República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 59322 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 55714 Acta No.13 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 16 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral promovido por MIGUEL ÁNGEL JAIMES CAMARGO contra la entidad recurrente, al cual fue llamado como litis consorte necesario el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El actor demandó al Banco Popular para que reliquidara el ingreso base de la pensión inicialmente reconocida, conforme al promedio realmente devengado en el último año de servicios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así como el pago de los reajustes de ley, las primas adicionales de cada año, los intereses moratorios según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de los rubros no pagados, a partir de la primera mesada, el mayor valor de la mensualidad pensional una vez se comparta con el ISS, y las costas del proceso.

En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 31 de diciembre de 1975 al 31 de octubre de 1996, esto es, 20 años y 10 meses; que en acta de conciliación de 6 de septiembre de 1996, el Banco se obligó a otorgar la pensión de jubilación cuando cumpliera 55 años de edad, la que le fue reconocida a partir del 1° de octubre de 2004 en cuantía mensual de $487.266; 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad y 19 de servicios; que pese a ello la pensión no se actualizó conforme a lo ordenado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que perdió su poder adquisitivo.

Manifestó que el 17 de julio de 2008, solicitó la reliquidación del ingreso base de la pensión, que le fue negada por considerar que ésta se ajustó a lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985. El Banco accionado se opuso a las pretensiones; en cuanto a la relación laboral indicó, que tuvo una interrupción de 3 meses y 6 días de acuerdo con la certificación expedida por la Asistente de Personal de la entidad.

Precisó que la pensión de jubilación se reconoció conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que por tanto tiene vocación de ser compartida con la de vejez que reconoce el ISS; aceptó los demás hechos; propuso las excepciones de “inaplicabilidad de las normas invocadas como fundamento de las pretensiones”, “inexigibilidad de los intereses moratorios”, “prescripción”, “cobro de lo no debido”, “cosa juzgada” e “integración del litis consorcio necesario con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, teniendo en cuenta que durante todo el tiempo de la relación laboral el Banco mantuvo a su extrabajador afiliado al citado Instituto para los riesgos de IVM” (folios 47 a 51).

El Instituto de Seguros Sociales, quien fue citado como litis consorte necesario por la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda; en relación con los hechos de la reliquidación de la pensión, manifestó que eran ajenos a su conocimiento. Propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación” y “prescripción” (folios 71 y 72).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, en sentencia de 6 de noviembre de 2009, declaró probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por el Banco accionado y lo absolvió (folios 88 a 95). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por fallo de 16 de septiembre de 2011, revocó la decisión impugnada y declaró que el Banco Popular “debe reconocer al actor MIGUEL ÁNGEL JAIMES CAMARGO la indexación del ingreso base de liquidación para el cálculo de la primera mesada pensional, declarándose parcialmente próspera la excepción de prescripción de los valores dejados de pagar relacionados con las mesadas pensionales sin indexar con anterioridad al 17 de julio de 2005 debiendo reconocer y pagar el mayor valor a que hubiere lugar entre la pensión de jubilación en mención y la pensión de vejez en virtud de la compartibilidad de las pensiones”, negó las demás pretensiones de la demanda.

Indicó que la pensión del actor fue reconocida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicándole la Ley 33 de 1985, no obstante, el Banco demandado no actualizó el IBL de la pensión a partir del 1° de octubre de 2004, por lo que encontró vulnerado “ el derecho fundamental al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión relacionado con la actualización de la primera mesada pensional bajo el entendido de que el IBL liquidado en el último año de servicios no fue indexado para reparar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda entre la fecha de su retiro, que lo fue el 31 de octubre de 1996, a partir de la cual se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios y la fecha en que cumplió la edad de jubilación que lo fue el 1° de octubre de 2004”; luego de transcribir apartes de la sentencia SU-120 de 2003, en la que se señaló “ la existencia del derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” y de la C-862 de 2006, que declaró la exequibilidad condicionada de los numerales 1° y 2° del artículo 260 del C.S.T., estableció “que el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios ($487.266.oo), tomado como ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, no fue debidamente actualizado al momento de su reconocimiento”, por lo que la mesada pensional debía ser actualizada por el Banco Popular desde el 17 de julio de 2005 “atendiendo que el 17 de julio de 2008 el demandante, mediante derecho de petición solicitó al demandado el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional quedando probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por el BANCO POPULAR”, ordenó reconocer y pagar el mayor valor a que hubiere lugar entre la pensión de jubilación reconocida y la de vejez que llegara a reconocer el ISS en virtud de la compartibilidad pensional (fls. 12 a 17 Cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme la de primer grado; en subsidio pide que se “ case parcialmente la sentencia impugnada, y una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero de la sentencia impugnada (sic) y, en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2000 radicación 13336”; formula 3 cargos, replicados oportunamente, de los cuales se estudiarán conjuntamente el segundo y el tercero por perseguir idéntico objeto, denunciar la violación de similares preceptos y apoyarse en similares argumentos.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985”. En la demostración expone que no se discute la obligación que tiene el Banco Popular de pagar al actor la pensión de jubilación que le fue reconocida, sino la procedencia de la condena a la indexación del salario base de liquidación dispuesta por el Tribunal, ello por cuanto la prestación otorgada no es de las previstas en la Ley 100 de 1993.

Como soporte de su argumento cita apartes de los salvamentos de voto a la sentencia de radicado 21460, en la que expresó: “ el sistema de actualización de la base de liquidación pensional a que se refiere el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 está consagrado expresamente para la liquidación de las pensiones contempladas en tal normatividad, más no para las que están a cargo directo del empleador”, agrega que si la pensión reconocida por el Banco no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede el reajuste o indexación del salario base de liquidación en la forma como lo dispuso el Tribunal.

LA RÉPLICA El actor afirma que el cargo no debe prosperar porque la pensión fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 36 dispone la actualización pensional, tema sobre el cual hay unificación de la jurisprudencia de esta Corte. SE CONSIDERA Al resolver la inconformidad del recurrente, es preciso decir que la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, tal como lo ha considerado la jurisprudencia de esta Corte, expresada en sentencias del 6 de diciembre de 2007, 28 de mayo de 2008, 24 de febrero de 2009 y de 15 de febrero de 2011, radicados 32020, 34069, 33955 y 45124, respectivamente; en la última de las mencionadas, se expuso que “estima la Sala que no incurrió en dislate jurídico alguno el Tribunal, al confirmar la condena a la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación extralegal reconocida al actor, pues a pesar de que aquél afirmó que ésta se había generado en vigencia de la Carta Política, al haberse celebrado la conciliación entre las partes el 14 de diciembre de 1992, lo cierto es que la prestación se causó el 19 de enero de 2005, cuando el demandante cumplió los 55 años de edad, fecha a partir de la cual la entidad se comprometió a pagarla, es decir, cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991, que es el criterio determinante, como se dejó visto en la jurisprudencia transcrita, para reconocer la procedencia o no de la actualización monetaria”, de tal manera que no se equivocó el sentenciador.

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en la violación denunciada al ordenar que se indexe el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que se le reconoció al actor, en tanto que la misma se causó en vigencia de la Constitución Nacional y de la Ley 100 de 1993, con el cumplimiento de la edad. En tal virtud no prospera el cargo.

SEGUNDO Y TERCER CARGOS En la segunda acusación, denuncia “ por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 27 y 25 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo de Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política”.

En la demostración expone, en síntesis, que “el Tribunal aplicó una fórmula completamente diferente y desatendiendo el criterio enseñado por esa H. Sala en la sentencia de la Corte cuyo radicado es el No. 13.336, toda vez que la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 es la siguiente: ”.

En el tercero, acusa la violación de los mismos preceptos, pero en la modalidad de interpretación errónea, apoyándose para ello en idénticos argumentos. LA RÉPLICA Afirma que la fórmula alegada por el recurrente fue revaluada por esta Corporación, por lo que no resulta procedente su aplicación; que la indexación de la mesada pensional responde a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda.

SE CONSIDERA La controversia, se circunscribe a controvertir la forma como el ad quem actualizó la pensión de jubilación del actor, pues en su sentir no se ajusta a la establecida por esta Corte en sentencia 13.336 de noviembre de 2000; al respecto es pertinente recordar lo dicho en decisión de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, en la que se señaló que: “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

En ese orden de ideas, el juez colegiado no incurrió en el yerro que le endilga la censura, amén de que indexó la pensión extralegal de acuerdo a la línea jurisprudencial que en la actualidad se encuentra vigente. En consecuencia el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, en favor de la opositora. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 16 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral promovido por MIGUEL ÁNGEL JAIMES CAMARGO contra el BANCO POPULAR, al cual fue llamado como litis consorte necesario el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folio 54 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $6.000.000.oo CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 12