5517(19-02-93) — Corte Suprema

5517(19-02-93)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral1993

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De qué trata

Tema: NULIDAD ABSOLUTA DE REMATE - naturaleza jurídica / REMATE - nulidad como acto sustancial / CONSENTIMIENTO - de las partes en diligencia de remate. Virtual y actual / REPRESENTACION LEGAL - del demandado en diligencia de remate / CONTRATO DE COMPRAVENTA - en diligencia de remate / NULIDAD PROCESAL - diligencia de remate / SUSPENSION DEL PROCESO - en diligencia de remate / ACTO JURIDICO - Remate / PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO - formalidades / SUJETO PROCESAL - tercero postor / LEGITIMACION EN LA CAUSA - por pasiva / LITISCONSORCIO / JUEZ - actuación oficiosa en remate / PRINCIPIO DISPOSITIVO / EQUIDAD / LEGITIMO CONTRADICTOR - calificación jurídica / NULIDAD SUSTANCIAL. / REMATE 1. Se presenta nulidad absoluta sustancial en la diligencia de remate que se adelanta contrariando la voluntad expresa de las partes de suspenderla por afectar el consentimiento "virtual" como elemento de esencia y existencia del contrato de compraventa que lo comporta. "De manera que si el remate se realiza sin mediar petición de parte o porque contrariando la voluntad expresa de ellas se fijó fecha para la diligencia, como en este caso sucedió, la oficiosidad así desplegada por el juez, se repite, no afecta la validez del remate como acto procesal, pero sí incide en éste como acto civil o sustancial, porque la facultad de pedir la fecha para la diligencia en los términos del artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, eminentemente dispositiva, no es un problema simplemente adjetivo, como lo tilda el casacionista, sino la expresión en el proceso de un elemento de la esencia y existencia del contrato de compraventa que perfecciona el remate: la voluntad, el consentimiento, "querer" el acto, según la palabra de Allorio." 2.Legítimos contradictores en nulidad de remate "Por lo demás, la Corte tiene definido precisamente en consideración al carácter "híbrido" del acto analizado: procesal y sustancial, los legítimos contradictores en el proceso, según que el acto sea impugnado como diligencia judicial (acto procesal) o como acto civil (sustancial). Concretamente en sentencia de 23 de marzo de 1981, se expuso: "Cuando se pide la nulidad del remate como acto procesal la relación respectiva debe trabarse entre quienes fueron partes en el proceso en el cual se realizó, citando a ella además al rematador, pues a todos ellos afecta la suerte del acto procesal cuya validez se discute, pero cuando como ocurre en el presente caso, la nulidad del remate se solicita no como parte integrante de un procedimiento sino como acto civil sustantivo, la relación procesal queda bien trabada entre el antiguo dueño del bien subastado, que representado por el juez fue el vendedor, y el rematador como comprador de dicho bien". (G.J. t. CLXVI, pág. 378)." Ver: G.J. CLXVI,372, 378: sentencia 23 de marzo 1981 G.J. CLXXXVIII,141 y s.s. : sentencia 27 de abril 1987 G.J. 2451, 22 y s.s. : sentencia 25 de julio 1995 G.J. 88, 632 sentencia 24 de julio 1990. CONSIDERACIONES I 1. El tema de la naturaleza jurídica del REMATE, que es el que aflora con ocasión del presente caso, es uno de los que más controversia genera en el ámbito de la doctrina, donde se verifican tesis de distinta índole, porque hay quienes, como Jaime Guasp, que lo califican como “un acto procesal de instrucción del proceso de ejecución, complemento del embargo: operación pura de derecho público emanada de un órgano del Estado que actúa como tal” (Derecho Procesal Civil, t. 1º, pág. 448); otros, como Carnelutti, lo identifican como contrato o negocio jurídico procesal, bajo el entendido de que para la consecución del efecto procesal se requiere de una combinación de actos que tienen naturaleza contractual. También existen los que simplemente lo asimilan a un negocio jurídico privado de compraventa. La Corte Suprema de Justicia desde tiempo atrás viene asignándole al remate la característica de fenómeno híbrido en el cual se combinan elementos del derecho civil y del derecho procesal, y como corolario la posibilidad de la doble impugnación, es decir, sustancial y procesal. Concretamente en sentencia de 23 de marzo de 1981 (G.J., t. CLXVI, pág. 372 y s.s.), afirmó que “Tanto la doctrina como la jurisprudencia han advertido que la venta de bienes realizada por los órganos de la jurisdicción es un fenómeno realmente híbrido, en el cual se combinan los elementos del derecho civil y del derecho procesal. Por consiguiente el remate lo han considerado como acto de compraventa y como diligencia judicial; aceptando la posibilidad de su anulación pero marcando, en cuanto dice al tratamiento jurídico que debe darse en cada caso, la diferencia que hay entre la nulidad del remate, como acto civil sustantivo, y su anulación como acto integrante de un procedimiento”. Luego agregó: “A la invalidación de una subasta puede llegarse pues por la ausencia de los requisitos establecidos por la ley para ella, considerada como un acto jurídico civil, o por falta de sus formalidades propias como acto procesal. En el primer evento las causas determinantes generan nulidad sustancial, absoluta o relativa, según la clase de requisitos pretermitidos; al paso que en el segundo se alude a informalidades, determinantes de nulidad procesal". La concepción anterior la hubo de ratificar la Corporación en las sentencias de 27 de abril de 1987 (G.J. t. CLXXXVIII, pág. 141 y s.s.), de 24 de julio de 1990 y de 25 de julio de 1995 (G.J. No. 2451, pág. 22 y s.s.), entre otras. De otro lado, también debe dejarse por averiguada la doctrina de la Corte en el sentido de entender que en el “contrato de venta” que involucra el remate “el juez representa al vendedor”, como bien se lee en la sentencia de 17 de noviembre de 1975, donde igualmente se había sostenido la tesis del fenómeno “híbrido” y por supuesto la doble opción impugnaticia. Asimismo, en la sentencia de 24 de julio de 1990, antes referenciada, se reiteró la “doble naturaleza de la venta forzada; una, como acto procesal, concatenado con otros para la realización de los fines específicos que se persiguen con cada procedimiento; otra, como acto sustancial, es decir, como venta que se realiza con la intervención del juez, quien obra, como lo manda el art. 741 del C. C., en representación legal de la persona cuyo dominio se transfiere. De ahí las irregularidades que se comentan en su realización, o de los vicios de que éste adolezca, se resuelven de manera diversa y por caminos distintos, según que se le mire como uno u otro tipo de acto”. 2. El ad quem, en la sentencia objeto del recurso, situándose, como en efecto lo dijo expresamente, en la teoría del “acto híbrido”, concluyó que la controversia sobre la venta en pública subasta que provoca el presente proceso, se ubica en el campo del “acto civil sustantivo, no procesal”, sin perjuicio, anotó, “que por razones estrictas de técnica jurídica en la motivación de esta providencia se aluda al proceso civil en general y a las particulares incidencias del proceso ejecutivo en el cual se realizó la almoneda. Pero en manera alguna se decidirá aquí sobre la validez del remate como acto procesal”. Sentado lo anterior, luego de algunas consideraciones acerca de los sistemas procesales, y en particular del dispositivo, el Tribunal teniendo en cuenta la “solicitud de suspensión del remate” que sendas partes presentaron al juez, pero que éste negó, estimó que cuando el funcionario judicial realizó el remate, no era representante del deudor, pues éste “sólo puede fungir de representante del ejecutado cuando así lo quiere el ejecutante”. Por consiguiente, explicó, “cuando aquél contraría la expresa voluntad de éste, vale decir, lleva a cabo la subasta no a petición del acreedor como ordena el memorado artículo 741, sino a contrapelo de la legítima solicitud de suspensión procesal que le formula el mismo en acuerdo con el deudor, cual acaece en el caso bajo estudio, entonces no puede tomarse en sana lógica la declaración de venta del funcionario como la expresión de consentimiento del vendedor". 3. El casacionista sostiene con ocasión del cargo que se resuelve que la negativa de la suspensión del proceso, debatida extensamente en el proceso ejecutivo, “es materia totalmente extraña al presente proceso ordinario de nulidad del remate”. De manera que no es dable verificar su legalidad, porque “Esa decisión es hoy en día inmodificable”. Por eso, califica de “inoportuna la incursión que sobre el tema hace el Tribunal en su sentencia...". A partir de lo expuesto, el recurrente controvierte el análisis del Tribunal con la argumentación que seguidamente se presenta, constitutiva del meollo del cargo: “Examinada por partes la argumentación aducida por el Tribunal para sustentar la tesis en mención, y empezando al efecto por la afirmada ausencia de voluntad del acreedor ejecutante de que habla el Tribunal, preciso es destacar, de entrada, que pese al interés fundamental que en un proceso ejecutivo con acción real hipotecaria tiene el acreedor ejecutante, en particular en la etapa del remate y en el remate mismo, lo cierto es que él no es parte en el contrato de venta que el remate envuelve, pues partes en él son exclusivamente el propietario del bien hipotecado, o sea el ejecutado, como vendedor, y el rematante como comprador. Por consiguiente, en el perfeccionamiento de ese tipo especial de contrato de compraventa nada en absoluto tiene que ver el acreedor, y su voluntad no es por lo tanto ingrediente que haya de tenerse en cuenta para la formación del consentimiento. La voluntad del acreedor sólo tiene en el remate, como acto sustancial, una presencia causal remota, o por lo menos indirecta, consistente en que tuvo que ser por iniciativa suya como se llegó al remate, pues en pedirlo radica precisamente el contenido de su derecho real de hipoteca (arts. 2.448 en relación con el 2.422 del C.C.), y esa es la finalidad de la acción hipotecaria (art. 554 y ss. C. de P. C.). Por eso el desvío del Tribunal en este particular se hace más ostensible cuando ve en el art. 523 del C. de P. C. y en el inciso tercero del 741 del C.C. (números 3, in fine, y 6 de los considerandos de la sentencia), demostraciones de que la voluntad del ejecutante juega en la consideración del remate como acto sustancial, pues el art. 523 del C. de P. C. simplemente alude a la cuestión, por entero adjetiva, de que el ejecutante pida el señalamiento de la fecha para hacer el remate; y el 741 del C.C. apenas se refiere a la petición del remate por el acreedor como facultad suya de ejercitar la acción persecutoria correspondiente. “En cuanto a la ausencia de voluntad de los ejecutados en este caso, a la vez propietarios del bien inmueble rematado, ha de observarse en primer término que en las ventas forzadas que se hacen por autoridad de la justicia, a petición de un acreedor, la real voluntad del propietario es irrelevante en el momento de hacerse el remate. Se dice en teoría por los defensores de la concepción contractual del remate, que es la que nuestro sistema acoge, opuesta a la que ve en el remate una simple enajenación coactiva, que la voluntad indispensable para que desde el punto de vista del propietario del bien rematado se integre el consentimiento que el contrato de venta requiere, surge desde el momento en que éste contrae la obligación respectiva, en los términos previstos en el art. 2.488 del C.C. De esta suerte, es con relación a ese momento, no al de llevarse a cabo el remate, cuando hay que dar por realizada esa voluntad. Pero de otra parte, es bien sabido que de conformidad con el art. 741, inciso tercero, del C.C., el deudor o propietario respectivo interviene en el remate a través de un representante legal suyo, que es el juez del proceso, cuya actuación en ese acto se mira como actuación del mismo propietario representado, visto lo que tanto respecto del representante voluntario, como del representante legal, prescribe al art. 1.505 del C.C. Por consiguiente, no puede afirmarse, como lo expresa el Tribunal en su fallo, que celebrada una venta forzada en pública subasta, ordenada por un juez, se dé el caso de que falte allí la voluntad del propietario ejecutado, pues la mera presencia del juez en ese acto es muestra irrebatible de que tal voluntad existió y se dio. Unida esa voluntad a la del rematante, es indudable que la concurrencia de ellas configura el consentimiento que según el artículo 1.502 C.C. es esencial en todo contrato, y en el de venta en particular a la luz del art. 1.857 del mismo estatuto civil. En el caso de autos las cosas ocurrieron de ese modo, luego constituye yerro jurídico ostensible del Tribunal desconocer que en el remate impugnado de nulo en la demanda que dio origen al presente proceso, haya concurrido y estado presente la voluntad de los allí ejecutados y aquí demandantes”. 4. A decir verdad, a propósito del presente caso resulta pertinente ratificar la tesis tradicional de la Corte, que ve en el remate un acto mixto o complejo, procesal y sustancial a la vez, pues es mediante el proceso como se instrumenta el contrato de compraventa que la subasta realiza. De ahí que con razón la Corte, punto este que también se corrobora, haya sostenido coherentemente que su régimen impugnaticio es igualmente doble, porque el remate en tanto se le mire como acto procesal puede cuestionarse al interior del proceso, demandando su nulidad, por ejemplo, en consideración a irregularidades formales cometidas en su realización, fundamentalmente por no haberse “cumplido con las formalidades previstas en los artículos 523 a 528” del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo establecido por el artículo 530 ibídem. En cambio, si se le entiende como acto sustantivo civil, que es su otra fase, la impugnación debe darse al exterior del proceso donde se cumplió el acto procesal (otro proceso), aduciendo como causa de la pretensión la carencia “de alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según la especie de éstos o la calidad o estado de las partes”, según lo ha dicho la Corporación, quedando así “comprendido el concepto de validez o nulidad del acto o contrato, en sí mismo considerado”, mientras que en la impugnación procesal “ese concepto no entra en juego, sino únicamente si el procedimiento encaminado a hacer efectivo un derecho está o no viciado” (Sent. de 24 de julio de 1990). Sin embargo, ese carácter “híbrido” conforme a la terminología usada por la Corte en providencias anteriores, y consecuentemente el doble tratamiento que la complejidad del acto demanda: procesal y sustantivo, no puede traer como resultado la escisión absoluta entre el aspecto procedimental y el sustancial, para concluir, tal cual lo propone el recurrente, que lo acaecido en el proceso respectivo donde se realizó el remate, resulta intrascendente, en consideración a su debate interior, para la cara sustancial del acto, razón por la que califica de “inoportuna la incursión que sobre el tema hace el Tribunal en su sentencia y la crítica allí contenida, contra la validez jurídica de los argumentos que en su momento se invocaron para fundar aquella decisión”, esto es, la que no atendió la petición de suspensión del proceso y por ende del remate, propuesta por acreedor y deudor. Desde luego, que si como en esta providencia se ha predicado, el acto del remate, fuera de mixto, es un acto complejo, y además de complejo un acto de instrucción del proceso ejecutivo, efecto de otros actos con los que existe un ligamen causal y con una teleología propia que es el acto sustancial de compraventa, o como lo ha explicado la Corte, con una “doble finalidad: la primera, obtener un equivalente pecuniario del bien para satisfacer un crédito o facilitar la partición dentro de un sucesorio o cancelar los impuestos que éste haya causado o para que los comuneros se repartan el producto de la cosa cuando ha sido imposible su división material. La segunda, generar el desplazamiento del bien del patrimonio de un sujeto al del otro…” (Sent. de 24 de julio de 1990), la premisa del casacionista, aunque válida en vía de principio general, no puede entenderse absoluta, como antes se dijo, porque es posible que aspectos de apariencia procesal incidan en el núcleo de la esencia del acto sustancial, que al fin de cuentas fue lo que entendió el Tribunal cuando ligó la petición del remate con el consentimiento en el ámbito de la compraventa, para concluir afirmando, no empece a la negativa del juzgado a suspenderlo, que cuando el juez “contraría la expresa voluntad de éste, vale decir, lleva a cabo la subasta no a petición del acreedor como ordena el memorado artículo 741, sino a contrapelo de la legítima solicitud de suspensión procesal que le formula el mismo en acuerdo con el deudor, cual acaece en el caso bajo estudio, entonces no puede tomarse en sana lógica la declaración de venta del funcionario como la expresión del consentimiento del vendedor”, el juez, había dicho antes, “sólo puede fungir de representante del ejecutado cuando así lo quiere el ejecutante”. Resumiendo el raciocinio del Tribunal de instancia se pudiera concluir diciendo que éste entendió que el juez del caso no obró “como representante del vendedor”, porque carecía del consentimiento del “acreedor”, por cuanto el remate se realizó “a contrapelo de la legítima solicitud de suspensión procesal que le formula el mismo en acuerdo con el deudor”, es decir, estimó que la solicitud de remate era un requisito de éste considerado no como acto procesal, sino como acto jurídico. Por supuesto, que este entendimiento está a tono con lo que sobre el punto ha sostenido la Corporación, pues ésta nunca ha dicho que en el proceso separado se hace tabla rasa de lo acaecido en el proceso donde se dio el remate, sino que ha afirmado que hay que distinguir entre la impugnación como acto procesal y la impugnación como acto civil, no sólo para saber quiénes son los legítimos contradictores, sino para identificar las causas, pues mientras que a la primera concurren las “informalidades, determinantes de nulidad procesal”, a la segunda “puede llegarse por la ausencia de los requisitos establecidos por la ley para ella, considerada como un acto jurídico civil” (Sentencia de 23 de marzo de 1981). Otra cosa es, como lo sostuvo la Corte en sentencia de 25 de julio de 1991, que “la nulidad del remate como acto material”, se apuntale en la omisión de las formalidades previstas en los artículos 524 a 528 ibídem, que son de carácter procesal, pues en tal caso, según la premisa distintiva del acto procesal y el sustancial, “no es jurídico apoyarse en las normas que disciplinan la actividad procesal que ha de cumplirse en su prosecución”, “para sustentar la nulidad sustancial”, “como tampoco lo es sustentar la de carácter procesal con base en las de contenido material que gobiernan el mundo de los negocios jurídicos”. Ciertamente el cargo no discute la situación fáctica antes descrita, es decir, que acreedor y deudor de consuno pidieron la suspensión del proceso, y del remate en particular. Tampoco la negativa del juez, quien así decidió la petición que con antelación a la diligencia se le presentó, luego de oír los argumentos del único postor, para consecuentemente proceder a la subasta y posteriormente a su aprobación, una vez resueltos los oportunos recursos procesales. Como quedó expuesto, el casacionista además de considerar que la negativa del juzgado es un hecho cierto e irrebatible, entiende que como el acreedor “no es parte en el contrato de venta que el remate envuelve”, “… nada en absoluto tiene que ver …”, “y su voluntad no es por tanto ingrediente que haya de tenerse en cuenta para la formación del consentimiento”. La voluntad del acreedor, dice, “sólo tiene en el remate, como acto sustancial, una presencia causal remota, o por lo menos indirecta, consistente en que tuvo que ser por iniciativa suya como se llegó al remate, pues en pedirlo radica precisamente el contenido de su derecho real de hipoteca (arts. 2.448 en relación con el 2.422 del C.C.), y esa es la finalidad de la acción hipotecaria (art. 554 y ss. C. de P. C.). Por eso el desvío del Tribunal en este particular se hace más ostensible cuando ve en el art. 523 del C. de P. C. y en el inciso tercero del 741 del C.C. (números 3, in fine, y 6 de los considerandos de la sentencia), demostraciones de que la voluntad del ejecutante juega en la consideración del remate como acto sustancial, pues el art. 523 del C. de P. C. simplemente alude a la cuestión, por entero adjetiva, de que el ejecutante pida el señalamiento de la fecha para hacer el remate; y el 741 del C.C. apenas se refiere a la petición del remate por el acreedor como facultad suya de ejercitar la acción persecutoria correspondiente”. Tratándose de la parte ejecutada, a la vez propietaria del inmueble rematado en el caso, anota el recurrente que “la real voluntad del propietario es irrelevante en el momento de hacerse el remate”, pues en “la concepción contractual del remate, que es la que nuestro sistema acoge, opuesta a la que ve en el remate una simple enajenación coactiva, que la voluntad indispensable para que desde el punto de vista del propietario del bien rematado se integre el consentimiento que el contrato de venta requiere, surge desde el momento en que éste contrae la obligación respectiva, en los términos previstos en el art. 2.488 del C.C. De esta suerte, es con relación a ese momento, no al de llevarse a cabo el remate, cuando hay que dar por realizada esa voluntad”. Aunque la Corte en sentencias ya referenciadas señaló como formalidades del remate las prescritas “en los artículos 524 a 528 del C.P.C.”, apartándose de lo expresado por el artículo 530 ibídem, que establece como condición para su aprobación haber “cumplido con las formalidades previstas en los artículos 523 a 528, y no esté pendiente el incidente de nulidad que contempla el numeral segundo del artículo 141”, lo cierto es que el artículo 523 al cual expresamente remite el artículo 530, consagra en asocio con el artículo 741 inciso 3º del Código Civil, la facultad que el ejecutante tiene para “pedir que se señale fecha para el remate de los bienes que lo permitan, siempre que se hayan embargado, secuestrado o avaluado, aun cuando no esté en firme la liquidación del crédito”, y estando en firme ésta, dicha facultad la extiende a “cualquiera de las partes”, incluyendo al propio ejecutado. Los anteriores textos legales permiten dejar por sentado que el remate en el proceso ejecutivo, que es el que viene al caso, se realiza a ruego de parte, pues son ellas, empezando por el ejecutante, quienes lo provocan, sin duda alguna en ejercicio del derecho de perseguir en los bienes del deudor la satisfacción del crédito que hace valer, conforme a lo establecido en el artículo 2488 del Código Civil, y específicamente cuando de crédito garantizado con hipoteca se trata, por lo consagrado en los artículos 2452 del Código Civil y 554 del Código de Procedimiento Civil. De manera que no pudiendo ordenarse el remate de oficio, éste, el de la venta forzada de los bienes perseguidos, es acto procesal que se gobierna estrictamente por el principio dispositivo, por cuanto el status sustancial deducido en el proceso es de naturaleza disponible, pues como lo sostiene Enrico Allorio, en los procesos ejecutivos, “común a negocios y providencias es el ser queridos; no sólo en sí, sino también en sus consecuencias por parte de sus autores” (Problemas de Derecho Procesal, T. II, pág. 215). Desde luego que el sistema acusatorio permea toda la estructura del proceso ejecutivo en Colombia, cualquiera sea su clase, como claramente se nota en los artículos 497, 507, 509, 513, 514, 517, 519, 520, 521 y 523 del Código de Procedimiento Civil, entre otros. Es entonces bajo la anterior perspectiva, como cobra razón la tesis de la Corte, vertida en las sentencias de 24 de julio de 1990 y 25 de julio de 1991, sobre que las formalidades del remate, cuyo incumplimiento amerita la nulidad procesal, son las previstas “en los artículos 524 a 528 del C.P.C.”, porque definitivamente hay que entender que la facultad consagrada por el artículo 523 ibídem, para que el ejecutante, en principio, pero luego bajo la condición de firmeza de la liquidación, también el ejecutado, soliciten “que se señale fecha para el remate de los bienes que lo permitan”, no es requisito para la validez procesal de la diligencia de remate, y por lo tanto con un simple carácter “adjetivo”, como lo anota el recurrente, sino el elemento volitivo que advertía el ad quem, porque como lo declara el ordinal 2 del artículo 141 del Código de Procedimiento Civil, las formalidades que inciden en la nulidad procesal son las que conciernen al remate mismo como diligencia, que es la única que resultaría invalidada, como igualmente lo dice la norma citada, pues lo que hace el mencionado texto legal es establecer unas “causales de nulidad” específicas para “los procesos de ejecución y en los que haya remate de bienes”, adicionales a las generales que para todo proceso determina el artículo 140 ibídem. De manera que si el remate se realiza sin mediar petición de parte o porque contrariando la voluntad expresa de ellas se fijó fecha para la diligencia, como en este caso sucedió, la oficiosidad así desplegada por el juez, se repite, no afecta la validez del remate como acto procesal, pero sí incide en éste como acto civil o sustancial, porque la facultad de pedir la fecha para la diligencia en los términos del artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, eminentemente dispositiva, no es un problema simplemente adjetivo, como lo tilda el casacionista, sino la expresión en el proceso de un elemento de la esencia y existencia del contrato de compraventa que perfecciona el remate: la voluntad, el consentimiento, “querer” el acto, según la palabra de Allorio. Ciertamente el régimen del contrato de compraventa, que como acto sustancial comporta la diligencia de remate judicial, se sustrae al tratamiento común y la ley misma lo torna excepcional, no sólo por la complejidad que antes se explicó, sino porque el propio Código Civil establece una serie de normas destinadas a reconocer su indudable peculiaridad, por ejemplo el artículo 32 de la ley 57 de 1887, haciéndolo refractario a la lesión enorme, el artículo 1922 del Código Civil, consagrando la improcedencia de la acción redhibitoria, por vía de principio general, y el artículo 1908 ibídem, fijando restricciones en materia de evicción, entre otros más. Pues bien, ese régimen excepcional también se verifica en el campo del consentimiento, porque aunque el mismo se predica del deudor como “virtual” y “dado de antemano”, “por el hecho de contraer obligación”, al constituir “una especie de prenda” y conferir “al acreedor el derecho para proceder sobre sus bienes en caso de no cumplirse la obligación” (Rodríguez Fonnegra, pág. 31), o como lo ha dicho la Corte, “Quien es constituyente de hipoteca consiente en el derecho de venta que la garantía real envuelve en beneficio del acreedor” (G.J. t. 88, pág. 632), lo cierto es que este derecho que por regla general emerge del artículo 2488 del Código Civil, no implica la voluntad “actual” que aunada a la del rematante ajuste al acuerdo, sino, lo que antes se dijo, un consentimiento “virtual” que debe concretarse a propósito del remate, para con su producto, que es el precio de la compraventa, satisfacer el crédito del acreedor, como lo dice el artículo 530, numeral 7º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto es en la subasta cuando se traba la relación jurídica sustancial entre vendedor (deudor) y comprador (rematante). En procura de un consentimiento real y por ende actual, es que el inciso 3º del artículo 741 del Código Civil, en asocio del artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que con ocasión de la venta “en pública subasta” el juez obra como representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere (deudor-propietario), introduce el elemento volitivo, cuando exige que ésta se disponga "por decreto judicial a petición de un acreedor”, quien así actualiza el consentimiento “virtual” y anticipado del deudor, en ejercicio del derecho que se le concedió al momento de contraerse la obligación. Por lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: 1. La censura contenida en los cargos compendiados se elabora sobre la idea de estimar a la CORPORACION GRANCOLOMBIANA DE AHORRO Y VIVIENDA “GRANAHORRAR”, litisconsorte necesario por pasiva, no porque se entienda parte del contrato de compraventa impugnado, tal como se afirma al desarrollarse el cargo segundo, sino en atención al interés fundamental que como acreedor tiene en el proceso ejecutivo hipotecario donde se realizó la diligencia de remate, y en particular por los efectos de la nulidad de la compraventa. Según el censor, el acreedor hipotecario es sujeto procesal imprescindible en el proceso propuesto para cuestionar la validez de tal acto, porque si la declaración de nulidad retrotrae las cosas al estado anterior, necesariamente los vendedores -ejecutados- recuperarían el derecho de dominio del bien, el rematante -comprador- el precio que pagó, y el acreedor su crédito. El recurrente sostiene además, que el ad quem marginó del tema de la apelación la situación de la entidad financiera, cuando en realidad el recurso ordinario sí la comprendía. Pretende, en consecuencia, que casada la sentencia se tenga a la mencionada persona jurídica como sujeto pasivo de las pretensiones de la demanda (cargo primero), y se le obligue a restituir el precio pagado por el rematante (cargo tercero), pues desde el punto de vista práctico es mejor para el recurrente que una entidad financiera de solvencia notoria quede con la obligación de restituir el precio, lo cual resultaría más justo y equitativo frente a los vendedores-demandantes, en apariencia insolventes. Dicho marginamiento sucedió, según el casacionista, porque el Tribunal supuso que la absolución de la entidad financiera, “no fue materia de alzada”, lo cual conlleva, dice, “un manifiesto error de hecho, por cuanto no existe en los autos nada que permita semejante suposición” o “supone, agrega, alternativamente, una errada interpretación de la demanda”. Lo primero porque el fallador de segundo grado “no apreció fielmente los alcances de la prueba múltiple constituida por las copias allegadas... del proceso ejecutivo en que se practicó el remate” y, lo segundo, porque para lo atinente a la restitución del precio del remate “era trascendental la presencia en el proceso de GRANAHORRAR”. 2. Comprendida así la acusación, es claro que ninguno de los cargos que se resuelve puede tener éxito, porque el ad quem no cometió los errores de hecho que se atribuyen, pues no omitió la apreciación de las pruebas que se denuncia, ni se tergiversó el contenido de la demanda. En efecto, si bien en uno de los apartes de la sentencia el Tribunal señaló que la prosperidad de la falta de legitimación en causa por pasiva de la entidad financiera, no fue materia de apelación, lo cierto es que el estudio del tema planteado se abordó, lo cual necesariamente implica haber tenido en cuenta la presencia de GRANAHORRAR, no sólo como parte del proceso ejecutivo donde se llevó a cabo la venta en pública subasta, sino también como sujeto pasivo de este proceso. Según la providencia recurrida en casación, “... la legitimación, ahora... tanto por activa como por pasiva no amerita reparo...”, pues como la nulidad del remate no se demanda como acto procesal, sino como “acto civil sustantivo... la relación jurídico procesal se establece adecuadamente entre el que fuera dueño del bien subastado, esto es, el vendedor representado por el juez en el juicio compulsivo, y el rematante o comprador”. Por tal razón más adelante se dijo que “ese ejecutante -se refiere a GRANAHORRAR- a quien se satisfizo su acreencia no es legítimo contradictor aquí, de suerte que ninguna posibilidad existe de que se le ordene reintegrar lo que recibió del producto de la subasta”. Distingue, por consiguiente, entre el pago que realiza el rematante en cumplimiento de la obligación dimanante de la compraventa, del que efectúa coercitivamente el ejecutado a su acreedor demandante, “en vista de que ello se trató en la sentencia de primer grado y es objeto de reproche también por parte del demandado”, punto sobre el cual dijo que si bien el segundo es consecuencia del primero, sin embargo “son distintos, inconfundibles, independientes entre sí”, de suyo suficiente para que el vicio sustancial que afecta de nulidad el remate sólo se extiende al “pago que realiza el rematante”. Estas consideraciones se explican, desde luego, dada la confirmación que impartió a la sentencia del a quo en cuanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva propuesta por la entidad financiera, para absolverla de las pretensiones de la demanda. Se observa, entonces, que el problema no deviene de haberse dejado de considerar al acreedor hipotecario como sujeto imprescindible en el contrato de compraventa que va envuelto en el remate, sino de la calificación jurídica que respecto a su vinculación se hace en relación con ese acto, lo cual debió enjuiciarse por camino distinto al yerro de facto. Aparte de lo anterior, si lo buscado es que se tenga a GRANAHORRAR como sujeto pasivo de las pretensiones de la demanda y por ende obligarla a restituir al rematante el precio del remate, el mismo recurrente desacredita la naturaleza de la institución, al utilizarla con un argumento de conveniencia o de interés práctico, lo cual excluye de por sí un planteamiento jurídico que pudiera dar al traste con el quebrantamiento de norma sustancial alguna. De otra parte, aspira el recurrente que todos los efectos producidos por el remate, en especial la extinción de la obligación por el fenómeno del pago o solución y, juntamente con ello, la cancelación de la hipoteca, desaparezcan retroactivamente, produciéndose, paralelamente, la revivencia retroactiva del crédito, de la hipoteca y del proceso ejecutivo al momento del remate anulado, confundiendo que lo demandado no es la nulidad del proceso ejecutivo en el cual se llevó a cabo la subasta del bien, ni la de ésta como acto procesal, sino la nulidad de la venta como acto sustancial. Por lo demás, la Corte tiene definido precisamente en consideración al carácter “híbrido” del acto analizado: procesal y sustancial, los legítimos contradictores en el proceso, según que el acto sea impugnado como diligencia judicial (acto procesal) o como acto civil (sustancial). Concretamente en sentencia de 23 de marzo de 1981, se expuso: “Cuando se pide la nulidad del remate como acto procesal la relación respectiva debe trabarse entre quienes fueron partes en el proceso en el cual se realizó, citando a ella además al rematador, pues a todos ellos afecta la suerte del acto procesal cuya validez se discute, pero cuando como ocurre en el presente caso, la nulidad del remate se solicita no como parte integrante de un procedimiento sino como acto civil sustantivo, la relación procesal queda bien trabada entre el antiguo dueño del bien subastado, que representado por el juez fue el vendedor, y el rematador como comprador de dicho bien”. (G.J. t. CLXVI, pág. 378). Las anteriores consideraciones son suficientes para rechazar los cargos primero y tercero.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación No. 5517 Acta No. Magistrado Ponente: HUGO SUESCUN PUJOLS. Santa Fe de Bogotá, D.C., 19 de febrero de mil novecientos noventa y tres (1.993). Por la Corte se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUIS ALFREDO TOVAR ESCAMILLA contra la sentencia dictada el 2 de julio de 1.992 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, en el proceso que le adelanta al BANCO POPULAR.

I.- ANTECEDENTES. El recurrente llamó a juicio al Banco Popular en procura de ser reintegrado al empleo y para obtener el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales compatibles con el reintegro y los respectivos aumentos convencionales que dejó de recibir desde el despido hasta cuando se le reintegre. En subsidio, solicitó la condena del banco a reconocerle los salarios retenidos ilegalmente durante tres meses y once días a razón de $5.406.oo diarios, a reajustarle la cesantía y los intereses y a pagarle la indemnización convencional por terminación unilateral del contrato de trabajo, la indemnización moratoria, "la pensión sanción de jubilación al tenor de lo preceptuado en los Decretos 3135/68 y 1848/69" (folio 45), "la indexación laboral y demás derechos a que haya lugar" (idem) y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en el servicio que afirmó haberle prestado al Banco sin interrupción y observando siempre una conducta impecable entre el 16 de noviembre de 1.970 y el 29 de agosto de 1.989, fecha en que fue despedido sin justa causa del cargo como asistente administrativo en la ciudad de Bogotá, en el cual devengaba un salario promedio mensual de $162.197.50.

Dijo que fue afiliado al sindicato de trabajadores con el que la entidad bancaria tiene celebrada una convención colectiva de trabajo que consagra el reintegro para el caso de despido sin justa causa después de diez años de servicios; y que agotó la vía gubernativa. Al responder la demanda, el Banco Popular aceptó como cierta la fecha inicial de la prestación de servicios, que el actor le trabajo durante 18 años, 9 meses y 13 días a partir del 16 de noviembre de 1.970 y que su último cargo fue el de asistente administrativo con un salario promedio mensual de $162.197.50.

Los demás hechos los negó o pidió que se probaran pero entre las razones que alegó en su defensa afirmó haber despedido con justa causa al demandante por hechos que "están debidamente detallados en la carta de terminación del contrato de trabajo 07695 del 28 de agosto de 1.989" (folio 63) y que consistieron en que Tovar Escamilla puso en peligro los intereses del Banco, "al haber ordenado disponer de dineros públicos provenientes del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, entidad vinculada al Ministerio de Obras Públicas en beneficio de particulares, sacando dineros de la cuenta oficial destinada a proyectos de carreteras, para constituir depósitos a término en favor de particulares y más grave aún, los intereses que producían tales depósitos a término fueron entregados a estos mismos particulares" (folio 62), y en que el trabajador había ordenado "elaborar extractos falsificados, de las cuentas oficiales números 064-17779-8 y 064-12780-6 con el fin de ocultar la destinación diferente de los dineros suministrados por caminos vecinales, ocultando al banco y a dicha entidad la destinación diferente de los dineros confiados al banco" (idem).

Propuso las excepciones de pago, prescripción, compensación, falta de causa para pedir, inexistencia jurídica de lo demandado y cobro de lo no debido. El Juez del conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 27 de marzo de 1.992 absolvió al Banco demandado de todas pretensiones incoadas en su contra.

Por auto del 3 de abril siguiente adicionó el fallo para precisar que condenaba en costas al demandante (folio 327). II.- LA SENTENCIA ACUSADA. Por apelación del actor se surtió la alzada, que concluyó con la sentencia recurrida en casación mediante la cual el Tribunal confirmó lo decidido por su inferior e impuso las costas al apelante.

Para llegar a esta decisión en cuanto se refiere a la petición principal de reintegro y las subsidiarias de indemnización por despido y pensión restringida de jubilación, el Tribunal dedujó que con las pruebas que examinó se acreditaba fehacientemente la existencia de la justa causa invocada por el Banco para despedir al actor, y en cuanto a las peticiones subsidiarias de condena por salarios retenidos, reajuste de cesantía e intereses, indemnización moratoria e indexación concluyó que los hechos afirmados en la demanda no permitían inferir la existencia de obligación alguna por estos extremos a cargo de la entidad demandada.

III.- EL RECURSO DE CASACION. Inconforme, el actor interpuso y sustentó el recurso extraordinario con el propósito de que la Corte case la sentencia del Tribunal y que luego, en instancia, revoque la del juzgado y condene a la parte demandada a pagarle "las pretensiones solicitadas en el libelo inicial del proceso, proveyendo sobre las costas lo que corresponda" (folio 7 C. de la Corte).

Con este alcance que le fija a su impugnación en la demanda de casación (folios 5 a 14), que fue replicada (folios 20 a 31), presentó un cargo en el cual acusa a la sentencia de violar indirectamente y por aplicación indebida "los artículos 3, 4, 19, 467, 468, 476, 491 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 1, 2, 11, 12, 13 ordinal 5 parágrafo 3o., 17, 36 y 46 a 49 de la Ley 6a. de 1945; 3 de la Ley 64 de 1946; 1 y 3 de la Ley 65 de 1946; 1, 4, 18, 19, 26, 28, 29, 31, 37, 40, 43, 47 literal g, 48 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1o. del Decreto 797 de 1949; 8 de la Ley 171 de 1961; 12, 14, 27 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 7, 68, 73 a 74, 93, 94 y 102 del Decreto 1848 de 1969; 1, 2, 26, 28, 33 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 8 de la Ley 153 de 1887; 1494, 1495, 1613 a 1617, 1626, 1648 y 1649 del Código Civil; 51, 52, 55, 60, 61, 145 y 151 del Código de Procedimeinto Laboral; 174, 175, 177, 233, 238, 240, 241, 244 a 246, 252 a 255, 268, 269, 272, 277 y 274 del Código de Procedimiento Civil" (folio 7).

Sostiene el recurrente que la transgresión de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: "1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el demandante tuvo conocimiento de la procedencia de los dineros de las cuentas corrientes que fueron constituidas el 16 de enero de 1989 por el consorcio JOSE E. QUINTERO Y JOSE F. QUINTERO CAMINO TITUMATE - BALBOA - SAN MIGUEL - ACANDI - y por el consorcio EDUCAR QUINTERO OSORIO - CAMINO UNGUIA-SANTA MARIA-.

"2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, las funciones que le correspondían al demandante. "3. En consecuencia, haber dado por demostrado, sin estarlo, que hubo justa causa para la terminación del contrato de trabajo. "4. No dar dado por demostrado, estándolo que el demandante reclamó judicialmente, en este proceso, el pago de salarios, reajuste del auxilio de cesantía y el de los intereses de la cesantía" (folio 8).

Afirma que los yerros fácticos se originaron en la errónea apreciación de la inspección judicial, la comunicación de despido, la demanda y su contestación, el interrogatorio absuelto por las partes, la liquidación definitiva de prestaciones y "los documentos de los folios 159, 187 y 180 a 183" (idem); y en la falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo, "el certificado de afiliación sindical de folio 40", "la certificación del Dane de Fl.85", "la certificación de la superbancaria de Fl. 87-8" y "la documental de folio 28 a 39 y 188" (folio 9).

En desarrollo del cargo el recurrente sostiene que el error decisivo del Tribunal, y el cual afirma se muestra protuberante, es el de haber dado por probado que de su parte existía conocimiento de los contratos que el consorcio de "los Quintero" celebró con el Fondo de Caminos Vecinales para la construcción de dos carreteras en el Departamento del Chocó; y que por esto mismo violó el contrato de trabajo pues conociendo la especial procedencia y destinación de los fondos de las cuentas corrientes, sin embargo permitió que los dineros que en dichas cuentas se manejaban hubieran sido utilizados por "los Quintero" para constituír "Depósitos de Ahorro a Término" que produjeron intereses en favor de los mismos.

Con este entendimiento, el impugnante afirma que de ninguno de los contratos de apertura de cuenta corriente obrantes a los folios 187 y 188, el primero de los cuales fue apreciado por el fallador y el segundo no, resulta la prueba de que por parte suya existía el conocimiento de las condiciones que limitaban el manejo de los dineros provenientes del Fondo de Caminos Vecinales y menos aún que él podía determinar el origen de las sumas que emplearon "los Quintero" para constituir los "Depósitos de Ahorro a Término" que les produjeron los beneficios aludidos en la carta de despido para justificar la terminación de su contrato de trabajo.

Anota el recurrente que de la inspección ocular no resulta la prueba del hecho que se le endilgó para despedirlo como tampoco de "la relación sucinta del contenido de los documentos de los folios 197, 203, 188, 186, 197, 247, 248, 234, 256, 257 y 235" (folio 10), de los cuales el Tribunal dedujo que "efectivamente en las cuentas mencionadas en la carta de despido se operaron las transacciones consistentes en disponer los dineros ya señalados para constituir Depósitos a Término, que produjeron intereses en las cuantías señaladas que a su vez fueron acreditados en las citadas cuentas (F. 346)" (idem).

Califica de intrascendente la apreciación que el fallador extrae del interrogatorio que absolvió como demandante, porque asevera que su despido no se produjo por "haberse realizado ese tipo de transacciones" sino porque autorizó "la apertura de las cuentas corrientes de los Quintero y por ello y porque aquéllos supuestamnte adjuntaron copia del contrato celebrado entre el Consorcio y Caminos Vecinales", la sentencia concluyó equivocadamente que él "conocía la procedencia de los dineros y su destinación" (folio 11).

También asevera que el documento de folios 180 a 183, que no aparece como recibido por él, fue mal apreciado "porque en ningún momento, durante el proceso, se demostraron las funciones que le correspondían", y "porque el contratista, o sea Caminos Vecinales, no figura en el expediente como cuenta corrientista, ya que esa calidad se predica únicamente de los Quintero" (idem).

Se ocupa luego de las peticiones subsidiarias de su demanda inicial para explicar en qué consiste el error de hecho que en relación con ellas le atribuye a la sentencia del Tribunal. Dicho yerro valorativo, al decir del recurrente, se configura porque el juez de apelación no advirtió que su petición de pago de salarios y reajuste de la cesantía y sus intereses "tenía como fundamento el mismo tema de la deducción de los 3 meses y 11 días que el representante legal de la entidad demandada confesó que se le habían descontado al trabajador con ocasión de una huelga" (folio 12), razón por la cual lo respondido en el interrogatorio y lo afirmado en la demanda respecto de los hechos pertinentes fue mal apreciado por el fallador, "porque en la respuesta al hecho cuarto (4o.) el apoderado judicial dió por cierto que el actor laboró durante 18 años, 9 meses y 13 días, y, en cambio, en la liquidación del folio 159 se indica que el actor tuvo ese tiempo de servicios, pero se toma como "TIEMPO DE SERVICIO COMPUTABLE" 18 años, 6 meses y 2 días, a lo cual se llegó por el descuento de los 3 meses y 11 días" (folio 13).

La oposición defiende la sentencia argumentando que basta con revisar los documentos de apertura de las respectivas cuentas corrientes para determinar que Tovar Escamilla sí conocía la procedencia de las cuentas, y que de cualquier manera el error de hecho señalado no resulta ostensible y capaz de destruir el convencimiento del juzgador acerca del conocimiento que del origen de los dineros tenía el demandante al autorizar la apertura de la cuenta, en la cual, y según lo determinó el Tribunal, "no podían hacerse transferencias sin la firma del interventor de la obra oficial, y así está claro en el documento del folio 186 y a pesar de ello el actor autorizó la constitución de depósitos a término sin la autorización del interventor, con lo cual se violó lo ordenado al constituirse la cuenta corriente" (folio 22).

La réplica complementa sus argumentos con la reproducción de extensos apartes de la sentencia acusada y finaliza reiterando su oposición a la prosperidad del cargo. IV.- CONSIDERACiONES DE LA CORTE. La acusación del recurrente se basa primordialmente en que no existe prueba alguna que respalde la conclusión de la sentencia según la cual, por razón de sus funciones y por haber autorizado la apertura de la cuenta corriente, conocía el origen de los dineros que allí se depositaban.

Por esa razón aunque acepta que "indiscutiblemente los contratos que concertaron los Quintero con Caminos Vecinales, a los folios 167 a 189, traen la cláusula que transcribe el Tribunal Superior, cláusula según la cual los dineros debían consignarse en Banco Oficial y únicamente podían destinarse (a) la construcción de las carreteras objeto de la contratación" (folio 9), sostiene que tal hecho es irrelevante para la solución del litigio, pues considera que lo esencial es determinar si él conocía dicha cláusula y "la conocía en términos de colocarlo en la posición de hacer respetar la voluntad contractual de Caminos Vecinales sobre destinación específica de los dineros que le entregaron los contratistas Quintero" (folio 9).

El cargo se muestra infundado cuando sostiene que el Tribunal formó su convicción sobre el conocimiento por parte del actor de la indicada cláusula del contrato celebrado entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y el Consorcio José E. Quintero y José F.Quintero exclusivamente por razón de sus funciones y, porque autorizó la apertura de la cuenta, ya que el fallador, para deducir su conclusión, tuvo en cuenta otros elementos de juicio como la conducta procesal del demandante.

En efecto, de acuerdo con las textuales palabras del fallo, "el actor ni siquiera intentó contradecir tales cargos al fundamentar sus peticiones" puesto que "en la demanda no se hace alusión alguna a las causas invocadas en la carta de despido recibida por el trabajador" (folio 345). Esta inferencia --así pueda ser equivocada-- constituye un "indicio" en los términos del artículo 249 del CPC, que además de no ser controvertido por el impugnante, en la casación del trabajo está en principio excluido como prueba calificada, conforme lo establece el artículo 7o. de la Ley 16 de 1,969.

Las tarjetas correspondientes al "control de firmas para visación de cuentas corrientes" (folio 186) fueron otras de las pruebas que consideró el juzgador colegiado para concluir que el despido tuvo una justa causa, puesto que el demandante, conocedor del origen de los dineros depositados en la cuenta corriente y de las condiciones de su manejo, entre las cuales se contaba la exigencia de la firma conjunta del interventor y una cualquiera de las otras dos registradas, ordenó sin embargo el pago de cheques en dos diferentes oportunidades sin el cumplimiento de tales requisitos.

Estas operaciones fueron calificadas por el Tribunal como irregulares "ya que no medió la intervención del Interventor en el manejo de esa transacción en la que lógicamente existió participación activa del funcionario bancario que autorizó los debitos, cuando los fondos de esas cuentas corrientes sólo podían moverse o manejarse a través de cheques con las firmas indicadas, y además con sello protector para la cuenta 064-12779-8 como se observa a folio 186 del expediente" (folios 348 y 349), conforme textualmente lo asienta la sentencia. Resulta entonces equivocada la afirmación del censor según la cual el Tribunal, con fundamento en el documento de folio 186 sólo dedujo la intrascendente conclusión de que "efectivamente en las cuentas mencionadas en la carta de despido se operaron las transacciones consistentes en disponer los dineros ya señalados para constituír Depósitos a Término, que produjeron intereses en las cuantías señaladas que a su vez fueron acreditados en las citadas cuentas" (folios 10 y 11 del C. de la Corte), tal cual lo transcribe en su demanda de casación, pues lo cierto es que la sentencia, como quedó visto, con apoyo en el documento del folio 186 correspondiente al "control de firmas para visación de cuentas corrientes", dió por probado que era condición necesaria para el pago de cheques que éstos tuvieran "firmas conjuntas", y que se exigía "siempre (la) firma del interventor y una de las otras dos registradas".

Este sustento del fallo, no controvertido, se mantiene incólume. En cuanto a que procesalmente se ignoran cuáles eran las responsabilidades del recurrente "porque en ningún momento, durante el proceso, se demostraron las funciones que le correspondían" (folio 11), pues fue mal apreciado el documento de folios 180 a 183 ya que no existe constancia de que lo hubiera recibido, debe anotarse que de acuerdo con la sentencia --y en esto no aparece que se hubiera cometido error ostensible al valorar el interrogatorio que el demandante absolvió--, la responsabilidad que Tovar Escamilla tenía como empleado del Banco Popular para ordenar el pago de cheques provenientes de "la cuenta corriente del contratista para el depósito de los dineros entregados por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales" (folios 347 y 348), la obtuvo el juez de apelación de lo respondido por el actor al absolver la sexta pregunta del interrogatorio que contestó a instancia del banco demandando.

Igualmente al contestar la segunda pregunta que le fue formulada en tal diligencia, Tovar Escamilla respondió que sí tuvo conocimiento en ejercicio de su cargo y como supervisor "de todo lo referente a la parte operacional y a la parte contable de la existencia de una cuenta del Fondo Nacional de Caminos Vecinales" (folio 78). De este modo, si el recurrente reconoció su conocimiento de "lo referente a la parte operacional y a la parte contable de la existencia de una cuenta del Fondo Nacional de Caminos Vecinales", cabe razonablemente deducir, como lo hizo el Tribunal, pese a la negativa expresada por el absolvente en otras respuestas que dio en la diligencia del interrogatorio, que sí sabía de la existencia de la cláusula que prohibía darle a los dineros allí consignados una destinación diferente a la relacionada directamente con el manejo del plan de inversión de las obras contratadas.

La inspección judicial únicamente sirvió para que dentro de ella se aportaran por el banco demandado algunos documentos, por lo que en sí misma esta prueba nada demuestra en relación con los errores de hecho que denuncia el cargo. La comunicación de despido que obra por dos veces en el expediente, del folio 92 al 96 y del folio 154 al 158, no fue mal apreciada por el Tribunal, pues con fundamento en ella dió por probado lo único que dicho documento acredita: que el Banco Popular tomó la decisión de terminar unilateralmente el contrato de Luis Alfredo Tovar Escamilla, invocándole al efecto las causas que la sentencia recurrida dió por establecidas.

La demanda y su contestación constituyen pruebas calificadas en la casación del trabajo únicamente si contienen confesión. En el caso bajo examen el Tribunal se valió de la demanda para hacer la inferencia de que atrás se dió cuenta, basado en que el actor en dicho escrito --y según las textuales palabras de la sentencia-- "ni siquiera intentó contradecir tales cargos al fundamentar sus peticiones" (folio 345).

En cuanto a lo respondido por el banco al contestar la demanda, concretamente en relación con el tiempo total de servicios del actor que es la única alusión hecha por el recurrente a dicha pieza procesal en la sustentación del cargo, resulta que mediante la Resolución No. 00945 de 31 de marzo de 1.976 del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que aparece de folios 292 a 296 se demostró que efectivamente ocurrió una suspensión colectiva de actividades en el Banco Popular durante el año de 1.976, declarada ilegal por ese Ministerio.

De este modo aparece sustentada la razón por la cual --aunque sin efectos prácticos como se verá más adelante-- en la liquidación de prestaciones se excluyó el lapso correspondiente al cese de actividades. Mediante el interrogatorio absuelto por el demandante el Tribunal, sin error de su parte, dió por probado el conocimiento que Tovar Escamilla tenía del origen de los dineros que se manejaban en la cuenta corriente abierta por el consorcio José E. Quintero y José F. Quintero.

Y en cuanto a la respuesta del interrogatorio absuelto por el representante del banco que igualmente se relaciona con el tiempo trabajado por el demandante, cabe repetir lo anteriormente dicho acerca de la prueba de la ocurrencia de la huelga o suspensión de actividades. Con la liquidación definitiva de prestaciones lo único que podría darse por probado es el hecho de haberse descontado del tiempo de servicios computable para la liquidación de cesantía los tres meses y once días no trabajados por razón de la suspensión colectiva de actividades.

Ninguno de los demás errores de hecho podría demostrarse con fundamento en dicho documento. Por otra parte, se observa que el Tribunal tampoco incurrió en desacierto cuando al resolver sobre las peticiones correspondientes a salarios retenidos y reajuste de cesantía anotó que en la demanda inicial no se indicaron los hechos que pudieran constituir la causa petendi de esas pretensiones.

Anota la Sala, además, que si los salarios presuntamente retenidos corespondían a los tres meses y once días a que se refiere la primera petición subsidiaria de la demanda, la remuneración que se reclama no podía corresponder a la indicada de $5.406.58 diarios, pues en 1.976 el demandante devengaba $4.140.oo por mes (folio 298); y en cuanto al descuento de ese lapso específico para efectos del reajuste del auxilio de cesantía, aparece evidente que el mismo no se efectuó en la liquidación final (folios 4 y 159), pues ésta solamente computó el tiempo transcurrido desde el 1o. de enero de 1.980 hasta la finalización del contrato el 28 de agosto de 1.989, ya que consideró pagada, aparentemente sin protesta del actor, la cesantía causada con anterioridad, dentro de la cual obviamente estaba incluida la que pudo causarse durante el año de 1.976.

"Los documentos de los folios 159, 187 y 180 a 183" que indica el recurrente en el literal f) de la relación de pruebas que considera erróneamente apreciadas, corresponden a una copia autenticada por notario de la liquidación de cesantía y prestaciones sociales acabada de examinar, a una copia de la solicitud de apertura de cuenta corriente hecha por el consorcio para manejar los dineros correspondientes al contrato celebrado con el Fondo de Caminos Vecinales y aprobada, según la firma que allí aparece, por Luis Alfredo Tovar Escamilla --que fue lo que dió por demostrado el Tribunal en su sentencia--, y al documento que relaciona las funciones que correspondían al actor como empleado bancario.

Siendo verdad, como lo afirma el recurrente, que no está probado que haya recibido este último documento, esta circunstancia resulta sin embargo irrelevante dado que el Tribunal, como antes se anotó, obtuvo la prueba de esas funciones en relación con el manejo de la cuenta corriente del consorcio José E. Quintero y José F. Quintero, basado en lo respondido por el demandante al absolver el interrogatorio de parte.

Ninguna de las pruebas que se relacionan como dejadas de apreciar demuestra que la sentencia haya incurrido ostensiblemente en los errores de hecho que el recurrente le atribuye ya que ni la convención colectiva de trabajo, ni el certificado de afiliación sindical, ni las certificaciones del Dane y la Superintendencia Bancaria sirven para desvirtuar las conclusiones a que llegó sobre la existencia de la justa causa de despido y la falta de fundamento de las pretensiones subsidiarias del actor.

Tampoco los documentos de folios 28 a 39, correspondientes a los originales de varias comunicaciones dirigidas por el banco a Tovar Escamilla, ni el documento del folio 188 correspondiente a una solicitud de apertura de cuenta, tendrían la virtualidad de contradecir lo concluido por el Tribunal. Significa entonces lo dicho que ninguno de los errores de hecho que puntualiza el impugnante se demuestra con las pruebas indicadas en la censura, por lo cual el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia recurrida, dictada el 2 de julio de 1.992 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que Luis Alfredo Tovar Escamilla le sigue al Banco Popular.

Costas del recurso a cargo del recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. HUGO SUESCUN PUJOLS RAFAEL BAQUERO HERRERA ERNESTO JIMENEZ DIAZ JAVIER ANTONIO FERNANDEZ SIERRA Secretario Rad. 5517