CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación No. 5921 Acta No. 39 Magistrado Ponente: HUGO SUESCUN PUJOLS. Santa Fe de Bogotá, D.C., 23 de julio de mil novecientos noventa y tres (1.993). Resuelve la Corte el recurso de casación in​ter​puesto por ASCENSIO SERRATO CASANOVA contra la sentencia dictada, el 10 de julio de 1.992, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el juicio que le sigue al FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES.

I.- ANTECEDENTES. Ascensio Serrato Casanova demandó al Fondo Nacional de Caminos Vecinales para que fuera condenado a pagarle las cesantías y sus intereses, la prima de navidad, el lucro cesante y la indenización moratoria, así como su indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus preten​sio​nes en los contratos de trabajo que a término fijó de un año suscribió con la entidad de​man​dada a partir del 27 de agosto de 1.984 y hasta el 11 de febrero de 1.987, fecha en la que mediante la comunicación No. AP01601 se le dió por terminado el último con​tra​to, que se inició el 15 de diciem​bre de 1.986, habiendo desempeñado el cargo de operador de maquinaria pesada I, con un sa​la​rio promedio mensual superior a $38.000.oo.

Al contestar la demanda el Fondo se opuso a todas las pretensiones del actor y aceptó que el último con​trato comenzó el 15 de diciembre de 1.986 y terminó el 11 de febrero de 1.987, dentro del período de prueba. Propuso como excepciones la de pago de las acreencias laborales y la de inexistencia de la obligación. Conoció del proceso el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá que, mediante sentencia del 12 de fe​brero de 1.992, condenó al Fondo Nacional de Caminos Veci​na​les a pagar a Ascensio Serrato Casanova $463.399.86 por lu​cro cesante, $1.524.50 diarios a partir del 12 de febrero de 1.987 hasta cuando se produzca el pago total de la condena por indem​ni​za​ción moratoria y el 50% de las costas, y lo absolvió de las demás peticiones de la demanda.

Declaró probada parcialmente la excepción de pago y no probadas las demás. II.- LA SENTENCIA ACUSADA. Ambas partes apelaron, dando origen a la alzada que concluyó con la sentencia recurrida en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó las condenas dis​pues​tas por su inferior por concepto de lucro cesante e in​dem​nización moratoria de las cuales absolvió y condenó en costas de la primera instancia al actor.

Confirmó la sen​ten​cia en lo demás y dejó sin costas la alzada. Consideró el ad-quem que las partes estuvieron vinculadas, en virtud de los tres contratos que suscribieron, por otras tantas relaciones laborales independientes y que, por haber existido solución de continuidad entre el segundo y tercer contrato, el período de prueba estipulado en el último permitía a la entidad demandada ponerle término al vínculo dentro de dicho lapso sin que el despido pudiera calificarse de injusto.

III.- EL RECURSO DE CASACION. Según lo declara el recurrente en la demanda por medio de la cual sustenta su impugnación extraordinaria, pretende que se case totalmente la sentencia acusada y que en sede de instancia se confirmen las condenas dispuestas por el juzgado por lucro cesante e indemnización moratoria y se con​​de​ne asimismo por concepto de la indexación. Con tal propósito formula dos cargos, de los cuales la Sala estudiará y resolverá el segundo: SEGUNDO CARGO.

Acusa la sentencia de ser violatoria "por aplicación indebida, de la vía indirecta, (en la modalidad de falta de aplciación según antigua jurisprudencia de esa H. Sala, por no existir en la casación laboral este concepto de vilación de la ley, o de aplicación para absolver conforme a otra enseñanza de la doctrina sobre la materia) los artículos 1o., 9o. y 11 de la Ley 6a. de 1.945; 11, 13, 17, 18, 26 nu​me​ral 6o., 37, 38, 43, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1.945; 1o. del Decreto 797 de 1.949; 1546, 1602, 1613, 1614, 1615, 1617 y 1626 del C.C. y 392 del C.P.C. (modificado por el numeral 198 del artículo 1o. del Decreto 2282 de 1.989)" (folio 11).

La violación de la ley denunciada, según el impugnador, se produjo como consecuencia de los errores evidentes de hecho consistentes en: a).- No dar por demostrado, siendo una evidencia, que cuando la entidad demandada terminó unilateralmente el tercer contrato de trabajo escrito y por término de un año que celebró con el demandante, ya habían transcurrido cinco (5) meses y veintisiete (27) días de perído de prueba o término para apreciar las aptitudes del trabajador para desempeñar el mismo cargo de operador de maquinaria pesada I, que la Ley (artículo 9o. de la Ley 6a. de 1.945) limita a dos meses;

"b).- No dar por demostrado, siendo una evidencia, que por haber despedido al trabajdor demandante invocando estar en período de prueba cuando ya habían trans​currido más de dos meses del término máximo que concede la ley para conocer las aptitudes del trabajador, el despdio devino en ilegal y sin justta causa; "c).- No dar por demostrado, siendo una evidencia, que por haber despedido ilegalmente y sin justa causa al demandante, le adeuda por concepto de lucro cesante o indemnización por despido, el valor de los salarios que faltaban para cumplirse el término fijo de su duración (artículo 51 del Decreto 2127 de 1.945), con su correspondiente corrección monetaria o indexación (artículos 1626 y 1546 del C.C.);

"d).- No dar por demostrado, siendo una evidencia, que no le asisten a la demandada razones válidas o atendibles, para negarse a pagar el valor de lucro cesante o indemnziación por despido injusto, por lo cual está incursa sin justificación alguna, en la indemnización moratoria que consagran los artículos 11 de la Ley 6a. de 1.945 y 1o. del Decreto 797 de 1.949" (folios 11 y 12).

Afirma el recurrente que el Tribunal apreció en forma equivocada los tres contratos sucesivos de trabajo que suscribió con Caminos Vecinales por cuanto en todos se estipuló período de prueba para desempeñar el mismo cargo (Operador de Maquinaria Pesada I) sin tener en cuenta que así se excedía el plazo máximo que para ese efecto señaló la ley.

Considera por tanto que al expirar los dos primeros meses de prueba establecidos en el primer contrato con el propósito de que el empleador pudiera apreciar sus aptitudes para el oficio que debía desempeñar, carecía de eficacia su some​ti​miento a nuevos períodos de prueba con el mismo fin y por tanto las cláusulas que en en ese sentido se estipularon en el segundo y el tercer contratos debían considierarse invá​lidas Sostiene asimismo que el Tribunal dejó de apreciar su liquidación final de prestaciones sociales (fol. 252) en la cual no aparece incluído ningún pago por concepto del lucro cesante que debió reconocésele en cuantía equivalente al valor de los salarios del tiempo que faltaba para cumplir el plazo fijo del último contrato, y finaliza insistiendo en que la Corte debe casar el fallo recurrido "para confirmar en sede de instancia el numero primero -li​terales a) y b)-- de la sentencia del a-quo, modificando su numeral segundo en cuanto absolvió a la entidad demandada por el reajuste de las anteriores condenas (lucro cesante e in​dem​nización moratoria) 'teniendo en cuenta la desvalo​ri​za​ción monetaria sufrida por el peso colombiano entre las fechas de su exigibilidad y la en que efectivamente se cancelen" (fol. l3).

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE. La cláusula segunda del contrato de trabajo que el 27 de agosto de l.984 celebraron, por el término fijo de un año, la entidad demandada y Ascencio Serrato Casanova, dispuso textualmente que este último, como trabajador, in​gre​saba "a CAMINOS VECINALES sometido a un período de prueba de dos (2) meses durante los cuales el contrato podrá darse por terminado unilateralmente sin previo aviso de indemnización" (fol. l72).

Igual cláusula sobre el período de prueba, con idéntico texto al transcrito, se estipuló en los contratos que las partes suscribieron posteriormente el 6 de septiembre de l.985 (fol. 176) y el 15 de Diciembre de l.986 (fol. l80). En los tres contratos consta igualmente que el trabajador fue vinculado al servicio de la entidad demandada para que eje​cu​tara las mismas labores de "Operador Maquinaria Pesada I" (fols. 17l, 175 y 179).

Por lo demás, ambos litigantes aceptaron y el Tribunal dió por establecido que los dos primeros contratos se cumplieron por las partes en los téminos convenidos y por dos años consecutivos, de modo que resulta acertada la ob​ser​vación del recurrente en el sentido de que sus aptitudes como operador de maquinaria pesada habían sido suficien​te​men​te evaludadas por Caminos Vecinales durante un lapso muy superior al fijado en la ley como período de prueba.

La regulación dada por el ligislador al período de prueba de los trabajadores oficiales no es exactamente la misma que el Codigo Sustantivo del Trabajo establece para los empleados particulares. En efecto, mientras el artículo 76 de este último estatuto lo define como "la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de este, la conveniencia de las condiciones del trabajo", señalándole una duración máxima de dos meses (art. 78), el artículo 9o. de la Ley 6a. de l.945 lo entendió como aquel lapso al cual el trabajador podía ser sometido, antes de su admisión definitiva, con el propósito de que el empleador evaluara sus aptitudes para el empleo, fijándole una duración máxima de dos meses para los operarios calificados y de quince días en los demás casos.

Resulta, en consecuencia, que las teorías consensualistas o contractua​lis​tas elaboradas por la doctrina para explicar la naturaleza jurídica del período de prueba, que podrían aparecer aplicables en nuestro medio para la disposición contenida en el artículo 76 del CST, no resultan necesariamente válidas frente al sometimiento previsto por la Ley 6a. de l.945.

De todos modos es pertinente precisar que el período de prueba no debe convenirse o imponerse, según el caso, con finalidades distintas a las señaladas por la ley. De ahí que no sea posible confundirlo con la cláusula de reserva prevista en el artículo 50 del Decreto 2127 de l.945 y que también se aplicó a los contratos de trabajo parti​cu​lares de duración indefinida hasta l.965, bajo la vigencia de los artículos 48 del CST y lo. del Decreto 6l6 de l.954.

El objetivo del período de prueba no es, como lo sugiere la redacción de la claúsula segunda de los contratos de trabajo suscritos entre el actor y Caminos Vecinales y como también parece haberlo entendido el Tribunal, el de permitirle al empleador, como si se tratara de aplicar una cláusula de reserva, despedir sin justa causa y sin tener que pagar indemnización. La circunstancia de que le ley haya previsto que durante esa "etapa inicial del contrato" o "antes de la admisión definitiva" del trabajador por la empresa, ésta pueda --en razón de la ineptitud de aquél para el oficio-- abstenerse de continuar con el vínculo o no incorporar a su servicio en forma definitiva al trabajador, sin que esa decisión le implique la obligación de indemnizar perjuicios, que en realidad no ha causado, no significa que el empleador esté facultado para estipular o imponer períodos de prueba cuyo verdadero propósito, expreso o tácito, sea el de restringir o eliminar el derecho del trabajador a la permanencia en su empleo.

La cláusula de reserva, en cuanto aún permite que el empleador oficial impunemente ponga término al con​tra​to por su exclusivo arbitrio y sin necesidad de invocar mo​ti​vo distinto a su voluntad unilateral, tenía y aún mantiene la naturaleza de un privilegio en favor del Estado para que li​bremente pueda decidir el momento desde el cual no uti​li​zará más los servicios de determinados trabajadores.

Semejante prerrogativa para el empleador equivale, desde luego, a una grave limitación al derecho de los trabajadores a la esta​bi​lidad en el empleo que ha adquirido ahora rango consti​tu​cio​nal (art. 53 C.N.). El período de prueba, por su parte, tiene como exclusiva finalidad la de que el empleador, antes de la admisión definitiva, evalúe la capacidad laboral del opera​rio, de modo que debe suponerse que si esa evaluación es satisfactoria o, como suele decirse en el lenguaje corriente de las relaciones laborales, "si el trabajador pasa la prue​ba", tiene el derecho a considerarse definitivamente admitido en la empresa y ésta la obligación de considerarlo así. La misma forma de interpretar la naturaleza y finalidad del período de prueba que se ha dejado expuesta debió sin duda inspirar al legislador de 1.990 cuando dispuso, por el artículo 7o. de la Ley 50 de ese año, reformatorio del 78 del CST, que cuando en el sector particular "entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primer contrato".

Si bien es cierto que en el caso examinado el Tribunal pudo acertar cuando consideró que la celebración entre las partes de tres contratos sucesivos por períodos fijos de un año hacía suponer la "autonomía" de cada uno de esos convenios, no es menos cierto que esa autonomía no permitía al empleador arrogarse una reserva de limitación del derecho del trabajador a la estabilidad en su empleo, acudiendo a la imposición de "períodos de prueba", también sucesivos, que no tenían evidentemente la finalidad cali​fi​cadora de las aptitudes del trabajador puesto que por los tres contratos fue invariablemente vinculado para desempeñar la misma labor.

Se concluye que el ad-quem incurrió en los dos primeros errores de hecho ostensibles que denuncia el cargo y que resultan suficientes para su prosperidad. Los yerros fácticos cuarto y quinto que el recurrente atribuye a la sentencia equivalen en verdad a las consecuencias jurídicas de los anteriores y como tales serán tenidos en cuenta por la Sala al proferir la decisión de reemplazo.

No se estudia el primer cargo de la demanda de casación puesto que el recurrente pretende con él lo mismo que obtendrá con el segundo que resultó fundado. Procediendo ya como juzgador de instancia, la Corte encuentra ajustados a derecho los razonamientos que expuso en su sentencia el Juez Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá para deducir que la entidad demandada había despe​dido al actor sin causa justificada y por tanto debía pagarle por lucro cesante el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltaba para cumplirse el último plazo fijo del contrato suscrito el 15 de diciembre de 1.986, argumentos que tienen en líneas generales el mismo fundamento jurídico explicado por la Sala al resolver el recurso de casación. La cuantía de la indemnización deducida por el a-quo es igualmente correcta si se tiene en cuenta que cuando se produjo el despido injustificado faltaban diez (10) meses y cuatro (4) días para la expiración del plazo estipulado en el contrato (fols. 7 y 179) y que el trabajador devengaba un salario de $45.730.25 mensuales (fol. 150).

Igualmente encuentra la Sala acertadas las deducciones del juez de primera instancia en cuanto a la condena por indemnización moratoria puesto que no obran en el expediente medios de convicción que permitan deducir la existencia de buena fe en la entidad demandada al dejar de pagar al trabajador el lucro cesante a que tenía derecho, sin que pueda aceptarse como excusa por parte de Caminos Veci​na​les --por las razones que con amplitud se expusieron al re​sol​ver el recurso-- su supuesta creencia de haber proce​di​do conforme a la ley cuando despidió a Ascensio Serrato dentro de un período de prueba que válidamente no podía imponerle.

Sin embargo, se modificará la fecha señalada por el juzgado como aquella a partir de la cual deberá reconocerse la indemni​za​ción moratoria, en los términos del artículo 1o. del Decreto 797 de 1.949, para fijarla 90 días después de terminado el contrato, es decir desde el 2 de junio de 1.987. Se confirmará asimismo lo resuelto por el a-quo sobre la petición de indexación aunque por razones diversas.

Como ha tenido oportunidad de reiterarlo la Sala la "indexación no opera cuando la ley ha previsto para la acreencia laboral su propio sistema de reajuste cuantita-tivo, ni tampoco procede en aquéllos casos en los cuales se impone la condena por indemnización moratoria como consecuen-cia de la falta de pago oportuno de los salarios y prestacio-nes sociales a la terminación del contrato (art. 65 CST) o por el no reconocimiento de la pensión de jubilación (art. 8o. de la Ley 10 de 1.972), habida cuenta de que la compensa-ción mediante los 'salarios caídos', tiene la misma naturale-za indemnizatoria de la indexación y en la gran mayoría de los casos resulta más favorable para el trabajador" (Rad. 5171, Mg.

Sust. Dr. Rafael Baquero Herrera). No habrá lugar a costas en la segunda ins​tan​cia habida consideración de que ambas partes apelaron y la entidad demandada obtuvo con el recurso una reducción de la condena por concepto de indemnización moratoria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia recurrida, dictada el 10 de julio de 1.992 por el Tribunal Superior del Distrito Judi​cial de Bogotá, en cuanto por su ordinales primero y tercero revocó las dis​po​si​ciones del juzgado de primera ins​tan​cia por lucro cesante, indemni​za​ción moratoria y costas, y NO LA CASA en lo demás. Actuando como ad-quem CONFIRMA las condenas que por los mencionados conceptos de lucro cesante, indemnización moratoria y costas profirió el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bo​go​tá en su sentencia de 12 de febrero de 1.992, con la modificación consistente en que la fecha desde la cual de​be​rá re​co​no​cerse la indemnización moratoria es el dos (2) de junio de mil novecientos ochenta y siete (1.987).

Sin costas en el recurso ni en la segunda instancia. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. HUGO SUESCUN PUJOLS ERNESTO JIMENEZ DIAZ RAFAEL MENDEZ ARANGO JAVIER ANTONIO FERNANDEZ SIERRA Secretario Rad. 5921