República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación Rad. N° 55566 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicado No. 55566 Acta No. 04 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LEONEL ALZATE ECHEVERRI, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. I-.

ANTECEDENTES. - El señor LEONEL ALZATE ECHEVERRI demandó a la entidad bancaria a fin de obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación indexada a partir del 18 de agosto de 2006 -fecha en que cumplió 55 años de edad-, a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y en consecuencia, el pago de: las mesadas subsiguientes a la primera, los incrementos anuales, las mesadas de junio y diciembre de cada año y los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En lo que interesa a este recurso extraordinario de casación, basta señalar los siguientes hechos: el actor laboró para el Banco Cafetero desde el 4 de abril de 1970 hasta el 1° de octubre de 1991; al momento de la terminación del contrato de trabajo devengó un sueldo mensual en cuantía de $711.936.00 y un salario promedio de $1.139.097.60; cumplió 55 años de edad el 18 de agosto de 1993; es beneficiario del régimen de transición; se traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual a partir de febrero de 1999, regresando al primero, con autorización del ISS mediante carta del 10 de febrero de 2006, efectuándose por parte del fondo de ahorros la devolución al ISS de $37.169.225, según carta fecha el 23 de enero de 2007; solicitó pensión de jubilación a la entidad bancaria el 18 de agosto de 2006; desde la fecha de retiro hasta el momento en que reunió los requisitos legales para adquirir la pensión de jubilación el peso colombiano sufrió una notable devaluación; inició proceso ordinario laboral ante la demora del reconocimiento del derecho pensional el 27 de marzo de 2007.

En lo que interesa al recurso se ha de indicar que, el Banco Cafetero en la contestación del libelo se opuso a las pretensiones del actor y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación, prescripción, buena fe y pago. Mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 2009, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir del 18 de agosto de 2006, en cuantía mensual de $730.392.93, hasta la fecha en que el ISS le reconozca al actor la pensión de vejez, momento en el cual, la entidad bancaria asumirá el pago del mayor valor, si lo hubiere, que resultare entre la pensión de jubilación y la de vejez; condenó al pago de las mesadas ordinarias y adicionales, intereses moratorios y costas procesales.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 30 de septiembre de 2011, resolvió modificar el numeral primero de la sentencia impugnada, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante una pensión de jubilación en cuantía inicial de $2.581.588.60, junto con el pago de la mesada trece, en atención a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, y revocó el numeral tercero de la sentencia de primer grado, para en su lugar absolver al Banco de los intereses moratorios.

En lo que interesa al recurso extraordinario señaló: “Consecuente con lo anterior, se infiere que en casó particular del accionante se probó la recuperación de régimen de transición que le imprime vocación de prosperidad a la pensión de jubilación deducida en primera instancia. Por ende, corresponde determinar el ingreso base de liquidación de la pensión causada por el demandante, advirtiendo que el antes citado adujo en el recurso de apelación que la liquidación corresponde efectuada de acuerdo con el último salario promedio percibido por el actor y no con el último sueldo, advirtiendo que la indexación corresponde efectuada mediante la fórmula de la Corte Suprema de Justicia contenida en sentencia 31.222, mientras que la entidad accionada adujo que el monto de la mesada pensional se calcula de acuerdo con la regla consagrada en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 con sujeción a la formula determinada en la alzada.

Como se anticipó en precedencia, se advierte que en el juicio se probó que el demandante se vinculó con el BANCO CAFETERO desde el 4 de abril de 19790 (sic) hasta el 1 de octubre de 1993 es decir, antes de vigencia de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que nació el 18 de agosto de 1951 ’es decir, arribó a la edad de 55 años el 18 de agosto de 2006, de manera que corresponde efectuar a remisión a la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Labora, sentencia 24 de enero de 2008, radicación 32002, mediante la cual se determinó la fórmula matemática en un caso similar al sub judice, de acuerdo con el siguiente tenor: (…) Siguiendo los parámetros de la fórmula matemática adoptada por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en relación con la pensión legal, corresponde efectuar el cálculo del ingreso base de liquidación actualizado de la pensión oficial de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985, para lo cual se tiene en cuenta que el demandante se desvinculó de la entidad accionada el 1 de octubre de 1993, con un salario promedio último de $71.936 no acreditando un salario superior y arribó a la edad legal de 55 años, el 18 de agosto de 2006, según la especificación siguiente: Siguiendo los antecedentes expuestos, se modifica la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se condena la entidad accionada a pagar a favor de la demandante la pensión de jubilación en cuantía de $2.581.588.60 a partir del 18 de agosto de 2006 junto con la mesada trece (13), advirtiendo que de conformidad con lo normado por el Acto Legislativo No. 001 de 2005, las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del Acto Legislativo en mención, no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año, motivo por el cual el demandante quedó cobijado por la excepción establecida en el parágrafo transitorio 6 de artículo 48 de la Constitución Nacional, adicionado Acto Legislativo 001 de 2005, artículo 1, teniendo en cuenta que el monto de la pensión es superior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de causación de la prestación, es decir, $1.224.000.

Por otra parte cumple advertir siguiendo el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada que los intereses moratorios regulados por la Ley 100 de 1993 no proceden para pensiones que no se rigen íntegramente por la ley 100 de 1993, salvo las pensiones en transición a cargo del ISS en el régimen de prima media con prestación definida, como lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia 35039 de fecha 28 de abril de 2009 Magistrado Ponente Doctor Luis Javier Osorio López, del tenor siguiente: (…) Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia reproducida en precedencia, se advierte que los intereses moratorios regulados por la ley 100 de 1993, no proceden en el caso propuesto de autos, bajo el entendido que la pensión oficial de jubilación reconocida a favor del demandante en virtud de lo normado por la ley 33 de 1985 no se rige integralmente por la Ley 100 de 1993; de manera que como el caso sub judice no se contrae a una pensión de transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida, como evento excepcional en el cual aplica la sanción por mora consagrada en la Ley 100 de 1993 peticionados en demanda, se aviene la improsperidad de la súplica, aclarando que con el criterio definido en la forma expuesta, se rectifica el contrario adoptado en anteriores decisiones judiciales, en el entendido que de acuerdo con lo normado por el artículo 10 de la Ley 153 de 1887, modificado por la Ley 169 de 1896, artículo 42 la existencia de tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituye doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos.

Por ende, se dispondrá la revocatoria de la condena deducida en la sentencia de primer grado por concepto de interese moratorios.” III-. DEMANDA DE CASACIÓN.- Pretende el recurrente que esta Corporación “-CASE PARCIALMENTE- la sentencia impugnada, o sea, la proferida el 31 de Agosto de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral que modificó mediante el numeral 1° la sentencia de primera grado el valor de pensión a la suma de $2.581.588.60 y revocó mediante el numeral segundo los intereses de mora que había concedido el a-quo.

Una vez producida la casación, la Corte en Sede de Instancia modifique la sentencia la proferida por el JUZGADO DIEZ Y NUEVE (19°) LABORAL DEL CIRCUITO ADJUNTO DE BOGOTA de fecha 11 de Diciembre de 2009,- respecto del numeral PRIMERO de la parte resolutiva mediante la cual SE CONDENO al Banco Cafetero (hoy Liquidado) a pagar al demandante como pensión mensual la suma de $730.392.93 a partir del 18 de agosto del 2006 y en su lugar se condene a la demandada a pagar partir de esa misma fecha, la pensión en cuantía de $3.608.072.30 y, confirme las demás condenas proferidas por ese Despacho.” Con tal propósito formula cinco cargos, los cuales se estudiaran conjuntamente los cuatro primeros por perseguir el mismo fin, y por separado el quinto cargo, así: VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de “violar DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACIÓN DIRECTA del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y violación directa del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 y los artículos 25, 53 y 243 de la Constitución Política.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Expone el censor, que el Tribunal incurrió en el concepto de interpretación errónea al haber aplicado al sub lite la sentencia proferida por esta Corporación con radicado número 28.907.

Agrega que, el pago de interese moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se solicitó por la negativa de la entidad demandada de reconocerle al actor la pensión de jubilación, existiendo los requisitos legales para su reconocimiento; indica que yerra el ad quem frente al contenido de la norma al exponer equivocadamente que todo trabajador al que se le aplique la Ley 33 de 1985, no tiene derecho a que se le reconozcan los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque dicha pensión no se rige íntegramente por lo normado en la mencionada ley, sin tener en cuenta que el empleador está en mora de pagar la prestación. Transcribe apartes de la sentencia C-601 de 2000, proferida por la Corte Constitucional.

Indica que el ad quem no aplicó el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, única norma vigente para sancionar la mora en el pago de las pensiones al considerarla sólo aplicable a las pensiones reguladas por la Ley 100 de 1993, eludiendo el cumplimiento de los precedentes constitucionales. Expone que esta Corporación al resolver la demanda de casación radicada bajo el número 16.935 concedió el pago de los intereses moratorios, sobre saldos pendientes en aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sin importar que el derecho pensional se hubiese causado con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

Que debió haber aplicado el ad quem la sentencia C-600 de 2001, sobre el pago de intereses moratorios, por mora en el pago de derechos pensionales, ante la prohibición de aplicar el artículo 1617 del C.C. Agrega que, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887, modificado por el 4° de la Ley 169 de 1896, aplicado por el Tribunal no modifica ni altera el resultado del contenido del artículo 243 constitucional, ni mucho menos la interpretación hecha por la máxima autoridad en cuanto a la interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Transcribe un salvamento de voto proferido por un Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del la sentencia proferida el 31 de agosto de 2010, en el proceso iniciado por JAIME TRUJILLO NAVARRO contra CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN –no indicó radicación-. RÉPLICA Expone el opositor que incurre en error la censura en la formulación del cargo toda vez que, acusa la interpretación errónea y al mismo tiempo la falta de aplicación del artículo 141 de la ley 100 de 1993, siendo dichas modalidades excluyentes entre sí. Indica, que no obstante lo anterior, no puede prosperar el cargo por cuanto el ad quem para revocar la condena por concepto de intereses moratorios, se apoyó en un antecedente jurisprudencial que expone el criterio actual de esta Sala frente a aquellos.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de “violar DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACION DIRECTA del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 2°, 4°, 6° y 230 de la Constitución Nacional y el artículo 4° de la Ley 700 de 2001, 1649 del Código Civil.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Le endilga al Tribunal la falta de aplicación del artículo 230 de la Constitución Política que consagra la equidad como criterio auxiliar de interpretación de la Ley.

Adiciona que el tema de equidad, respecto de la indexación y los interese de mora, fue tratado en un caso similar al del sub lite en la sentencia proferida por la Corte Constitucional T-1244 de 2004 –transcribe apartes de la providencia-. Agrega que el hecho de que el demandado se abstenga siempre de indexar las mesadas pensionales de sus ex trabajadores, no puede generar ello un derecho sino una sanción por su obrar contrario a los postulados contenidos en los artículos 4, 6, 48 y 53 Constitucionales, por lo que en virtud de la figura jurídica de la analogía se debe dar aplicación del artículo 1608 del C.C. Finaliza su argumentación diciendo que con el advenimiento del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que establece el pago de intereses moratorios a partir del 1 de abril de 1994, en el caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, se derogó tácitamente el artículo 8° de la Ley 10ª de 1972, reglamentada por el artículo 6° del Decreto 1672 de 1973, norma que sancionaba a la entidades encargadas de pagar las pensiones, cuando se retardaban o no pagaban la prestación adeudada o rehusaban el pago de la pensión sin justificación alguna.

RÉPLICA Expone el opositor que no le asiste razón al recurrente toda vez que, el Tribunal revocó la condena impuesta al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de 1993, siguiendo el lineamiento jurisprudencial, actual, proferido por esta Sala frente a dicho tema; además indica, que esta Corporación ha reiterado la inaplicación de las normas del Código Civil, al existir normas de seguridad social que gobiernan el asunto, de forma tal, que no puede acudir la censura a la aplicación de aquellas por analogía ni atendiendo el postulado de equidad.

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia por “violar DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACION DIRECTA; el artículo 8° de la Ley 153 de 1889 y 19 del C.S.T. y S.S., respecto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 53 Constitucional.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Indica el recurrente que el Tribunal desconoció el principio de analogía consagrado en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, toda vez que, con el advenimiento del artículo 141 de la Ley 100 d 1993 quedó derogado el artículo 8° de la Ley 10ª de 1972, reglamentado por el Decreto 1672 de 1973 –que sancionaba a las Entidades encargadas de pagar las pensiones cuando se retardaban o no pagaban las prestaciones adeudadas-, de tal forma, que de no aplicarse el principio señalado quedarían los pensionados oficiales que adquirieron su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985, sin posibilidades que se les otorgue los intereses de mora que se generan por el incumplimiento las mencionadas entidades.

Afirma el recurrente que la entidad encargada del pago de pensiones genera las obligación de reconocer intereses de mora, a favor de aquellos pensionados, a los cuales les niega su pago o retarda. RÉPLICA El replicante formula oposición conjunta a los cargos tercero y cuarto así: Expone que no le asiste razón al recurrente, toda vez que, el Tribunal revocó la condena impuesta al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de 1993, siguiendo el lineamiento jurisprudencial, actual, proferido por esta Sala frente a dicho tema; además indica que esta Corporación ha reiterado la inaplicación de las normas del Código Civil, la haber normas de seguridad social que gobiernan el asunto, de forma tal, que no puede acudir el recurrente a la aplicación de aquellas por analogía ni atendiendo el postulado de equidad.

IX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violar “ DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACION DIRECTA del artículo 8° de la Ley 153 de 1889, el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social, respecto de los artículos 1494, 1608, 1627 y 1649 del Código Civil, respecto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 4 de la Ley 700 de 2001 y el artículo 53 constitucional.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Expone el recurrente que el pago de la pensión reclamada, se causa a partir de la fecha en la cual se cumplen los requisitos exigidos por la Ley, es decir tiempo de servicios -20 años- y cumplimiento de la edad -55 años-.

Adiciona que si la obligación no se paga por culpa, dolo o rebeldía del deudor después de 6 meses contados a partir del momento en que se solicita el reconocimiento por parte del interesado, el mencionado operador se encuentra en mora, según lo dispone el artículo 1608 del C.C. y a partir del mencionado vencimiento se causan los intereses de mora –artículo 4 de la Ley 7001 de 2001-.

Indica que es claro que el artículo 1494 del C.C. indica el origen de las obligaciones; que en el sub lite nace la obligación pensional en virtud de la Ley 33 de 1985, la cual tiene como efecto las disposiciones del capitulo XII del Código Civil entre las cuales se encuentra el artículo 1646 que dispone que ‘El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por parte lo que se le deba, salvo en caso de convención contraría; y sin perjuicio de lo que dispongan otras leyes’ y que ‘ El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban’.

Expone que de la mora en el pago de la obligación principal nace automáticamente la obligación accesoria el pago de los intereses moratorios, sin que confluya para su reconocimiento el análisis de la responsabilidad, la buena fe o las eventuales circunstancias, como lo explica esta Corporación en las jurisprudencias emanadas de la Sala de Casación Civil; añade a lo anterior, que las obligaciones accesorias corren la misma suerte de la principal, de manera tal que al configurarse el derecho pensional y la mora en su pago es natural que se configure el derecho al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Finaliza la argumentación del cargo diciendo que las obligaciones de la seguridad social se hallan ubicadas dentro de las obligaciones derivadas de la Ley, y por ende sujetas a la aplicación del artículo 1649 del C.C., circunstancia puntual que remite a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación proferida el 30 de marzo de 1984- sin indicar el número de radicación-.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corporación ha sentado su posición frente al reconocimiento de los intereses moratorios, en el sentido de que no se causan sobre reajustes pensionales y mucho menos sobre pensiones que no se rigen por la Ley 100 de 1993, como aquí acontece, pues fue concedida a la luz de la Ley 33 de 1985. Entre los múltiples pronunciamientos, en sentencia con radicado No. 32002 del 24 de enero de 2008, se expuso: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Por consiguiente, los cargos no prosperan.

X. QUINTO CARGO Acusa la sentencia de violar “indirectamente en concepto APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social, respecto del artículo 1° de la ley 33 de 1985 y el artículo 127 Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social, los artículos 1608 y 1649 del Código Civil, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el artículo 4° de la Ley 700 de 2000 y los artículos 2°, 4°, 60, 53, 230 y 245 Constitucional y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, todo ello a consecuencia de evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal, por haber dejado de estimar algunas pruebas, según se aprecia a continuación: Señala como errores de hecho: “1°- Dar por demostrado, sin estarlo, que el sueldo que devengaba el demandante de $771.936.oo corresponde al salario mensual que devengaba en el último año de servicios. 2°- No dar por demostrado, estándolo, que el salario devengado por mi poderdante durante el último año de servicios prestados al BANCO CAFETERO (hoy LIQUIDADO) era la suma de $1.139.097.60. 3°- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante había cumplido los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para el otorgamiento de la pensión de jubilación oficial que se reclama en este proceso. 4° No dar por demostrado, estándolo, que la demandada se encuentra en mora de pagar la pensión de jubilación oficial reclamada por mi poderdante, en los términos del artículo 1608 del CC.” Señala como pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal las siguientes: 1.- La documental obrante a folio 106 del expediente, correspondiente a la contestación del hecho tercero (3), …el Banco Cafetero mediante su apoderado indica textualmente que “Es cierto únicamente en cuanto al último sueldo mensual del demandante equivalente a $711.938.oo”. 2- La documental de folio 5 del expediente, contentiva de la demanda introductoria del proceso, donde se encuentra el hecho tercero del mismo que indica lo siguiente: ‘TERCERO. - Que el señor LEONEL ALZATE ECHEVERRI al momento de la terminación del contrato de Trabajó con el Banco Cafetero, tenia un sueldo mensual de SETECIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS $711.936.OO M/cte, y un salario promedio de $1.139.097. 60. 3- La documental de folio 370 a 373 correspondiente a la conciliación laboral suscrita entre Banco Cafetero y el demandante, que en el numeral 3° que indica los siguiente: ‘3° Que el último sueldo del señor LEONEL ALZATE ECHEVERRI fue la suma de $711,936.oo’ y mas adelante se señala en la liquidación de cesantías (fl.371) que el trabajador recibía como contraprestación, primas legales, primas extralegales, primas de vacaciones, pago de vacaciones en dinero que no fueron tenidas en cuenta para liquidar el IBL para la liquidación de la pensión, porque solo se tomó el sueldo mensual del demandante. 4.- La documental obrante a folio 25 de cuaderno principal, mediante la cual el Banco Cafetero admite que el demandante solicitó la pensión de jubilación el día 24 de julio de 2006. 5.- Las documentales de folios 17 a 22 correspondiente al agotamiento de la vía gubernativa en la cual se solicitaba la pensión de jubilación oficial, recibida por el Banco cafetero el 22 de marzo de 2007. 6.- Las documentales de folios 48 a 54 correspondiente a la Resolución No 876 P. 2008, emanada del Banco Cafetero que niega la pensión de Jubilación al demandante.” En la demostración del cargo indica el censor: “El Ad-Quem al despachar la sentencia objeto del recurso, aplico (sic) indebidamente el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social, que establece la remuneración del trabajador para establecer el IBL pensional, cuando claramente el artículo 1° de la ley 33 de 1985, establece que será el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, indica cuales son los elementos constitutivos del salario y al respecto indica que no solo corresponde a la remuneración ordinaria [sueldos] ‘.. sino todo lo que recibe el trabajador en especie o como contraprestación del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje en ventas y comisiones”.

Quiere decir lo anterior que la sentencia debió tener en cuenta el salario promedio devengado por el demandante durante el ultimo año de servicios prestados por el trabajador a la demandada, es decir, no tuvo en cuenta otros valores recibidos como contraprestación por el demandante y que se hallan relacionados en la conciliación celebrada entre las partes entre las partes en conflicto (fl.371), como son: las primas legales, primas extralegales, primas de vacaciones, pago de vacaciones en dinero, las cuales no fueron tenidas en cuenta para liquidar el IBL de liquidación de la pensión, pues solo tuvo en cuenta el sueldo mensual que devengaba el trabajador.

Por otra parte, existe una presunción legal (art. 66 del C.C.) en contra de la demandada, respecto del salario devengado por el trabajador durante el último año, según el hecho tercero, la cual esta plenamente acreditada en el proceso, pues en hecho tercero se indicaba que el actor tenía ‘un salario promedio de $1.139.097.60’ (fls 5 y 106 del expediente).

Al no ser contestado por la demandada al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda se genera automáticamente la presunción a que me refiero; presunción que no fue tenida en cuenta por el Tribunal en la sentencia que se le enrostra en el presente cargo. La presunción legal a que me refiero, esta plenamente establecida en artículo 18 de la Ley 712 de 2001 que modificó el artículo 31 del C.P.T y S.S, la cual dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 18. El artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así: Artículo 31. Forma y requisitos de la contestación de la demanda. La contestación de la demanda contendrá: 1. … 2.. Un pronunciamiento expreso y concreto sobre cada uno de los hechos de la demanda, indicando los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan.

En los dos últimos casos manifestará las razones de su respuesta. Si no lo hiciere así se tendrá como probado el respectivo hecho o hechos. 4. Quiere decir lo anterior, que la presunción legal (juris tantum) le permitía a la demandada probar la inexistencia de dicho valor o, demostrar el valor real, pero guardo silencio al respecto, produciéndose en forma automática la presunción en virtud de ley positiva, por ende, ‘…debe producir el importante efecto jurídico de relevar de la carga de la prueba a quien la alega en su favor” (Casación del 30 de julio de 1939, XL VIII, 312).

Así las cosas, el valor del salario de $1.139.097.60, objeto de la presunción legal reclamada en este cargo, la cual debe indexarse según la fórmula contenida en la sentencia 32.002 que utilizó el Tribunal para estos efectos, sobre la cual no recae inconformidad alguna por parte del actor. La operación matemática es la siguiente: Salario (i) $1.139.097.60 x IPC (f) 166.713428 = Salario (f) $4.810.763.06 IPC.

(i) 39.4745830 75% del salario (f) $5.505.638.40 = $3.608.072.30 El valor de la mesada pensional es de $3.608.072.30, si se toma el salario real del demandante que corresponde a la suma de $1.139.097.60, según la presunción legal. Igualmente el Tribunal no tuvo en cuenta los siguientes aspectos: 1) Que el deudor había sido constituido en mora con la reclamación del derecho pensional (elemento formal).

Exigidos por el artículo 4° de la Ley 700 de 2000 y a los cuales se refiere el numeral 1° del artículo 1608 del Código Civil, a partir del 22 de marzo de 2007, fecha en la cual se presentó el agotamiento de la vía gubernativa. 2) Que exista un retardo o demora en el cumplimiento de una obligación pensional (elemento material)- Hecho material de no haber pagado la pensión hasta la fecha, que se aprecia mediante la Resolución No 876 P de 2008, emanada del Banco Cafetero, mediante la cual que niega la pensión de Jubilación. 3) Que el retardo sea imputable al deudor, por culpa o dolo (elemento subjetivo) que corresponde a las consideraciones del Banco demandado para no pagar la pensión, porque en la documental de folios 48 a 53 correspondiente a la Resolución No 876 P de 2008, donde se considera equivocadamente que mi poderdante perdió el régimen de transición. Al no tener en cuenta las documentales señaladas anteriormente, se absolvió a la demandada, cuando en realidad, debió ser condenada al pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse la demandada en mora en el pago de las mesadas pensionales causadas entre el 18 de agosto de 2006 hasta la fecha.

RÉPLICA Expone el opositor que el recurrente le enrostra al Tribunal la falta de apreciación de la demanda y su contestación, lo que no resulta cierto, dado que dichas piezas procesales se deben acusar como erradamente apreciadas, pero jamás como no apreciadas. Agrega que no se discute que a la fecha de desvinculación del trabajador de la entidad demandada aquel ostentó la calidad de trabajador oficial, pero insiste en que solo a partir del 5 de julio de 1994, los servidores de la entidad mutaron a empleados públicos, fecha para la cual el demandante ya se había retirado de la entidad, hecho que aconteció el 1 de octubre de 1993, y a pesar de ello el recurrente le endilga al Tribunal la aplicación indebida de los artículos 27 y 127 del C.S del T. que no aplican a esta clase de trabajadores, normas que además no tuvo en cuenta el ad quem, por lo que no se incurrió en la aplicación indebida de esas normas.

Expone el replicante con relación al acta de conciliación, de la que se afirma solo se tuvo en cuenta el sueldo por un valor de $711.936.oo, y no los factores salariales que allí se indican, los cuales fueron ignorados para liquidar el IBL de la pensión, es claro que dichos factores no aplican para liquidar la pensión, sino para liquidar prestaciones sociales, toda vez que, no es el promedio del salario devengado en el último año de servicios el que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, pues el IBL de las personas que pertenecen al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 está determinado en su artículo 36.

Adiciona que de no aplicarse la disposición consagrada en la Ley 100 de 1993, de todas formas, no puede prosperar lo pretendido por el demandante, dado que, el artículo 3-2 de la Ley 33 de 1985 dispone los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación deprecada - norma que fue modificada por la Ley 62 de 1985 –.

Por tanto, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el salario promedio que se debió tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es la suma de $1.139.097.60 pues lo cierto es, que el actor devengó como último sueldo mensual la suma de $711.936, por lo que debió la parte interesada demostrar su dicho en los términos del artículo 177 del C.P.C. En cuanto a los supuestos errores tercero y cuarto, tampoco incurrió en error el Tribunal, toda vez que los pilares, para reconocer el derecho pensional fueron eminentemente jurisprudenciales.

Finaliza la argumentación del cargo indicando que no fue capricho de la entidad demandada negarle la pretendida pensión, sino que obedeció a la aplicación de lo dispuesto en la sentencia C-789 de 2002 proferida por la Corte Constitucional, que dispuso que para aquellos casos, que como el demandante, se trasladaron al régimen de ahorro individual para retornar al de prima media con prestación definida es necesario establecer que la equivalencia del ahorro efectuado en el respectivo fondo de pensiones corresponda al aporte que debía realizarse en el Seguros Social, aspecto que el demandante no acreditó. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pretende el recurrente con el cargo formulado, en primer lugar, que se le incluyan ciertos factores salariales que el ad quem no tuvo en cuenta al momento de establecer el IBL para liquidar la primera mesada pensional, y en segundo lugar, obtener el pago que por concepto de intereses moratorios consagra el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Frente al primer aspecto se ha de indicar que, olvida la censura que dicho planteamiento es eminentemente jurídico, por lo que debió acusar la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, toda vez que, es dicha disposición la que establece los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones de empleados oficiales, y no las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social que rigen para los trabajadores particulares.

No obstante lo anterior, si se superaran los defectos de técnica indicados, encontraría la Sala que no incurrió en error el ad quem al determinar que el IBL era la cuantía de $711.936.oo, toda vez que, el actor no probó que sobre los factores salariales consignados en el acta de conciliación, los cuales pretende sean incluidos (fls 370 a 373,) la pasiva los haya tenido en cuenta para realizar los aportes correspondientes a la Caja de Previsión respectiva, como lo dispone el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Frente al segundo aspecto, esto es, el reconocimiento del pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la Sala se remite a las consideraciones expuestas al resolver conjuntamente los cargos primero a cuarto. Por lo anteriormente expuesto, el cargo se desestima. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante.

Se fijan agencias en derecho en la suma de tres millones de pesos m/cte ($3.000.000.oo m/cte). Por secretaria tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Descongestión, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso seguido por LEONEL ALZATE ECHEVERRI contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante.

Se fijan agencias en derecho en la suma de tres millones de pesos m/cte ($3.000.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Expediente 55566 Acta No. 04 Demandante: Leonel Álzate Echeverri Demandado: Banco Cafetero en Liquidación Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013).

Con el respeto acostumbrado, aclaro mi voto, en relación a las consideraciones expuestas por la Sala, que atañen a la improcedencia del pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, “sobre reajustes pensionales”. Coincido plenamente con lo expresado por la Sala, en cuanto a que en este asunto no procede el reconocimiento de los intereses de mora reclamados, por corresponder a una pensión de jubilación que no fue concedida con sujeción integral a la Ley 100 de 1993.

Disiento, entonces, en lo referido a que, tratándose de diferencias generadas en reajustes de mesadas pensionales, tampoco proceden dichos intereses moratorios, pues en mi sentir sería viable la imposición de la condena por este concepto, lógicamente frente a pensiones íntegramente gobernadas por la nueva ley de seguridad social. El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en su parte pertinente reza: “… en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

Como puede observarse, la disposición transcrita estatuye un interés por el incumplimiento en el pago de las mesadas pensionales, que entra a resarcir los perjuicios sufridos, tanto por el retardo en el reconocimiento de la prestación como por el cubrimiento incompleto de la mesada. Lo que significa, que si no se satisface de manera íntegra la obligación, proceden tales intereses respecto de aquellas pensiones a las cuales se les aplica dicho precepto legal.

En mi opinión, el legislador no limitó la causación de intereses por mora sólo a la no cancelación de la totalidad de la mesada, para entender como lo hace la mayoría, que las diferencias pensionales por reajustes, incrementos o un mayor valor, están por fuera de lo que comprende la mesada. Por el contrario, es de acotar que la finalidad de la norma no es otra que garantizar el pago cumplido de esta prestación con todos sus componentes.

En estas condiciones, quien no encuentre completa satisfacción en la cancelación de la pensión, ya sea porque no se concedió el derecho habiendo total ausencia del pago de la mesada, o porque reconocida la prestación resulta deficitario su monto, podrá reclamar válidamente el resarcimiento del perjuicio de marras ante cualquier eventual tardanza.

Así las cosas, la falta de pago de la mesada pensional debida o de cualquier elemento que la componga, como sería el caso de los incrementos, reajustes o diferencias que forman parte integral de la misma, que conlleve al otorgamiento o a la reliquidación de la pensión, indefectiblemente coloca al deudor en la situación de mora a la que alude el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, generándose así los mencionados intereses moratorios.

Atentamente, CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 27