54806(06-03-13) — Corte Suprema

54806(06-03-13)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2013

Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución de 1991 PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA - El ad quem no puede examinar temas que no fueron planteados en el recurso PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » RECURSO DE APELACIÓN » SUSTENTACIÓN CONSIDERACIONES I: La controversia gira en torno a la procedencia de la indexación de la pensión sanción causada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, dado que la fecha de despido del trabajador fue el 28 de febrero de 1993. Esta Corporación, ya se ha pronunciado, en un caso similar al sometido a estudio, en sentencia proferida el 3 de mayo de 2011, radicado 43085, así: “Para dirimir la controversia relativa a la procedencia de la indexación de la base salarial para fijar el valor inicial de la pensión sanción concedida en la sentencia de alzada por el Tribunal, procede traer a colación un aparte de la sentencia de la Sala Laboral de fecha 31 de julio de 2007, Radicación No. 29022, donde se pormenoriza el tema en comento. La Corporación sostuvo lo siguiente: “…..Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996. Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818”. “Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente. De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría”. “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar”. “Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales”. “El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado”. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante”. “Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….”. Y dado que el Tribunal confirmó el pago de la pensión materia de este paginario, de acuerdo a lo sentenciado por el juzgador de primer grado “…al cumplir el demandante los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido si ya los hubiere cumplido…”, es indudable que no obró desconociendo normativa alguna al proveer sobre la indexación en el sentido en que lo hizo. De conformidad con lo anterior, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: La inconformidad del recurrente radica en que el ad quem “determinó conceptos laborales distintos de los legales para calcular el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional…teniendo en cuenta para ello el salario promedio incluyendo factores extralegales determinados en la Convención Colectiva vigente para el año 1992-1994, y en la liquidación final de prestaciones sociales…”, debiéndose efectuar de acuerdo con los factores devengados para el año de 1993, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. No pudo incurrir el Tribunal en tal yerro si al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (FL. 151 y 152), sólo se limitó a estudiar el punto cuestionado por la parte apelante, en cuanto a la no procedibilidad de la pensión sanción, al no configurarse el requisito exigido en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, cual es, establecer que el despido fue injusto, sin hacer referencia a los factores salariales que tomó en cuenta el juez de primera instancia, ni manifestar inconformidad sobre los puntos planteados en este cargo, cumpliendo así el ad quem con lo dispuesto en el artículo 66ª del Código de Procedimiento Laboral. La Corte ha adoctrinado que en el proceso laboral, de conformidad con la regulación que le es propia, el juez sólo tiene competencia para asumir el estudio de los puntos motivo de inconformidad expuestos por el recurrente en el escrito de apelación. El deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación, que impone al juez Ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio pues se ha de entender que existe conformidad; como la que se desprende, en el sub lite, de quien no controvierte los factores salariales que tuvo en cuenta el juez de primera instancia a fin de obtener el IBL. La anterior tesis es jurisprudencia de esta Sala, expresada en sentencias como la del 31 de agosto de 2006, radicación 27312, que en lo relativo a los poderes del juez enseñó: “Por regla general las normas de procedimiento son de orden público y, en consecuencia de obligatorio cumplimento. Bajo esa premisa, se observa que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, facultó a las partes para delimitar las materias a que se contrae el recurso de apelación. Dicha norma es del siguiente tenor: “Art. 66 A.- Principio de consonancia La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. Puede verse, entonces, acorde con el texto anterior que el juez de segunda instancia no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, porque si lo hace, desborda los límites que el precepto le fija. En ese orden, frente al presente caso, no le era posible referirse, como lo hizo, respecto del tema planteado y en los términos, tal cual quedaron copiados, es decir, de ninguna manera podía abordar el asunto de la dependencia económica, por no estar comprendido dentro de la impugnación, ya que debió entender, que con lo único que estaba inconforme el apelante, era con el asunto de las cotizaciones, por las que aspiraba a obtener la absolución.” Y en relación con los deberes del apelante esta Corporación en sentencia Rad. 26225 de 2006, asentó: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”. Por lo anterior el cargo no prospera. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. No. 54806 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE Radicado No. 54806 Acta No. 07 Bogotá D.C., seis (06) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de julio de 2011, en el proceso seguido por ARMANDO GARCÍA GONZÁLEZ, contra la recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante reclama, la indexación de su primera mesada pensional de carácter legal, y el reajuste de las mesadas que se causen desde el momento en que el actor alcanzó la edad legal para pensionarse hasta cuando se produzca efectivamente su reconocimiento, aplicando los incrementos de ley ordenados.

Manifiesta el actor que laboró al servicio de la demandada en calidad de trabajador oficial desde el 28 de enero de 1976 hasta el 28 de febrero de 1993, fecha en la cual la demandada lo despidió de manera intempestiva y unilateral; ajustó un tiempo de servicio de más de 15 años; que en razón al tiempo laborado tiene derecho a la pensión sanción desde el 27 de agosto de 2002, cuando alcanzó la edad legal para ello -50 años-; el último salario promedio mensual devengado fue la suma de $365.175.oo; agotó la reclamación administrativa.

La demandada se opuso a todas las pretensiones para lo cual propuso las excepciones de pago e inexistencia de la obligación. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, profirió sentencia el 27 de agosto de 2010, mediante la cual dispuso en su parte resolutiva: “PRIMERO: CONDENAR a la demandada ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ‘ALCO’ EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar al señor ARMANDO GARCÍA GONZÁLEZ la pensión sanción a partir del 27 de agosto de 2002, en cuantía de $1.050.343, correspondiente al año 2002,…”

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada …A PAGAR AL SEÑOR ARMANDO GARCÍA GONZÁLEZ la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCO PESOS M/L (SIC) ($148.754.505), por concepto de retroactivo pensional causado entre el 27 de agosto de 2002 y el 31 de julio de 2010,…”

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante.” II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, decidió: “PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada de fecha 27 de Agosto de 2010, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena en el proceso ordinario laboral de ARMANDO GARCÍA GONZÁLEZ contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN, en sus numerales 1 y 2, los cuales quedarán así: a).

CONDENAR a la demandada ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar al señor ARMANDO GARCÍA GONZÁLEZ Pensión Sanción a partir del 27 de agosto de 2002, en cuantía de $897.152.00. b). CONDENAR a la demandada ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN, a pagar al señor ARMANDO GARCÍA GONZÁLEZ, la suma de $127.237.475, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 27 de Agosto de 2002 y el 31 de Julio de 2010.

SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de numerales de la sentencia apelada..” En lo pertinente consideró: “Señala el apoderado judicial de la demandada, que no obstante haber la Corte Suprema de Justicia adoptado el criterio jurisprudencial de indexar la primera mesada pensional, aun en aquellas pensiones extralegales, dicha posición jurisprudencial contraviene claras normas constitucionales como el rompimiento al derecho de igualdad.

El argumento anteriormente expuesto, carece de fundamento, toda vez que efectivamente la doctrina jurisprudencial mayoritaria respecto del tema de la indexación de la primera mesada pensional tanto en pensiones legales como las extralegales, ha manifestado que no existe razón valida para la no protección de un derecho de rango constitucional, que si bien se establece expresamente respecto de las pensiones legales, no es menos cierto que las pensiones extralegales también sufren un desmedro por la devaluación monetaria causada por el fenómeno de la inflación y que debe garantizarse la actualización del monto, siempre y cuando se hayan causado con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En este orden de ideas, la pensión de jubilación otorgada al actor, es de orden convencional y por ello, nos remitimos a la posición jurisprudencial emitida por la H. Corte Suprema de Justicia, que giró criterio a favor de tal operación a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991, la cual nos permitimos transcribir algunos apartes: (…)(Sentencia de 31 de julio de 2007, radicación No.29022, Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia) Teniendo en cuenta lo anterior, el a-quo procedió adecuadamente al condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional, pues actuó de acuerdo al criterio esbozado, el cual acogemos, por considerar que tales prestaciones están expuestas al igual que las legales al fenómeno de la inflación y con ello, la devaluación de la moneda.

Así mismo, lo que se busca con la indexación de la primera mesada es la actualización de la prestación para no causar desmedro económico al pensionado desde la época en que efectivamente deja de laborar hasta cuando se causa la prestación, esto es, se verifica el cumplimiento del requisito de la edad, lo que no puede predicarse de la aplicación de los requisitos, pues estos últimos siempre serán los que se constituyeron en el momento preciso de aplicación de la norma convencional y por ello, enmarcan el derecho adquirido del ex trabajador. 3.3.3.

De La Liquidación de la Pensión. En cuanto a la liquidación realizada por el Juez de primera instancia para efectos de determinar el monto de la pensión al actor, tenemos que éste consideró lo siguiente: que el salario promedio del actor a la fecha del despido era de $365.175.oo y que indexado arroja a suma de $1.400.459.oo, al aplicarle el 75% de que trata el artículo 260 del C.S. del T, le arroja un monto pensional al año 2002 de $1.050.344.

Ahora bien, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, con respecto a este punto señala lo siguiente: (…) Así pues, quedó demostrado que el actor laboró desde el 28 de Enero de 1976 hasta el 28 de febrero de 1993, es decir, por un lapso de 17 años y 1 mes, el cual promediado corresponde a un tiempo de 17. 083 años. Luego entonces, atendiendo el artículo 260 del CST, el cual señala que la pensión de jubilación a cargo del empleador y a favor de los trabajadores con 20 años de servicios continuos o discontinuos a una misma empresa y 50 años de edad, el 75% del salario promedio del último año, por lo tanto, teniendo en cuenta que el actor no laboró 20 años de servicio sino 17.083, al hacer la respectiva operación aritmética, 17.083 x 75%/20, arroja un porcentaje del 64.06125%, el cual al ser aplicable al salario devengado debidamente actualizado $1.400.459.oo, arroja la suma de $897.152.oo, para el año 2002 que corresponde al valor de la primera mesada del actor, razón por la cual se modificará este punto de la sentencia apelada.

En torno a lo anterior, el valor de la mesada pensional para el año 2003, previo incremento (6.99%) asciende a la suma de $959.863.00; para el año 2004 previo incremento (6.49%) asciende a la suma de $1.022.158.00; para el año 2005, previo incremento (5.50%) asciende a la sumas de $1.078.366.oo; para el año 2006 previo incremento (4.85%) asciende a la suma de $1.130.668.oo; para el año 2007, previo incremento (4.48%), asciende a la suma de $1.181.322.00, para el año 2008, previo incremento (5.69%), asciende a las suma de $1.248.540.oo, para el año 2009, previo incremento (7.67%)el valor de la mesada asciende a $1.344.302.oo; para el año 2010 previo incremento (2%), el valor de la mesada asciende a $1.371.188.oo.

Lo anterior, con el fin de verificar el valor del retroactivo pensional causado corresponde a la suma de $127.237.475.00, conforme a la siguiente tabla: Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior, será modificado este punto de la sentencia apelada.” III-. RECURSO DE CASACIÓN Pretende el recurrente que esta Sala: “…case parcialmente la decisión de segunda instancia, en cuanto MODIFICO la sentencia del A-quo, en el sentido de condenar al reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, y una vez constituida la Corporación en sede de instancia, se dignará REVOCAR el fallo de primer grado en cuanto al reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, absolviendo a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN de la citada pretensión; y sobre costas resolverá de conformidad.”.

En subsidio solicita que: “se CASE PARCIALEMENTE la sentencia del Tribunal con fundamento en la condena de indexación de la primera mesada pensional, donde se tomé como base para calcular el Ingreso Base de Liquidación, el salario promedio que incluye los factores convencionales devengados por el demandante al momento de efectuar el cálculo de la indexación de la primera mesada pensional, y en sede de instancia, SE MODIFIQUE el fallo del A-quo para que en su lugar se apliquen solamente los factores legales al Ingreso Base de Liquidación al momento de efectuar el cálculo de la indexación, y sobre costas resolverá de conformidad.” Con tal propósito presenta dos cargos, los cuales no fueron replicados, así: CARGO PRIMERO “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del D.L. 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1°, 4°, 13, 19, 109, 46 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1887; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969; 8° de la Ley 171 de 1961; 1°, 2°, 9° y 13 de la Ley 33 de 1985; 11 de la Ley 6ª 1945; 1° de la Ley 71 de 1988; 5° de la Ley 4ª de 1976, 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; artículo 1° del Decreto 1158 de 1994; 145 del C. de P.L.; 90 y 368 del C. de P.C.; 13, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO En la demostración del cargo señaló el censor que no es posible la indexación reclamada respecto de la pensión sanción por cuanto no existe derecho alguno que determine la aplicación del IPC, por ser prestaciones reconocidas con una norma anterior –Ley 171 de 1961- a la Ley 100 de 1993 y a la Constitución Política de 1991; agrega que, solo las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la mencionada disposición, pueden ser objeto de indexación. Agrega el censor que la indexación no tiene alcance general, por cuanto el legislador la reconoció para casos particulares, y la jurisprudencia de esta Corporación la declara procedente como medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos; que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda son contingencias de toda economía monetarista, que representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio, pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones que reconozcan la ley y la jurisprudencia. Finaliza su exposición diciendo que la indexación resulta distante de la estructura de la seguridad social dado que aquella opera dentro de un régimen contributivo que solo subsiste en la medida en que sus ingresos sean suficientes para las obligaciones pertinentes y dentro de ellas las pensionales.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia gira en torno a la procedencia de la indexación de la pensión sanción causada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, dado que la fecha de despido del trabajador fue el 28 de febrero de 1993. Esta Corporación, ya se ha pronunciado, en un caso similar al sometido a estudio, en sentencia proferida el 3 de mayo de 2011, radicado 43085, así: “Para dirimir la controversia relativa a la procedencia de la indexación de la base salarial para fijar el valor inicial de la pensión sanción concedida en la sentencia de alzada por el Tribunal, procede traer a colación un aparte de la sentencia de la Sala Laboral de fecha 31 de julio de 2007, Radicación No. 29022, donde se pormenoriza el tema en comento.

La Corporación sostuvo lo siguiente: “…..Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818”. “Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.

De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría”. “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar”.

“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales”.

“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado”. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante”.

“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….”.

Y dado que el Tribunal confirmó el pago de la pensión materia de este paginario, de acuerdo a lo sentenciado por el juzgador de primer grado “…al cumplir el demandante los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido si ya los hubiere cumplido…”, es indudable que no obró desconociendo normativa alguna al proveer sobre la indexación en el sentido en que lo hizo.

De conformidad con lo anterior, no prospera el cargo. SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del D.L. 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1°, 4, 13, 19, 109, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1887; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 1°, 2°, 9° y 13 de la Ley 33 de 1985; 11 de la Ley 6 1945; 1° de la Ley 71 de 1988; 5° de la Ley 4ª de 1976; 10, 11, 12, 13, 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993;

Artículo (sic) 1° del Decreto 1158 de 1994; 145 del C. de P.L.; 90 y 368 del C. de P.C.; 13, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señala el recurrente que la discrepancia con la sentencia proferida por el ad quem radica en el entendimiento que le dio a las disposiciones sustanciales citadas en el planteamiento, pues determinó conceptos laborales distintos de los legales para calcular el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional devengada por el demandante en materia laboral, teniendo en cuenta para ello en el salario promedio devengado incluyendo factores extralegales determinados en la convención colectiva de trabajo 1992- 1994 y en la liquidación final de las prestaciones sociales según lo señalado a folios 53 a 59 del expediente.

Agrega que no obstante lo anterior, considera que si bien se condenó a la indexación de la primera mesada pensional, esta se debió haber realizado de acuerdo con los factores salariales devengados para el año de 1993 a fin de calcular el salario promedio para reconocer la pensión de jubilación indexada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, como asignación básica y demás factores señalados en el citado decreto y no como lo efectuó el ad quem.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La inconformidad del recurrente radica en que el ad quem “determinó conceptos laborales distintos de los legales para calcular el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional…teniendo en cuenta para ello el salario promedio incluyendo factores extralegales determinados en la Convención Colectiva vigente para el año 1992-1994, y en la liquidación final de prestaciones sociales… ”, debiéndose efectuar de acuerdo con los factores devengados para el año de 1993, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

No pudo incurrir el Tribunal en tal yerro si al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (FL. 151 y 152), sólo se limitó a estudiar el punto cuestionado por la parte apelante, en cuanto a la no procedibilidad de la pensión sanción, al no configurarse el requisito exigido en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, cual es, establecer que el despido fue injusto, sin hacer referencia a los factores salariales que tomó en cuenta el juez de primera instancia, ni manifestar inconformidad sobre los puntos planteados en este cargo, cumpliendo así el ad quem con lo dispuesto en el artículo 66ª del Código de Procedimiento Laboral.

La Corte ha adoctrinado que en el proceso laboral, de conformidad con la regulación que le es propia, el juez sólo tiene competencia para asumir el estudio de los puntos motivo de inconformidad expuestos por el recurrente en el escrito de apelación. El deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación, que impone al juez Ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio pues se ha de entender que existe conformidad; como la que se desprende, en el sub lite, de quien no controvierte los factores salariales que tuvo en cuenta el juez de primera instancia a fin de obtener el IBL.

La anterior tesis es jurisprudencia de esta Sala, expresada en sentencias como la del 31 de agosto de 2006, radicación 27312, que en lo relativo a los poderes del juez enseñó: “Por regla general las normas de procedimiento son de orden público y, en consecuencia de obligatorio cumplimento. Bajo esa premisa, se observa que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, facultó a las partes para delimitar las materias a que se contrae el recurso de apelación. Dicha norma es del siguiente tenor: “Art. 66 A.- Principio de consonancia La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

Puede verse, entonces, acorde con el texto anterior que el juez de segunda instancia no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, porque si lo hace, desborda los límites que el precepto le fija. En ese orden, frente al presente caso, no le era posible referirse, como lo hizo, respecto del tema planteado y en los términos, tal cual quedaron copiados, es decir, de ninguna manera podía abordar el asunto de la dependencia económica, por no estar comprendido dentro de la impugnación, ya que debió entender, que con lo único que estaba inconforme el apelante, era con el asunto de las cotizaciones, por las que aspiraba a obtener la absolución.” Y en relación con los deberes del apelante esta Corporación en sentencia Rad. 26225 de 2006, asentó: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.

Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.

Por lo anterior el cargo no prospera. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de julio de 2010, en el proceso seguido por ARMANDO GARCÍA GONZÁLEZ contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada.

Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación N°. 54806 Acta No. 07 Demandante: Armando García González Demandado: Álcalis De Colombia Ltda., en Liquidación. Magistrado ponente: Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013).

Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que, aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de fondo, disiento en la argumentación expuesta al resolver el segundo de los cargos en torno al alcance y sentido dado por la mayoría de la Sala al principio de la “consonancia” regulado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; criterio que consigné en el salvamento de voto, radicación 36950, en los siguientes términos: “(…..) Con el debido respeto, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala, en cuanto concluyó, al decidirse el segundo cargo, que en aplicación del principio de consonancia, no podía el Tribunal pronunciarse sobre los intereses moratorios de las sumas adeudadas por concepto de actualización de la primera mesada pensional, en razón a que el tema no fue materia de la alzada.

Lo anterior, tal y como lo afirmé en la sesión en la que se debatió el tema, porque, en mi concepto, si bien es cierto los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del Código Procesal del Trabajo disponen unos precisos límites al estudio de apelación, uno, que impone al apelante la obligación de sustentar las materias de su impugnación y, otro, que ordena al juzgador de segundo grado limitar su pronunciamiento a las materias objeto del recurso, también es cierto, que ello no significa que el ad quem quede atado rígidamente a los pedimentos del memorial de apelación y a los argumentos fácticos y jurídicos aducidos en su apoyo.

Lo anterior porque, de conformidad con el principio iura novit curia, está en la obligación de fundamentar su decisión en los preceptos aplicables a cada caso, así no hayan sido invocados por las partes, siempre, claro está, que el asunto objeto de decisión está vinculado de manera inescindible, necesaria o accesoria a la cuestión debatida como principal en el recurso, pues lo principal con lo accesorio se constituye para el proceso en una unidad que no es posible al Tribunal separar, fraccionar o desarticular.

Por el contrario, cuando la pretensión de la condena materia del proceso no depende de otra, por no ser consecuencial, inescindible o accesoria a ella, la restricción competencial del superior es contundente y, es a ella, en mi sentir, a la que se refiere el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. Fecha ut supra.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 18