Radicado 56695 NESTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA Extradición EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente CP-2020 Radicación Nº 56695 Acta No. 074 Bogotá D.C., primero (1) de abril de dos mil veinte (2020). ASUNTO Atendiendo lo dispuesto en el artículo 502 de la Ley 906 de 2004, procede la Sala a rendir el concepto que en derecho corresponda en relación con el pedido de extradición del ciudadano colombiano NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA, efectuado por el Gobierno de España.

ANTECEDENTES 1. Mediante Nota Verbal No. 401 /2019 de 11 de septiembre de 2019[footnoteRef:1], el Gobierno de España, a través de su Embajada en Colombia solicitó la detención preventiva con fines de extradición del ciudadano colombiano NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA, identificado con la cédula de ciudadanía No.18.597.136 y registro de extranjeros No. X-6711945-H, para que ejecute la orden internacional de detención provisional que tiene en su contra, siendo reclamado por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de España por el delito de tráfico de drogas, según los artículos 368 y 369 del Código Penal Español. [1: Fl. 125 carpeta anexa.]

2. NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA, fue detenido por miembros de la Policía Nacional, el 6 de septiembre de esa anualidad « en la vía pública del sector la Y ubicado en la carrera 15 esquina del barrio Córdoba en el municipio de Santa Rosa de Cabal, Risaralda », con fundamento en la Circular Roja de Interpol No. A-1778/2-2019, publicada a solicitud del Reino de España, por tanto, fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación, entidad que una vez recibió la comunicación sobre la retención sobre la extradición del requerido enviada por la Directora de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores y la Nota Verbal Nro. 401 de 2019, procedente del Reino de España, por medio de la cual se requería la aprehensión de GUTIERREZ VALENCIA para su extradición, emitió la Resolución de 13 de septiembre de 2019 a través de la cual decretó su captura con fines de extradición[footnoteRef:2]. [2: Fl. 21-25, ibídem.] 3.

Por Nota Verbal No. 508/2019 de 31 de octubre de 2019[footnoteRef:3], la Embajada del Reino de España formalizó la petición de extradición del citado ciudadano y aportó los siguientes documentos como sustento de la misma: [3: Fl. 37 ibídem.] 3.1. Auto de 17 de septiembre de 2019, emitido por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal del Servicio Común de Ejecutorias, por medio del cual propone al Gobierno del Reino de España, solicitar la extradición de NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA, con el fin de dar cumplimiento a la sentencia en firme condenatoria de 29 de enero de 2007, por la que se impone, entre otras penas, la sanción de 9 años y un día de prisión, por cuanto: «…Por funcionarios de la Guardia Civil pertenecientes a la sección adscrita al Aeropuerto Reina Sofía de Tenerife, se están realizando labores de seguimiento de un grupo de personas desde principios del año 2005 entre los que se encontraban los hermanos J.E y NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA, al estar implicados en actividades de narcotráfico.

El día 13 de mayo de 2005 fue interceptado el vehículo en el que ambos iban, encontrándose debajo del asiento del copiloto que ocupaba Néstor Jairo una bolsa dentro de una mochila que contenía una sustancia con un peso de 245,8 gramos netos que resultó ser cocaína con una riqueza del 64,02%, lo que suponen los dos hermanos se les relacionó con un grupo más numeroso que se dedicaba al tráfico de cocaína en la isla de Tenerife, grupo que fue detenido y, tras distintas inspecciones en los inmuebles que ocupaban, se intervinieron distintos objetos utilizados habitualmente para la elaboración de drogas y un total de 5.694,30 gramos netos de cocaína, tasados en 370.354,60 euros». 3.2.

Orden Europea de Detención y Entrega, con Efectos de Orden Internacional de Detención, expedida por el citado despacho judicial el 1º de febrero de 2019, en la que se describe información relativa del requerido, la decisión sobre la que se fundamentó, los hechos constitutivos de las infracciones penales y demás datos relevantes para el caso[footnoteRef:4]. [4: Fl. 121 y 122 carpeta anexa.] 3.3.

Copia de las normas sustanciales aplicables al caso, artículos 368 y 369 del Código Penal de España, así como los relativos a la prescripción de la acción penal[footnoteRef:5]. [5: Fl. 44 y 45 ibídem.] 3.4. Auto por medio del cual se decretó la búsqueda, detención e ingreso en prisión, proferido por la Sección 4ª de la Audiencia Nacional Sala de lo Penal Servicio Común Ejecutorias, con fecha de 1º de abril de 2011[footnoteRef:6]. [6: Fl. 120 ibídem.] 3.5.

Solicitud formal de extradición suscrita por el funcionario D. Guillermo Fernández Reguera el 25 de septiembre de 2019[footnoteRef:7]. [7: Fl. 38-41 ibídem.] 3.6. Circular Roja de INTERPOL No. de Control: A-1778/2-2019, expedida contra NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA, publicada el 13 de febrero de 2019[footnoteRef:8]. [8: Fl. 126 y 127 ibídem. ] 4.

Protocolizada la petición de entrega, el 1º de noviembre de 2019, la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales de la Cancillería, mediante el oficio DIAJI No 2831[footnoteRef:9], dirigido a su homólogo del Ministerio de Justicia y del Derecho, comunicó la Nota Verbal Nro. 508/2019 de 31 de octubre de 2019, procedente de la Embajada del Reino de España y destacó que se encuentran vigente para las partes: “La convención de Reos suscrito en Bogotá D.C. el 23 de julio de 1892.

El protocolo modificatorio a la Convención de Extradición entre la República de Colombia y el Reino de España, adoptado en Madrid, el 16 de marzo de 1999” [9: Fl. 35 ibídem.] 5. Por su parte, el Director de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho, consideró completo el expediente y lo remitió a esta Sala, a través del oficio No. OFI-19-0035365-DAI-1100 de 21 de noviembre de 2019[footnoteRef:10]. [10: Fl. 1-2 cuaderno Corte.] 6.

El 13 de diciembre de 2019[footnoteRef:11], la Sala reconoció personería para actuar a la abogada Diana María Ramírez Salazar, como defensora de confianza del requerido y en atención a la solicitud de extradición simplificada se dio traslado Ministerio Público para que de conformidad con lo previsto por el artículo 70 de la Ley 1453 de 2011, que adicionó el artículo 500 de la Ley 906 de 2004, indicara si coadyuvaba tal petición. [11: Fl. 10 y 11, ibídem.] De igual forma, la Sala ordenó la práctica de pruebas de oficio a efectos de verificar con las autoridades que si el reclamado no haya sido investigado y juzgado por los mismos hechos por los cuales se requiere su entrega.

Con ese propósito, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal remitió el acta de verificación del cumplimiento de garantías fundamentales del ciudadano solicitado[footnoteRef:12]. Con fundamento en ella, constató que su manifestación de acogerse al trámite especial de la extradición simplificada fue realizada de manera libre, consciente y voluntaria, razones por las que solicitó emitir concepto favorable a la solicitud de extradición, máxime cuando se cumplen los requisitos contemplados en los artículos 35, de la Constitución Política, y 502 y siguientes, del Código de Procedimiento Penal – Ley 906 de 2004-, para que se emita concepto favorable. [12: Fl. 26 cuaderno CSJ.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Cuestión previa: El trámite simplificado de extradición. El artículo 70 de la Ley 1453 de 2011 adicionó dos parágrafos al artículo 500 de la Ley 906 de 2004. Esa disposición introdujo al ordenamiento jurídico nacional la figura de la extradición simplificada mediante la cual, quien es requerido en extradición puede renunciar al procedimiento y solicitar la emisión de plano del concepto correspondiente, siempre y cuando la petición sea coadyuvada por su defensor y además, el representante del Ministerio Público verifique que no se afectaron las garantías fundamentales del reclamado al acogerse a dicho trámite.

En el evento examinado, la Sala encuentra reunidas las exigencias establecidas en la norma en cita para conceptuar de plano sobre la solicitud de extradición formulada por el Reino de España, respecto del ciudadano colombiano NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA. En efecto, la petición del requerido se radicó en forma oportuna, fue coadyuvada por su abogada y además, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal verificó la ausencia de vulneración de garantías fundamentales en la manifestación, lo que hizo mediante entrevista personal con el reclamado.

Así las cosas, como constata la Corte que se reúnen los presupuestos para emitir concepto bajo el rito del trámite simplificado, a ello procederá. 2. Aspectos generales. De conformidad con el artículo 35 de la Constitución Política (modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 1997), y el artículo 490 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la extradición se concederá, solicitará u ofrecerá de acuerdo con los tratados públicos y, a falta de éstos, conforme las disposiciones legales.

En este orden, en el caso bajo examen, conforme lo precisó la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales de la Cancillería, el instrumento aplicable es el establecido en el Convenio de Extradición del 23 de julio de 1892, recogido en la legislación con la Ley 35 de 10 de octubre de 1892, junto con su Protocolo Modificatorio de 16 de marzo de 1999, aprobado mediante la Ley 876 de 2004.

Y es que una vez los Estados Parte han adquirido una obligación jurídica convencional en materia de extradición, ésta tiene preferencia en su aplicación respecto de la ley, es decir, la legislación interna frente a un Convenio, en el cual se acuerdan presupuestos de procedibilidad, se torna subsidiaria. Así las cosas, en concordancia con lo previsto en los referidos instrumentos internacionales, se evaluará el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) documentación anexa y validez formal de la misma; ii) acreditación de la identidad plena de la persona solicitada en extradición; iii) la doble incriminación de la conducta imputada; iv) copia autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza y, finalmente, v) que no se presente alguna de las circunstancias que inhiben la procedencia de la solicitud de extradición. 3.

Documentación aportada. El artículo 8° de la Convención establece que la solicitud deberá hacerse por la vía diplomática, acompañada de los siguientes documentos: a) copia autorizada de la sentencia si la persona requerida se encuentra condenada, b) copia autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza y precise igualmente los hechos denunciados y la disposición que les sea aplicable, si se trata de un individuo acusado o perseguido, y c) las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible para facilitar su búsqueda y arresto, y el artículo 2° del Protocolo Modificatorio del 16 de marzo de 1999, establece que «[l]os documentos presentados con las solicitudes de extradición que por vía diplomática se tramiten, en virtud de la Convención de Extradición suscrita entre los dos países, estarán exentos del requisito de legalización (…)», lo cual permite a los Estados Parte agilizar el trámite de extradición. Esas exigencias formales están acreditadas, como se evidenció en la reseña de los documentos anexos al pedido formal de extradición - Nota Verbal No. 508/2019 de 31 de octubre de 2019 -, realizada en el numeral 3 del acápite de antecedentes, los cuales fueron suministrados en copias auténticas, pues la solicitud fue presentada por la vía diplomática, esto es, fue radicada por conducto de la Embajada de España en Colombia, ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Además, la petición fue acompañada de copia autorizada de la sentencia Nro. 5 de 2007 emitida por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal Sección 4ª de Madrid, España, a través de la cual se condenó a NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, multa de 388.207,66 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una octava parte de las costas procesales generales.

De igual forma, se aportó copia de las disposiciones legales sobre los delitos imputados y sobre la prescripción de la acción, amén que, como se establecerá más adelante, no hay duda en cuanto que la persona solicitada es quien se encuentra privada de la libertad por cuenta de éste trámite judicial administrativo. Por lo anterior, se concluye que los documentos aportados se tornan aptos y suficientes para ser considerados por la Corte en el estudio que debe preceder al concepto. 4.

Identificación plena del solicitado. Esta exigencia se orienta a establecer si la persona procesada (acusada o condenada) en el país extranjero, es la misma sometida al trámite de extradición, lo cual implica conocer su verdadera identidad, por lo tanto, el requisito se cumple cuando existe plena coincidencia entre el individuo solicitado y aquél cuya entrega se encuentra en curso de resolver.

Ahora, en los documentos adjuntos a la detención preventiva con fines de extradición presentada por la Embajada de España, mediante la Nota Verbal No. 401/2019, se indica que el requerido responde al nombre de NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA, nacido el 5 de mayo de 1970 en Salamina, Caldas, Colombia, hijo de Carlos Eduardo y Carlina, con la cédula de ciudadanía No. 18.597.136.

Datos que coinciden con los consignados por la persona que permanece privada de la libertad con fines de extradición, pues al momento de ser capturado se identificó con la cédula de ciudadanía No. 18.597.136, cuyo número aparece en el acta de derechos, así como en la constancia de buen trato. Además, un funcionario del Grupo de Criminalística del Departamento de Dactiloscopia de la Policía Nacional, constató la plena identidad de NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA, a través de confrontación dactiloscópica hecha entre las huellas tomadas al capturado y las obrantes en el informe de vista detallada de la consulta expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil a su nombre[footnoteRef:13], concluyéndose que se trata de la misma persona. [13: Fl. 9-15 carpeta anexa.] En consecuencia, no hay duda alguna en cuanto a la plena identidad de la persona pedida en extradición, y su correspondencia con quien se encuentra privado de la libertad, amén de que en momento alguno dicho aspecto fue cuestionado. 5.

Incriminación simultánea. El artículo 3° del Convenio de Extradición entre la República de Colombia y el Reino de España, suscrito el 23 de julio de 1892, reformado por el Protocolo Modificatorio el 16 de marzo de 1999, para efectos de la tipicidad en el trámite de extradición consigna: Artículo 3°. La extradición procederá con respecto a las personas a quienes las autoridades judiciales de la Parte requirente persiguen por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena privativa de la libertad no inferior a un (1) año. A este efecto, será indiferente el que las leyes de las Partes clasifiquen o no al delito en la misma categoría de delitos o usen la misma o distinta terminología para designarlo.

El juzgamiento o enjuiciamiento de las personas solicitadas en extradición se realizará siempre de conformidad con los procedimientos establecidos por la ley interna del Estado Requirente. Frente a esa exigencia esta Corporación examinará si los comportamientos atribuidos al requerido como ilícitos en el país extranjero tienen en Colombia la misma connotación, es decir, si son considerados delitos y, de ser así, si conllevan la pena mínima señalada en el tratado o en el Código de Procedimiento Penal, según sea el caso.

El Reino de España solicitó la extradición de NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA para que cumpla la condena impuesta a través de sentencia Nro.5/2007 por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal Sección 4ª de Madrid, España, por un delito contra la salud pública en virtud de los siguientes hechos[footnoteRef:14]: [14: Fl. 56-74 carpeta anexa.] “PRIMERO.-Por funcionarios adscritos al Departamento de Narcotráfico de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil se inició, a mediados del mes de febrero del año 2005, una investigación sobre un grupo de personas, entre los que se encontraba E.A.M.T., también conocido como “Kike”, mayor de edad y sin antecedentes penales, dedicadas a la introducción de cocaína en España para luego distribuirla, una vez mezclada con productos químicos que disminuyeran su grado de pureza y aumentaran su peso en aras de la obtención de mayores beneficios económicos (…) SEGUNDO.-(…) Dicha vivienda, utilizada como “laboratorio” de modificación del índice de riqueza de la cocaína, había sido arrendada a la propietaria por J.E.G.V, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien sobre las 14:30 horas sacó una bolsa con cocaína para entregarla a otra persona en el supermercado Mercadona del barrio San Isidro de Granadilla de Abona.

Antes de proceder a dicha entrega, recogió a su hermano, Néstor Jairo Gutiérrez Valencia, mayor de edad y sin antecedentes penales, de las inmediaciones del domicilio común, sito en la calle Isla de La Palma Nro. 20, edificio Naysar, vivienda 5, también en San Isidro, no culminando la entrega de droga que ambos iban a realizar al ser interceptados por funcionarios de la Guardia Civil pertenecientes a la Sección adscrita al aeropuerto Reina Sofía, que desde comienzos de año investigaban la conducta de los hermanos Gutiérrez Valencia y de su círculo de amistades al estar supuestamente implicados en actividades de narcotráfico radicadas en el barrio de San Isidro y en la cercana playa de El Médano. TERCERO.-En la bolsa hallada en la mochila incautada debajo del asiento del copiloto, donde iba Néstor Jairo Gutiérrez Valencia, del vehículo de la marca Seat Ibiza con matrícula TF-6661-BK, conducido por J.E.G.V., el 13 de mayo de 2005 sobre las 17:30 horas, fue intervenida una sustancia que pesaba 245,8 gramos netos y era cocaína con una riqueza del 64, 02%, que suponen 157,36 gramos puros de cocaína, destinada a su ilegal tráfico; tal sustancia ha sido valorada en la cantidad de 17.853,06 euros” Así mismo, en la exposición de hechos se indicó: « A los dos hermanos se les relacionó con un grupo más numeroso que se dedicaba al tráfico de cocaína en la isla de Tenerife, grupo que fue detenido y tras distintas inspecciones en los inmuebles que ocupaban, se intervinieron distintos objetos utilizados habitualmente para la elaboración de drogas y un total de 5.694.30 gramos netos de cocaína, tasados en 370.354,60 euros».

Dado lo anterior, el 1º de febrero de 2017, ese despacho dispuso la búsqueda, captura e ingreso a prisión de NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA. Además, libró orden de captura internacional con el fin de que cumpla con la pena impuesta como se indicó. Concretamente, le atribuyen la comisión de las conductas descritas en los artículos 368 y 369 numeral 5 del Código Penal Español, que literalmente dispone: Artículo 368.

Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Artículo 369. 1.- Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 5ª. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior. De otra parte, la sentencia condenatoria resaltó que debía aplicarse el subtipo agravado de organización según la jurisprudencia de ese país «S.T.S. de 28-11-2000 y 10-10-2002 », así lo indicó: “En el caso enjuiciado, de las pruebas practicadas puede deducirse de modo concluyente que existe entre los acusados mencionados una estructura organizativa, con pretensiones de permanencia, cumpliendo sus integrantes detenidos, quienes no agotan el ámbito subjetivo global y sin claro y definido liderazgo por alguno de ellos, cometidos diferentes que reflejan el mayor o menor grado de intensidad de la relación organizativa, existiendo una disposición de medios para la realización del hecho delictivo en el que todos los intervinientes dirigen su actuación a la consecución del fin de la organización, consistente en la ilegal obtención, transformación y transmisión de cocaína traída de otras partes de España, con destino principalmente a su venta en Canarias con menor índice de pureza.

Precisamente la acreditación del esencial dato organizativo implica la aplicación de la referida agravante especifica al hecho enjuiciado, que trasciende del mero acuerdo de voluntades para cometer un hecho delictivo, como lo demuestra la multiplicidad de actuaciones delictivas constatadas en momentos y lugares diferentes[footnoteRef:15]” [15: Fl. 58 Sentencia Nro.5/17.] Conductas que se percibe semejante al señalado en nuestra legislación penal colombiana en los artículos 376 y 384 de la Ley 599 de 2000 (el primero de ellos modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011) de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, que prevén: El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de la Naciones Unidas sobre sustancias sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]

ARTICULO 384. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos: […] 3. Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola.

Por su parte, el acuerdo de voluntades entre varias personas para cometer delitos, conducta también imputada a NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA, constituye un tipo penal autónomo denominado «concierto para delinquir», contenido en el artículo 340 del Código Penal[footnoteRef:16], cuyo texto es el siguiente: [16: Modificado por las Leyes 733 de 2002, 890 de 2004, 1121 de 2006, Ley 1762 de 2015 y Ley 1908 de 2018.] Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.

Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores públicos. Cuando se tratare de concierto para la comisión de delitos de contrabando, contrabando de hidrocarburos y sus derivados, fraude aduanero, favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En concordancia, se observa que las conductas que motivan el pedido de extradición están tipificadas como delitos tanto en Colombia como en España y en ambos sistemas normativos se encuentran sancionadas con penas superiores a un año de privación de la libertad, cumpliéndose de esa forma la exigencia de la doble incriminación. 6. Copia de la sentencia o del mandamiento de prisión o auto de proceder.

El artículo 5° del Convenio exige para la procedencia de la extradición que el país requirente aporte copia autorizada de la sentencia si la persona requerida se encuentra condenada o copia autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza y precise igualmente los hechos denunciados y la disposición que les sea aplicable, si se trata de un individuo acusado o perseguido.

Para dar cumplimiento a esa exigencia la Embajada de España aportó copia autenticada del fallo Nro. 05 de 2007 emitido por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal Sección 4ª de Madrid, España, por medio del cual se condenó al ciudadano NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA a la pena de 9 años y 1 día de prisión por un delito contra la salud pública.

De esa forma se observa cumplida la condición referida a la existencia de sentencia que contenga datos sobre la identidad de la persona solicitada, los hechos y circunstancias que dieron origen a la acción penal, la descripción de los delitos cometidos y las normas sustanciales que definen y sancionan penalmente las conductas que dieron origen a la activación del presente mecanismo de cooperación internacional. 7.

Causales de improcedencia. Dentro de la obligación convencional adquirida por los Estados Partes, se dispuso lo siguiente: Artículo 4°. No habrá lugar a la extradición: 1. Cuando se pida por un crimen o delito por el cual el individuo reclamado sufre o ha sufrido ya la pena, o que ha sido juzgado y absuelto en el territorio de la otra Parte contratante. 2.

Si se ha cumplido la prescripción de la acción o de la pena, según las leyes del país a quien el reo sea reclamado. Artículo 5°. No se concederá la extradición por delitos políticos o por hechos que tengan conexión con ellos, y se estipula expresamente que el individuo cuya extradición se haya concedido no podrá ser perseguido, en ningún caso por delito político anterior a la extradición (…).

Artículo 6°. Tampoco procederá la extradición por crímenes o delitos perpetrados con anterioridad a las ratificaciones del presente Convenio. Toda persona entregada solo podrá ser juzgada por el crimen que motivo la extradición (…). Entonces, en observancia de dichas disposiciones procede la Sala a evaluar dentro de la actuación los siguientes aspectos: 7.1.

Non bis in ídem. En la actuación no obra algún elemento de juicio que permita a esta Sala inferir que NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA esté siendo investigado o haya sido juzgado en Colombia por los sucesos que se le atribuyen en el país reclamante, menos aún, que haya sido absuelto por los mismos, hipótesis que tampoco ha informado ni la defensa, ni el país requirente, que claramente requirió la extradición del perseguido, en razón de la condena por tráfico de sustancia estupefaciente en el Reino de España. Además, a través de auto de 13 de diciembre de 2019[footnoteRef:17], se ofició a las autoridades para que informaran sí NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA ha sido investigado por conducta delictiva o aparecen registrados antecedentes a su nombre; sin embargo no se advirtió que el precitado haya sido juzgado y/o condenado por hechos delictuales similares en Colombia[footnoteRef:18]. [17: Fl. 10 carpeta Corte. ] [18: Fl. 29 y ss carpeta Corte. ] Por tanto, no aparece motivo constitucional o legal impediente de la misma, máxime cuando no se tiene conocimiento que el reclamado esté siendo procesado en Colombia, ni que haya sido juzgado y/o condenado por los mismos hechos por los que es requerido en extradición. 7.2.

Naturaleza jurídica de los hechos. El Convenio sobre Extradición de Reos proscribe la extradición de personas acusadas de delitos políticos y conexos, prohibición que para este evento no aplica por cuanto los punibles objeto del requerimiento no ostentan tal connotación, por tratarse de unas infracciones penales ordinarias o delitos comunes. 7.3.

Prescripción de la pena y de la acción penal. En cuanto a la exigencia relativa a que la acción penal o la pena no se hallen prescritas, deben considerarse, como lo establece la Convención, las reglas de nuestro país, pues según el artículo 4º, no habrá lugar a la extradición en los siguientes casos: Cuando se pida por un crimen o delito por el cual el individuo reclamado sufre o ha sufrido ya la pena, o que ha sido juzgado y absuelto en el territorio de la otra Parte contratante.

Si se ha cumplido la prescripción de la acción o de la pena, según las leyes del país a quien el reo sea reclamado. Al respecto, se tiene que, el artículo 89 del Código Penal colombiano, describe: La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años.

La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años. Por su parte, el artículo 90 ibídem concibe la posibilidad de interrumpir dicho término de prescripción de la sanción privativa de la libertad, así: «el término de prescripción de la sanción privativa de la libertad se interrumpirá cuando el sentenciado fuere aprehendido en virtud de la sentencia, o fuere puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la misma».

En este caso, NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA fue condenado a la pena de prisión correspondiente a 9 años y 1 día de prisión como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente, a través de sentencia emitida el 29 de enero de 2007, por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal Sección 4ª[footnoteRef:19], decisión que cobró ejecutoria el 18 de diciembre de 2007, al haberse declarado desierto el recurso de casación por el Tribunal Supremo[footnoteRef:20]. [19: Folios 47-116, carpeta anexa.] [20: Folios 117 y 118, ibíd.] Ahora, según la liquidación de la condena que hiciera la Audiencia Nacional Sala Penal Sección 4ª el 28 de enero de 2008 [footnoteRef:21], de la pena impuesta en sentencia condenatoria GUTIÉRREZ VALENCIA redimió desde el 13 de mayo de 2005 al 18 de diciembre de 2007 un total de 950 días, faltándole por cumplir para esa fecha 2336 días que equivalen a 6 años, 4 meses y 25 días. [21: Folio 119, ibíd. ] El requerido se encontraba privado de la libertad en ese país en cumplimiento del fallo en referencia, sin embargo, en auto de 1º de abril de 2011, se dictó resolución acordando la búsqueda, captura e ingreso de GUTIÉRREZ VALENCIA al no haber reingresado al Centro Penitenciario después de un permiso[footnoteRef:22], faltándole por cumplir un total de 3 años, 1 mes y 21 días[footnoteRef:23]. [22: Folio 120, carpeta anexa.] [23: Folio 39, ibíd.] Ahora, de conformidad con el citado artículo 89 del Código Penal, se tiene que la pena privativa de la libertad prescribe en el tiempo fijado en la condena o en el que le faltare por ejecutar, sin que en ningún caso sea menor de cinco (5) años; en el presente asunto, tal mínimo es el que debe tenerse en cuenta al momento de efectuar el conteo de prescripción. Ahora, en cuanto a la iniciación del término de prescripción de la pena, el Código Penal vigente no trae previsiones expresas sobre ese aspecto, pero resulta razonable entender que ello sucede a partir del momento en el que queda ejecutoriada la sentencia, tal como se disponía en el artículo 88 del anterior estatuto punitivo.

De igual forma, la preceptiva nacional no precisa desde qué momento se cuenta el término de prescripción cuando se ha ejecutado parte de la pena, por ejemplo por la evasión del sancionado, como ocurre en el evento bajo examen. Con todo, una interpretación lógico-racional de las normas citadas permite afirmar que en ese supuesto, el lapso «que falte por ejecutar» debe contarse desde el momento en que se interrumpió el cumplimiento de la sanción. En tal sentido ya se ha pronunciado la Sala: El anterior panorama evidencia cómo los connacionales permanecieron en reclusión intramural por un periodo mayor a la mitad de la pena impuesta; sin embargo, no cumplieron con el régimen de libertad vigilada impuesto por las autoridades hondureñas, pues no se presentaron mensualmente al juzgado de ejecución de penas y salieron de ese país sin tener autorización judicial para ello.

El análisis ponderado de las normas que regulan el instituto de la prescripción permite a la Sala concluir que en eventos como el que se analiza, esto es, cuando se ha dado inicio al cumplimiento de la pena, el término prescriptivo empieza a contarse desde el momento en que se interrumpe su observancia. No otra cosa puede inferirse del artículo 89 del Código Penal cuando señala que la pena prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, expresión que razonablemente lleva a colegir que es a partir de la suspensión de su cumplimiento cuando debe contarse dicho lapso, el cual como dice la misma preceptiva no puede ser inferior a 5 años.

(CSJ CP. 6 Jul 2011, Rad. No. 35666). De lo anterior, la Corporación concluye que desde el 1º de abril de 2011, fecha en la que huyó el requerido en extradición, es decir se sustrajo al cumplimiento de la sanción, se reanudó la contabilización del término prescriptivo de la pena, que se interrumpió, nuevamente, cuando se materializó su captura con fines de extradición, el 6 de septiembre de 2019, transcurriendo un lapso superior al que faltaba por cumplir (3 años, 1 mes, 21 días) y al tiempo señalado en el artículo 89 del Código Penal, debido a que para la fecha de la aprehensión habían pasado más de 7 años, por lo tanto la pena ya se encontraba prescrita.

Lo expuesto impone emitir concepto desfavorable a la solicitud de extradición formulada por el Reino de España habida cuenta que, bajo las leyes de Colombia como estado requerido, se materializó el fenómeno de la prescripción de la pena. 8. Concepto. Los razonamientos expuestos en precedencia, sujetos a los presupuestos que contemplan el Convenio de Extradición de Reos del 23 de julio de 1892 y el Protocolo Modificatorio del 16 de marzo de 1999, imponen a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia emitir CONCEPTO DESFAVORABLE a la solicitud de extradición formulada por el Reino de España para que NÉSTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA, identificado con la cédula de ciudadanía No.18.597.136, comparezca ante la Audiencia Nacional Sala de lo Penal Sección Cuarta de Madrid, España, con el fin de que esa autoridad ejecute la sentencia condenatoria Nro. 05 de 2007 que dictó el 29 de enero de 2007 por un delito de tráfico de drogas, ante la concurrencia de una causal de improcedencia, conforme lo expuesto en el acápite 7.3. del presente concepto.

Comuníquese esta determinación al defensor del requerido, al Ministerio Público y al Fiscal General de la Nación, quien en atención al concepto aquí emitido deberá disponer lo correspondiente a la libertad del ciudadano NESTOR JAIRO GUTIÉRREZ VALENCIA y una vez profiera una decisión, deberá informarlo a esta Corporación. Devuélvase el expediente al Ministerio de Justicia y del Derecho para lo de su competencia. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidenta JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21