pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DAVILA MUÑOZ Radicación 55 Aprobado Acta No. 55 Bogotá D. E., seis de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del proc�esado, Claudio Cruz Martínez contra la sentencia de 8 de septiembre de 1987, por medio de la cual el Tribunal Superior de Armenia (Quindío) confirmó en su integridad el fallo de primera instancia dictada �el 9 de junio de ese mismo año por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Calarcá que condenó a aquél a la pena prin�cipal de 36 meses de prisión y demás accesorias del caso.

Las determinaciones ante�riores fueron adoptadas por encontrársele responsable de hurt�o agravado en perjuicio de su cuñada Teresa Zamora viuda de Cruz, en hechos ocurridos en Calarcá en el mes de junio de 1985.

HECHOS Durante el mes de junio de 1985, cuando Buenaventura Cruz se encontraba hospitalizado en Bogotá, su cónyuge Teresa Zamora de Cruz recibió en Calarcá, -lugar de residencia del matrimonio y debidamente autoriz�ada- de manos del señor Federico Morales la suma de $537.000 para cancelar el crédito a su cargo y a favor de Buenaventura �Cruz, en presencia de su cuñado Claudio Cruz y de su hijo.

Por ser esta persona analfabeta y de edad avanzada Teresa de Cruz entregó a Claudio el dinero para que lo contara y una vez revisado salieron con éste para depositarlo en la cuenta de su marido en el Banco Central Hipotecario de esa ciudad. Pero la consignación no se hizo en la cuenta mencionada sino en la perteneciente al procesado. Enterada doña Teresa de Cruz de esta irregularidad le reclamó y obtuvo la devolución de $300.000 en julio de 1985 según el recibo existente y negándose el procesado a cancelar la diferencia, situación que la perjudica en calidad de heredera de su marido, quien murió poco después de los hechos, procedió a formular la correspondiente denuncia mediante apoderado.

ACTUACION PROCESAL Iniciada la investigación, se escuchó en indagatoria al procesado quien manifestó que la suma referida la recibió autorizado por su hermano Buenaventura Cruz, para atender gastos de él y quien si bien posteriormente, ante los reclamos de la denunciante, accedió a entregarle $300.000, quedando a paz y salvo con ella según la constancia correspondiente.

El doctor Evelio Ospina, quien tramitó el juicio sucesorio de Buenaventura Cruz, declaró que conforme al testamento, cuya copia obra en autos, los dineros existentes a la muerte del causante correspondían a su viuda y que enterado de lo referente a la suma reclamada se logró que el procesado devolviera la cantidad expresada. El juez instructor resolvió la situación jurídica del incriminado en el sentido de disponer su detención preventivo concediéndole la libertad caucionada, medida que apelada por su defensor fue confirmada por el Tribunal.

La investigación se calificó con enjuiciamiento para el procesado por hurto calificado y agravado por la inferioridad de la víctima y por haber abusado de su confianza (arts. 349, 350, 351 Código Penal). Dentro del término probatorio se practicaron las diligencias solicitadas por la defensa entre éstas la ampliación de las declaraciones de familiares de la denunciante.

Efectuada la audiencia se dictó el fallo de primera instancia, confirmado por el Tribunal de acuerdo con la petición de la Fiscalía, mediante la sentencia recurrida ahora en casación. LA DEMANDA Anota el demandante que la sentencia del Tribunal carece de motivación seria y de análisis probatorio suficiente, e invoca la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial, conforme al artículo 580 del Código anterior y con base en la misma propone los cargos que se proceden a resumir y examinar en el orden del caso.

Primer cargo: Lo formula el actor por “ violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de error de derecho en la apreciación de la declaración de indagatoria rendida por el señor Claudio Cruz Martínez”. Hubo errada interpretación de dicha versión por falso juicio de convicción al darle un alcance distinto al que la ley le atribuye.

También obraba en favor del procesado su edad avanzada y el ser analfabeta. Observa que las declaraciones de Raimundo Montañez y otros testigos, confirman el dicho del incriminado en cuanto a que debió atender a su hermano y sus negocios, por su solicitud y porque su cónyuge le negó sus cuidados y tuvo intención de abandonarlo. Y aunque no existe prueba directa de que el enfermo autorizara la apropiación de los� dineros, los hechos relativos a las circunstancias expuestas por el acus�ado como productores de dicha decisión lo confirman.

En tal forma existe error de derecho al rechazar la explicación de aquél no desmentida sino ratificada por la advertida prueba testimonial. Manifiesta que el doctor Rico Villegas sólo conoció los hechos por relato de su poderdante, que es la denunciante y supuesta ofendida. Compara �el testimonio de ésta y el de su apoderado y anota las diferencias existentes.

Pues según Teresa de Cruz el dinero lo recibieron el acusado y su hijo y el abogado comenta que lo recibió ella y se lo entregó a estos últimos; ella no sabe a qué banco fueron pero sí lo indica su apoderado. Y en cuanto a la libreta el apoderado dice que Cruz se la devolvió a la denunciante y ésta que posteriormente �recuperarla. Por esta contradicción estima que debe desecharse el �dicho de Carmen Rosa Martínez de Pineda, por no merecer credibilidad ya que no hay acuerdo en estas circunstancias.

Además observa que no es verosímil la maniobra engañosa afir�mada porque sólo el causante Buenaventura Cruz Martínez -no el procesado ni la denunciante- tenía cuenta en el Banco Central Hipotecario y así no es creíble que los últimos acudieran a esa entidad para el depósito, consignando Claudio Cruz lo recibido sin embargo en su cuenta y afirmándole a la denunciante que el depósito se había realizado en aquel banco.

Lo cual ratifica el dicho del procesado en cuanto a que varias veces estuvo en esa institución para gestiones a nombre de su hermano, pero no para hacer tal consignación y tam�bién que no fue con su acusadora a entidad alguna para tal depósito. Y agrega que el dicho del apoderado en la sucesión, doctor Evelio Ospina confirma lo relativo a la transacción plenamente demostrada (fl. 65).

Los sobrinos de la denunciante no estaban en el momento de los hechos y no les constan las disposiciones del causante. Y, así, no contrariado sino ratificado el dicho del acusado, al desecharlo se incurrió en �el error de derecho anotado. Segundo cargo: “Violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia �del error de hecho en la no apreciación de la prueba documental que �contiene el contrato de transacción”.

Anota el actor que existe error de hecho por no estimar prueba legalmente producida. Conforme ocurre con el documento incorporado a los� autos en cuanto a entrega a la denunciante de parte de la suma reclamada, a la cual se refiere tal recibo, el apoderado en la sucesión y el testigo que lo firmó por ruego. Concluye que el contrato de transacción está contemplado en la legislación civil (art. 2469 C. C.) y no puede ser desconocido por las partes (art. 1602 C. C.), si se ce�lebró por personas capaces sobre un derecho privado, no tiene objeto o causa ilícita ni ha sido invalidado judicialmente y por lo tanto exime de responsabilidad �al procesado.

Tercer cargo: Consiste conforme a la demanda en “…error de hecho en la apreciación de pruebas inexistentes ” y se produce cuando se reconoce valor a pruebas que no han sido legalmente practicadas y no obran en el proceso. Afirma el actor que no obra la prueba de la apropiación del dinero con las circunstancias agravantes deducidas, toda vez que no se acreditó la calidad de dueña de la denunciante, aunque el causante asignara en su testamento a su cónyuge los depósitos en cuentas de ahorro o en bancos, disposiciones que no podían aplicarse al momento en que Claudio Cruz recibió el dinero de la denunciante, pues, ésta no era dueña ni tenedora del mismo y tampoco lo fue con posteridad a la muerte de su esposo.

La disposición testamentaria no la hacía dueña porque era para el futuro y en este momento ya estaban en manos del procesado y no comprendía las sumas en poder de otras personas o créditos. Si se afirma que eran del causante debe admitirse que no hubo cláusula testamentaria y no que por disposición inexistente perteneciera a su cónyuge y aún se requeriría su adjudicación en el juicio, hecho no ocurrido.

Los falladores, sostiene, dedujeron la calidad de ajeno del bien referido de pruebas que no obran en autos, incurriendo en error de hecho. El sindicado afirmó que lo recibido pertenecía a lo no gastado en la enfermedad de su hermano y varios testigos aluden a que lo atendió y le prodigó los cuidados requeridos, sin que obre prueba contra esta afirmación. Cuarto cargo: Se propone por “ error de derecho en la apreciación de la prueba testimonial”, por cuanto se dice que el apoderado doctor Rico Villegas no es denunciante ni testigo y su poderdante Teresa Zamora de Cruz es simplemente denunciante.

De suerte que la versión del profesional debe ser desechada y acoger el dicho de aquella como denuncia válida solamente en cuanto aparezca ratificada por otras pruebas. Insiste en que las declaraciones de los sobrinos de la afectada y de Carmen Rosa Martínez no tienen valor probatorio de acuerdo a lo anotado. Los falladores sin señalar valor específico a dichas pruebas, en conjunto estimaron esos testimonios suficientes para condenar.

Y afirma que en tal forma el Tribunal incurrió en error de hecho al considerar demostrado el delito y la responsabilidad con base en esa pruebas. Quinto cargo: Lo concreta el actor a “ error de hecho al tener como probada la personería sustantiva o legitimación de la persona tenida como parte civil en el proceso ” En este punto asegura que no existe prueba de que Teresa de Cruz haya sido en algún momento poseedora, dueña o tenedora del dinero, aspecto que observa fue ya comentado.

Se tuvo como probada la legitimación de la parte civil, olvidando que conforme a las normas pertinentes (art. 2341 C. C., 24 y 125 C. de P. P.) la acción civil existe en favor de los perjudicados. Hubo error de hecho al reconocer valor a prueba que no fue legalmente practicada, que no obra en autos y con base en la cual se condenó al pago de perjuicios en favor de quien no acreditó personería. Pide solución porque no existe delito y el procesado ejerció actividad lícita.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Anota la Delegada fallas en la demanda puesto que en cuanto a los errores de hecho no indica los preceptos reguladores de la prueba infringidos, ni que el error resulte manifiesto, ni su incidencia y confundió el e�rror de hecho con el de derecho, ya que la propiedad del dinero se dá por acreditado con el testamento, obrante en copia.

Y sobre error de derecho -afirma- no se indican las normas proce�sales, menos se demostró su quebranto como tampoco el efecto de estas pruebas en el fallo. Pide se decrete la nulidad del proceso por fallas de carácter constitucional. �Al respecto aduce que se enjuició por hurto, hecho que no corresponde a la realidad -cualquiera que sea la versión acogida- si en verdad �los dineros los recibió el procesado por entrega volunta�ria de quien tenía su disponibilidad jurídica en ese momento, como fue Tereza Zamora de Cruz tenedora del título crediticio.

Agrega que conforme a la versión de la cónyuge y denunciante, al morir el causante quedaron en poder del procesado los dineros dichos, pertenecientes a la sociedad conyugal, cuya mitad correspon�día a los herederos y de la cual aquel devolvió parte. Así, concluye, al formularse la denuncia había recibido suma superior a lo que le tocaba y el resto pertenecía a los hermanos como herederos.

No siendo aplicable �la cláusula testamentaria, si a la muerte del causante no existía título o depósito sobre el dinero. Por tanto los hechos configuran infracción distinta, esto es apropiación de bienes de otra persona con erro�r ajeno, conforme al artículo 361 del Código Penal. De lo anterior deduce que la denunciante no sería querellante legítima que �la querella se formuló fuera del término (art. 324 C. de P. P., derogado) y la competencia correspondía a los jueces munici�pales (art. 58, Ley 2ª de 1984).

Sin olvidar que hubo transacción entre las partes que se pretendió desconoce�r con la denuncia, que sólo puede debatirse por las normas civiles �ante la jurisdicción competente y sin que exista prisión por obligaciones civiles (art. 23 C. N.). Todo lo cual implica violación del artícul�o 26 de la Constitución por lo tanto impone anular el proceso desde su apertura.

SE CONSIDERA Ya se vio como el concepto de la Procuraduría a más de examinar los cargos propone nulidad total del proceso, para cuyo efecto analiza diferentes puntos algunos relacionados con planteamientos del actor. Se hace necesario entonces referirse, en primer lugar, a tales ale�gaciones, en razón de la interpretación jurisprudencial conforme a la cual cabe aclarar las nulidades que aparezcan manifiestas, en el trámite del recurso de casación, aunque no hayan sido invocadas por el actor.

Análisis que debe hacerse preferentemente, pues de establecerse la nulidad y procediendo su declaración sería innecesario examinar las restantes acusaciones. Sin embargo cabe advertir que tales alegaciones son admisibles o tienen cabida únicamente en cuanto se dirijan a la finalidad expresada de demostrar una situación de invalidez, ya que de otra manera implicarían una nueva posición y ampliación de la demanda, inadmisible porque el Ministerio Público no tiene esta facultad sino cuando ha sido recurrente el fiscal respectivo.

El concepto fiscal funda la nulidad en la norma constitucional referida y observa que los hechos no configuran hurto, cualquiera que sea la posición que se acepte de las opuestas que presentan las partes, dado que los dineros los recibió el procesado por entrega voluntaria de la denunciante y tenedora. Cumpliéndose así delito diferente y previsto en el artículo 361 del estatuto penal.

Si se estima, como se afirma, que el acto del procesado no constituye infracción por tratarse de un acto voluntario de parte de la tenedora, la argumentación sería improcedente dentro de la causal alegada (nulidad) puesto que correspondería a la primera. Además que no podría examinarse porque, como ya se expresó, constituiría ampliación de la demanda, sin tener facultad para esa eventualidad.

Por otra parte sería aspecto que debería examinarse en relación con la impugnación del actor. Entendida como errada denominación jurídica, que constituiría causal de nulidad legal (art. 210 C. de P. P. derogado), tampoco se de demuestra, porque el cargo es el de haberse apropiado el acusado de suma que recibió únicamente para su depósito inmediato en la cuenta del dueño del dinero, actuación que se ajusta a la definición legal del hurto conforme se calificó y falló el proceso, resultando exacta y sin existir por lo mismo nulidad.

Por las mismas razones no puede hacerse referencia a querella, ni a la invalidez derivada de su inoportuna presentación o de trámite por funcionario incompetente. En cuanto al argumento de que por pertenecer tal suma a la sociedad conyugal sobre la que tendría en parte derecho el acusado, para concluir en que pudo incurrir en la infracción ya señalada, no cabe aceptarlo en relación con la nulidad, por las consideraciones precedentes.

Y considerado separadamente, es aspecto que si bien coincide en alguna forma con las alegaciones del recurrente, como es el caso de la inaplicabilidad de la cláusula testamentaria, resulta pertinente examinarlo en relación con aquellas, por las razones antes es�bozadas. Y lo propio puede decirse en cuanto al efecto de la transacción que se alega, por ser materia de fondo y cuya proposición resulta improcedente, ya que se relacionaría con apreciación probatoria y violación indirecta de la ley, que no tiene cabida en la nulidad dentro de cuyo marco se formulan las alegaciones examinadas.

No tiene por lo tanto viabilidad legal la nulidad propuesta. 2° Sentado lo anterior corresponde estudiar los cargos formula�dos por el demandante. Observa la Procuraduría diversas fallas al respecto, entre estas anota que no se indica que los errores fueran ma�nifiestos ni su incidencia en la providencia censurada, sin dejar de advertir confusión en los planteamientos.

Sin embargo, conforme al libelo referido, el demandante insiste a través de sus diferentes alega�ciones en la naturaleza y alcance de los errores que reconoce y que en su criterio conducen a la infirmación del fallo, para pedir la abso�lución de su representado. Y en cuanto a la propiedad de la suma de dinero también alega, como aspecto sustancial diferentes errores de apreciación probatoria para deducir que no pertenecía a la denunciante.

Es cierto que existe la falla del libelo de no citar los preceptos procesales violados. Mas como de los planteamientos se desprende la referencia a las normas respectivas, como el alegar que la indagatoria o descargos del acusado debe aceptarse en cuanto no resulten des�virtuados, o el valor del documento reconocido y aportado y otros semejantes, no es suficiente razón para prescindir del examen de los cargos referidos.

El primero de estos se concreta al desconocimiento del dicho del acusado, con efecto de error de derecho por falso juicio de convicción ya que, en concepto del actor, al no resultar desvirtuado sino apoyado en diversos indicios, debía acogerse. Cabe advertir que la indagatoria del incriminado contiene su explicación frente �a situación demostrada, como es la de haber recibido y dispuesto de la suma de dinero que le entregó la denunciante con�forme aparece de otras pruebas.

De suerte que la indagatoria no era la única prueba al respecto, ni debía ser acogida por los falladores en todas sus manifestaciones, puesto que estaba sometida a la crítica correspondiente para deducir si la aseveración suministrada resultaba confirmada o por el contrario no tenia asidero procesal, tal como lo efectuaron los jueces de instancia para llegar a rechazarla.

Desde otro punto de vista no se demuestra el error de derecho, porque los falladores no se limitaron a desconocer a la prueba el va�lor que la ley le reconoce, sino que efectuaron su análisis en forma amplia para adoptar la conclusión indicada. Un más detenido examen de las razones expresadas por el actor demuestra claramente lo anotado. Si se alega también en favor del acusado su ignorancia por ser analfabeto, se debe anotar a propósito que esto no le impidió asumir la conducta conocida, es decir tomar el dinero y dar las explicaciones ya anotadas, cuestión que de ninguna manera ratifica su dicho, factor que sí existe en cuanto a la ofendida, y por lo tanto engañada.

Tampoco se desvirtúa la sentencia en cuanto al efecto de las pruebas reci�bidas en el término probatorio porque aunque los testigos se refirieron al auxilio �que prestó el incriminado a su hermano con motivo de su enfermedad, esto no permite concluir, como lo admite el juzgador, que se demostrara abandono por parte de la cónyuge al enfermo, a quien en Bogotá le prestó la debida asistencia, situación ratificada por su consanguínea Carmen Rosa Martínez de Pineda (fl. 142) aclarando, además�, que los gastos se hacían con dinero de propiedad de Buenaventura Cruz, suministrado al procesado.

Por manera que no acreditado plenamente el presunto abandono, existiendo por el contrario prueba que sostiene el auxilio de la denunciante a su esposo y sin obrar prueba directa alguna -como lo anota el juzgado- de la autorización al procesado para disponer del dinero, no es posible inferir de aquella situación no demostrada y dar por corroborado el descargo de Claudio Cruz.

Tampoco tiene incidencia lo relativo a la versión del apoderado de la parte civil, quien expresa la versión de su cliente, reiterada por ésta en forma enfática, sin que se haya desconocido su posición de denunciante. En cuanto al recibo sobre el reintegro de parte del dinero no es cosa ignorada por las instancias sino que no se le dio el valor que le asigna el actor, considerando por el contrario, que vista la explicación de Claudio Cruz, de habérsele autorizado para disponer del mismo, no se conoce la razón que lo llevó a acceder a la devolución si en verdad no había motivo para proceder así. Las diferencias que se anotan en las versiones en cuanto a la entrega del dinero, carecen también de consecuencia porque no se ha desconocido que lo recibió la denunciante y lo entregó al acusado para su depósito, siendo este el hecho sustancial, corroborado por el no menos diciente de que era ella la poseedora del título de crédito que fue devuelto al deudor.

Por otra parte no bastaría la simple disparidad en cuanto a la posesión de la libreta de la cuenta de ahorros, para descalificar totalmente la versión de la testigo Carmen Rosa Martínez o la de los sobrinos de la denunciante por no haber estado presentes en el momento del pago de la deuda, ya que estos deponentes se refieren a hechos que les constan o a la versión que escucharon de la denunciante, argumento mediante el cual no cabe entender ratificada la explicación del incriminado.

Igual cosa puede anotarse a la declaración del apoderado en la sucesión, quien solo se refiere al reclamo por el dinero, y a la parcial devolución realizada. Respecto a la observación de ser inverosímil la maniobra engañosa afirmada en la denuncia, es suficiente asegurar que la cuenta de ahorros estaba abierta a nombre de los cónyuges, es decir, que incluía a la denunciante Teresa de Cruz, como aparece acreditado en documento agregado en autos (fls. 4 y 5 cdno. parte civil), de donde resultaba perfectamente corriente que aquella pretendiera depositar el dinero en la referida cuenta, como tenedora del mismo y del documento de crédito respectivo.

Lo cual da apoyo a la versión de la denunciante, representa un acontecer normal y no ratifica la reiterada declaración del procesado. No cabe por tanto admitir el error de derecho que afirma el actor. 3° Radica el segundo cargo en error de hecho por falta de apreciación del recibo firmado por la denunciante, en cuanto acreditan un contrato de transacción. Al respecto debe anotarse que los jueces tanto de primera como de segunda instancia, tuvieron en cuenta dicha prueba como ya se dijo, pero sin admitir que pudiera exonerar al inculpado, motivo asaz para rechazar el cargo.

Debe, agregarse además que la pretendida transacción de la devolución del �dinero y declaración de paz y salvo, no podía hacer desaparecer la� inicial ilicitud del acto, constitutivo de delito y por lo tanto sometido a la jurisdicción penal. Ni podría tener relevancia la sola voluntad de las partes, para validar, subsanar o legitimar una conducta irregular que significó indebida apropiación de bien ajeno, no obstante la autenticidad del documento, pero cuyo efecto probatorio es diferente �como se anotó en anterior alegación. 4° Tampoco cabe aceptar el error de hecho por dar por demostrada la propiedad del dinero con prueba inexistentes, lo mismo que las circunstancias deducidas, como se colige de todo lo anteriormente explicado.

Partió el fallador de la cláusula testamentaria, según la cual se adjudicarán a la cónyuge “ todos los valores representados en efectivo, saldos en bancos o corporaciones y títulos de todo orden que pueda tener a mi favor ”, conforme a copia del acto respectivo debidamente� agregada (fl. 91). Y como es obvio si estaba autorizada para �recibir el pago y tener el dinero, ya en efectivo o bien consignado como depósito, quedaba comprendido en la disposición testamentaria y podía reclamarlo como de su propiedad la denunciante �al tener vigencia la voluntad del causante.

Lo anterior permite deducir la falta de fundamento del cargo, puesto que si el testamento sólo producía efecto al deferirse la he�rencia y la denunciante no era dueña en momento anterior, existía, por lo ya expuesto, situación que le daba el derecho al producirse la muerte de su cónyuge. Y el que se le modificara tal situación por el acto ilícito del procesado, no cambiaba lo expresado ni menos podría hacer desaparecer la conducta de apropiarse de lo que no le correspond