de Feo al gerente de la demandada el 15 de noviembre de 1988 (fl.57) solicitando le `sea reconocida la pensión de jubilación a partir del primero de enero de 1989', lleva implícita la renuncia del cargo, lo cual es elemental, dado que para poder gozar de aquella, es necesario retirarse de éste pues son incompatibles las dos calidades de trabajador activo y de pensionado" (folio 125).

En apoyo de su consideración transcribió apartes de las sentencias de la Corte de 17 de junio de 1987 (Rad.1144) y 11 de mayo de 1988 (Rad.2067). Absolvió de la indemnización moratoria por considerar que la misma "estaba sujeta a la prosperi�dad de la petición por el referido despido injusto" (folio 127). III. EL RECURSO DE CASACION Mediante demanda que corre del folio 5 al 11 del cuaderno en que actúa la Sala, replicada como aparece del folio 16 al 20, la recurrente le pide a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada y que, en instancia confirme la dictada por el Juzgado en cuanto reconoció la indemnización por despido y la revoque respecto de la indemnización moratoria para concederla, proveyendo sobre costas como es de rigor; o para que, subsidiariamente, se case la sentencia en cuanto absolvió por "salarios caídos" y en instancia se revoque la absolución del Juzgado y se "acceda a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la pensión de jubilación" (folio 7).

En procura de este objetivo procesal le formula dos cargos, que la para resolver el recurso se estudian separadamente junto con lo replicado en cada caso. PRIMER CARGO Acusa la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 6a. de 1945; 3o. de la Ley 64 de 1946; 47 literal g), 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945 y 1o. del Decreto 797 de 1949, "en relación con los artículos 8o. y 9o. de la Ley 71 de 1988, 38 y 39 del Decreto Ley 2351 de 1.965, 467 del C.S. del T., 1o. del Decreto 2218 de 1966, 27 del Decreto 2400 de 1.968, 177 y 252 del C. de P.C., 60, 61 y 145 del C. de P.L. a consecuencia de errores manifiestos de hecho" (folio 7).

Yerros que puntualiza así: "a) Dar por demostrado, sin estarlo, que la terminación del contrato de trabajo existente entre las partes, se debió a solicitud voluntaria de la demandante. "b) No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo de la demandante obedeció a la decisión unilateral e ilegal de la demandada.

"c) No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo de la actora fue ilegal, por lo cual la demandada se hace acreedora al pago de la indemnizacion por despido. "d).- No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo de la Corte fue ilegal, por lo cual la demandada se hace acreedora al pago de la indemnización moratoria" (folios 7 y 8).

Y los que hace derivar la recurrente de la apreciación errónea de la demanda inicial (folios 1 a 5), la solicitud de reconocimiento de pensión (folio 57), la "carta del Jefe de la División de Relaciones Industriales de la demandada (fl. 59)", las Resoluciones Nos. 002101 y 000691 de 13 diciembre de 1988 y 9 de mayo de 1989 (folios 89 a 92) y la "Convención Colectiva de Trabajo de 1987-1989, cláusula 11, literal m.(folio 40)".

En la demostración del cargo afirma que el Tribunal se equivocó al apreciar las pruebas al haber inferido que la terminación del contrato se debió a solicitud suya, ya que dice basta con leer desprevenida�mente la comunicación de folio 57 para concluir que de ella no aparece la manifestación inequívoca por parte suya de querer retirarse, "pues es sabido que la renuncia es un acto esencialmente voluntario y constituye uno de los modos que evidencia el rompimiento o finaliza�ción del acuerdo mediante el cual las personas con capaci�dad para celebrar un contrato de trabajo le ponen fin al mismo.

Así lo indica, por ejemplo, el inciso 2o. del artículo 27 del Decreto 2400 de 1968 cuando expresa que `La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitiva�mente del servicio'" (folio 8); y por cuanto el reconoci�miento de la pensión de jubilación en el sector oficial no es incompati�ble con el desempeño de un cargo oficial ni con la percep�ción del salario, porque lo prohibido por la Constitución es recibir más de una asignación del Tesoro Público.

Para apoyar su aserto de no existir incompatibili�dad entre el reconoci�miento de la pensión de jubilación y el "ejercicio de cargos públicos" cita los artículos 8o. y 9o. de la Ley 71 de 1978 y el 1o. del Decreto 2218 de 1966, reglamentario de la Ley 171 de 1961. La opositora le reprocha al cargo el incluír dentro de la proposición jurídica los artículos 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965, que dice son aplicables únicamente a las relaciones contractuales laborales entre trabajadores y empleadores de carácter particular, cuando la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial; e igualmente indicar el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968 "que regula la administración de personal civil que presta servicios en la Rama Ejecutiva del poder público y consecuencialmente no aplicable a la relación laboral de un trabajador oficial" (folio 18).

Pero de todo modos se refiere a los errores de hecho que la recurrente atribuye a la sentencia para decir que ellos no se cometieron por cuanto el Tribunal no se equivocó en sostener que quien tomó la iniciativa para dar por terminado el contrato de trabajo fue la demandante, puesto que es esto lo que resulta del documento del folio 57, y dado que la actora, a quien incumbía la carga de hacerlo, "no aportó al proceso prueba indicativa de que la petición de reconocimiento de pensión de jubilación a que alude el documento del Fl. 57, se hubiera producido por insinuación de la empresa" (idem).

SE CONSIDERA Tiene razón la réplica cuando anota que dada la condición de trabajador oficial que tuvo la recurrente, la invocación del artículo 27 del Decreto 2400 de 1968, aplicable exclusiva�mente a los empleados públicos de la rama ejecuti�va del nivel nacional, se muestra totalmente impertinente; pero como dentro de la proposición jurídica se indican los artículos 11 de la Ley 6a. de 1945, 51 del Decreto 2127 del mismo año y 1º del Decreto 797 de 1949, que para el caso constituyen las normas atributivas de los derechos reclamados, el señalamiento equivocado de otras normas resulta intrascendente.

En cuanto a los artículos 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965, por ser ellos modificato�rios de normas del Código Sustantivo de Trabajo incluídas dentro de lo que constituye el "derecho colectivo de trabajo", sí son aplicables a los trabajadores oficiales, por expreso mandato del artículo 3º de dicho código. El examen objetivo de las pruebas y piezas procesales que reseña el cargo como erróneamente aprecia�das, muestra lo siguiente: 1.

El séptimo hecho de la demanda inicial es del siguiente tenor: "Si bien es cierto, se contempla en el literal m) de la cláusula 11 de la convención colectiva de trabajo, celebrada entre la Empresa de Licores de Cundina�marca y el Sindicato de Trabajadores de la misma el 11 de junio de 1987, la cual rigió del 1º de abril de 1987 al 31 de marzo de 1989, el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o de invalidez, estando al servicio de la empresa, como justa causa de terminación del contrato de trabajo y hubo consentimiento por parte del trabajador, no es menos cierto, que sólo el pago de la pensión se hizo efectivo sólo(sic) cinco (5) meses después de la fecha en que se dejó de pagar el salario, quedando desamparada la trabajadora y en tales circunstancias no puede hablarse de justa causa de terminación del contrato de trabajo, al haberse violado por parte de la Empresa el consentimiento de la trabajadora y haber quebrantado las normas que regulan el reconocimiento y pago de dicha pensión" (folios 2 y 3 - Subraya la Sala -) Este hecho que se reproduce textualmente es el más directamente relacionado con la pretensión contenida en la demanda de que se condenara al pago de la indemniza�ción por despido sin justa causa, y de su sola lectura resulta que Judith Pinzón Vda. de Feo expresamente manifes�tó haber otorgado su consentimiento para la terminación del contra�to; consentimiento otorgado que consideró violado por parte de la demandada en razón de haberle sido pagada la pensión efectivamente cinco meses después de la fecha en que dejó de pagársele el salario.

Significa lo anterior que el texto mismo de la demanda daba base suficiente para que el Tribunal concluyera que el contrato terminó por mutuo acuerdo de las partes; convenio al que se llegó cuya iniciativa tuvo la propia trabajadora al reclamar el reconocimiento de su pensión convencional. 2. El documento del folio 57 del expedien�te, prueba alrededor de la cual gira la argumentación de la recurrente, le permitió al Tribunal inferir que si la demandante el 15 de noviembre de 1988 solicitaba el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 1º de enero de 1989, fecha desde la cual le fue reconocida la prestación social, era porque implícitamente se retiraba de su empleo, por ser, fueron esas las textuales palabras del fallador, "incompatibles las dos calidades de trabajador activo y de pensionado" (folio 125).

Esta inferencia se muestra razonable; no obstante serlo igualmente la aprecia�ción de la impugnante, en el sentido de que no necesaria�mente el solicitar una pensión supone la manifestación de retirarse de un empleo porque lo prohibido constitucional�mente es recibir dos asignaciones, lo que hace posible que una persona continúe trabajando a pesar de haberle sido reconocida su pensión de jubilación. Por lo demás, la conclusión final de la sentencia no es la de que el contrato haya terminado por decisión unilateral de la trabajadora, esto es, mediante su sola renuncia, sino que de su solicitud de la pensión y el hecho de haberle sido reconocida en la fecha en que ella lo pidió, podía concluirse, como lo entendió el fallador, que el contrato de trabajo termina�ba por "mutuo acuerdo". 3.

La carta que el Jefe de la División de Relaciones Industriales le envió el 14 de diciembre de 1988 a Judith Pinzón Vda. de Feo, únicamente prueba el hecho de que le fue comunicado, mediante la Resolución Nº 002101 de la víspera, el reconocimiento de su pensión vitalicia de jubilación. Hecho que exactamente fue el que se dió por probado en el fallo acusado. 4.

Las Resoluciones Nos. 002101 y 00691 de 13 de diciembre de 1988 y 9 de mayo de 1989 prueban exactamente lo que el juez de alzada, sin error por este aspecto de su parte, dió por establecido, o sea, que mediante la primera de ellas le fue concedida a Judith Pinzón Vda. de Feo una pensión equivalente al 95% del promedio salarial devengado por ella durante el último año de servicio, conforme lo establece la cláusula 55 de la convención colectiva de trabajo 1985-1987; y que por la segunda, se ordenó pagarle "con retroactividad de enero a abril de 1989" una pensión vitalicia por la suma de $190.323,65 mensuales.

En ningún error de valoración incurrió entonces el Tribunal al apreciar dichos documen�tos. 5. La cláusula de la convención colectiva que puntualiza la recurrente relaciona las justas causas que tiene la Empresa de Licores de Cundinamarca para dar por terminado un contrato de trabajo, y entre ellas contempla el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o de invalidez.

Dejando de lado lo relativo a la validez o no de esta justa causa extralegal creada por medio del convenio normativo de condiciones generales de trabajo, pues no es tema que se debata en el recurso, hay que decir que por la misma índole y alcances de una convención de este género, es apenas natural y obvio que su apreciación, así hubiera sido equivocada, no permitiría dar por demos�trado que el contrato de trabajo individual de la actora obedeció a una decisión unilateral de la demandada y no a solicitud de la trabajadora, que son los errores de hecho que se propone demostrar el cargo.

De manera que la prueba es para estos efectos irrelevante. Fuera de lo anterior, es lo cierto que el Tribunal no incurrió en el dislate de extraer su conclusión sobre el modo en que terminó el contrato de trabajo de la convención colectiva que obra en autos. No demuestra, pues, la recurrente los yerros que atribuye a la sentencia; mucho menos que se hubiera cometido un desacierto que por sus características merecie�ra calificarse como un error de hecho manifiesto, por lo que el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO En éste acusa la violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 11 de la Ley 6a. de 1945, 3º de la Ley 64 de 1946, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945, y 1º del Decreto 797 de 1949, "en relación con los artículos 467 del C.S. del T., 38 y 39 del Decreto Nº 2351 de 1965, 252 del C. de P. C., 60, 61 y 145 del C.P. del T." (folio 10).

Violación legal que se afirma en la demanda se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se transcriben a continuación: "a) Dar por establecido, sin estarlo, que la solicitud de indemnización moratoria estaba sujeta única�mente a la prosperidad de la indemnización por despido. "b) No dar por demostrado, estándolo, que la petición de la indemnización moratoria también se apoyó en el pago tardío de la pensión de jubilación. "c) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada incurrió en mora en el pago de la pensión de la demandante, por lo cual se hace acreedora a la indemniza�ción moratoria" (folio 10).

Errores de hecho que dice la recurrente se debieron a que no apreció el Tribunal la "certificación de folio 84" y la liquidación de la pensión de jubilación (folio 90) y apreció errónea�mente la demanda inicial (folios 1 a 5), la "convención colectiva de trabajo, cláusula doce (fl. 41)" y las Resoluciones Nos. 00691 y 002101 de 9 de mayo y 13 de diciembre de 1989 (folios 89, 91 y 92).

Copiada en su integridad, la demostración del cargo es la siguiente: "Resulta protuberante la equivocación del Tribunal al afirmar que la solicitud de indemnización moratoria estaba supeditada única y exclusivamente al pago de la indemnización por despido, cuando lo cierto es que si hubiera apreciado correctamente la demanda inicial (hechos 8º y 17, folios 3 y 4), hubiera concluído que tal petición también se fundamentó en el pago tardío de la pensión de jubilación y hubiera concluído que como dicho pago sólo se hizo el 26 de mayo de 1989, según comprobante de folio 90, no apreciado en la sentencia, hubo mora en la empleadora y por consiguiente la hubiera condenado a la indemnización moratoria, a partir de los veinte (20) días siguientes al retiro de la demandante, según lo establecido por la cláusula décima segunda de la convención colectiva vigente en la Empresa de Licores de Cundinamarca (fl. 41) y hasta la fecha de pago de la pensión, con lo cual se demuestran los errores ostensibles de hecho enunciados, los cuales incidieron en la parte resolutiva de la sentencia enjuicia�da y produjeron la violación de las normas relativas al pago de la sanción moratoria invocadas en el cargo, dado que la pensión se reconoció a partir del 1º de enero de 1989 (fls. 89 a 92) y su pago se hizo cinco (5) meses después" (folio 11 -Subraya la Sala-).

La réplica defiende la sentencia destacando que expresamente se pidió la indemnización por mora con fundamento en el retardo de la indemnización por despido sin justa causa, por lo cual sostiene que lo pretendido mediante este segundo cargo constituye "una velada extra petita"; facultad que únicamente tiene el juez de primera instancia en los claros términos del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo.

SE CONSIDERA En realidad de verdad y conforme se dejó transcrito al comienzo de la sentencia, en la segunda de las peticiones de la demanda se reclamó la indemnización moratoria "por cada día de retardo en el pago de la indemnización por despido sin justa causa, desde los noventa (90) días posteriores a la terminación del contrato de trabajo sin justa causa por parte de la Empresa y hasta cuando sea cancelada la misma" (folio 1).

Esto le da la razón a la parte opositora cuando sostiene que en el "petitum" de la demanda inicial no se incluyó la indemniza�ción moratoria por la demora en el pago de la pensión de jubilación. Pero sucede que, como lo sostiene la recurrente, en el hecho 17 de la demanda, que igualmente se dejó transcrito en el capítulo de los antecedentes, se dijo que la demandada "está también obligada al pago de la indemnización moratoria de que trata el Decreto 797 de 1949, al no haber cancelado oportunamente a la actora la pensión de jubilación, no obstante poseer en sus archivos toda la documentación e información laboral de la trabaja�dora; en consecuencia, la demandada es acreedora al pago de la suma de $6.951,68 diarios por cada día de retardo en el pago de esta indemnización y hasta cuando pague o consigne judicialmente la totalidad de la preten�sión reclamada" (folio 5).

Esto le daría en parte la razón al impugnante. Ocurre, empero, que lo pretendido ahora claramente es el pago de una indemnización moratoria con fundamento en la cláusula décima segunda de la convención colectiva vigente en la Empresa de Licores de Cundinamarca, petición esta que no fue hecha promover el proceso. Es verdad que en el 8º de los hechos de la demanda inicial se transcribió la cláusula de la convención coletiva que establece un plazo de 20 días para que la Empresa de Licores de Cundinamarca pague sus deudas laborales al trabajador que se retira de su servicio, so pena de quedar incursa en una indemnización moratoria equivalente a la legal; pero del contexto de dicho escrito debe entenderse que la alusión a la cláusula tenía por finalidad sólo indicar el término con el que contaba la emplea�dora para incluír en la la nómina de pensionados a la actora, pues si se entendiera que en ese hecho también se hacía una petición, ocurriría entonces que la demanda entraría en contradicción consigo misma puesto que en el hecho 17 se reclamaba la indemnización moratoria legal que, a diferencia de la convencional, corre vencido el lapso de 90 días.

Esta ambigüedad que resultaría en las pretensio�nes obliga a considerar que en ningún momento se reclamó la sanción convencional por mora. Fuera de lo anterior, y dado que estricta�mente en lo que constituye el "petitum" de la demanda inicial se circunscribió la solicitud a obtener la indemni�zación moratoria derivada de la prosperidad de la indemni�za�cion por despido sin justa causa, en rigor, no se estaría ante un error de hecho con características de evidente porque el Tribunal no haya considerado que la afirmación contenida en el hecho 17 de la demanda constituía igualmen�te una petición de la actora.

Por las anteriores razones, y sin necesidad de examinar las restantes pruebas, ya que el Tribunal sí dió por probado que el pago de la pensión se ordenó el 9 de mayo de 1989 "pero con retroactividad de enero a abril", es forzoso concluír que no se está ante un error de hecho evidente originado en la apreciación de dicha pieza proce-sal. Además, está dicho que la petición que ahora se hace para que se condene a una indemnización moratoria prevista convencio�nalmente, no se hizo en la demanda inicial.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran�do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia recurrida, dictada el 26 de febrero de 1993 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio seguido por Judith Pinzón Vda. de Feo contra la Empresa de Licores de Cundinamarca.

Costas en el recurso a cargo de la demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese, y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO ERNESTO JIMENEZ DIAZ HUGO SUESCUN PUJOLS LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria � �6168 �PÁGINA \* ARÁBIGO�20�