República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 54480 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 54480 Acta No. 34 Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de septiembre de 2010, en el proceso seguido por JAIRO ALZATE ARANZAZU contra el recurrente. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante reclama el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación -a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985- a partir del 22 de febrero de 2009, en aplicación del régimen de transición -la cual deberá ser liquidada con el promedio de los ingresos de toda su vida laboral o el promedio del último año de servicio-junto con el pago del retroactivo pensional, incrementos de ley, intereses de mora –artículo 141 de la Ley 100 de 1993- e indexación de las condenas y costas procesales.

Respalda sus súplicas en haber laborado al servicio de la demandada desde el 30 de mayo de 1975 hasta el 8 de diciembre de 2004; la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; es beneficiario del régimen de transición; cumplió 55 años de edad el 22 de febrero de 2009; ajustó 20 años al servicio de la demandada, en el lapso en que el Banco fue de naturaleza pública; presentó reclamación administrativa el 28 de abril de 2009.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Banco se opone a todas las pretensiones, y formula las excepciones de inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante una pensión de jubilación indexada, contenida en la Ley 33 de 1985, a partir del 22 de febrero de 2009, en cuantía de $1.165.437.oo, cantidad sobre la cual se aplicarán los incrementos anuales legales; autorizó a la demandada a realizar los respectivos descuentos legales; condenó igualmente, al pago de las mesadas causadas desde el 22 de febrero de 2009, debidamente indexadas; declaró no probadas las excepciones formuladas y condenó en costas a la demandada.

III-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada confirmó la sentencia de su inferior, mediante providencia proferida el 23 de septiembre de 2010. Consideró el Tribunal: “Precisado lo anterior, en el sub-lite, está demostrado que el actor laboró al servicio del Banco Popular, entre el 30 de mayo de 1975 y el 8 de diciembre de 2004, según se extrae de la certificación que reposa a folio 17 del expediente; que cumplió los 55 años de edad el 22 de febrero de 2009; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados, lo cual hace que sea beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 del referido estatuto; y, que, por lo tanto le es aplicable es (sic) la Ley 33 de 1985.

Para el caso objeto de debate, se hace necesario traer a colación, lo señalado por la H Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 10 de marzo de 2009, radicación No.34263…, en un proceso contra el mismo banco sostuvo: (…) De acuerdo con lo previsto en el articulo 1° de la Ley 33 de 1985, el trabajador oficial “que sirva o que haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Así las cosas, tenemos que, el 4 de diciembre de 1996 (fi. 18), la entidad demandada modificó su naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por la de Sociedad Comercial Anónima, motivo por el cual, sus trabajadores a partir del 5 de diciembre de 1996, quedaron sometidos al régimen del derecho privado.

Precisado lo anterior, se tiene que en el presente caso se demostró que el demandante en calidad de trabajador oficial, laboró desde el 30 de mayo de 1975 hasta el 4 de diciembre de 1996, esto es, 21 años, 6 meses y 5 día, y que desde el 5 de diciembre de 1996 hasta el 8 de diciembre de 2004, ostentó la calidad de trabajador particular. Establecido que, el actor es beneficiario del régimen de transición; que por lo tanto el régimen aplicable es el de la Ley 33 de 1985 y, que cumple con los requisitos señalados por dicho sistema; razones que se dirigen a concluir que, le asiste derecho al demandante a que sea reconocida la pensión de jubilación, en los términos señalados en la referenciada norma.

Sostiene la recurrente que, por el hecho de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, es obligación de ésta entidad reconocer la pensión en el momento en que reúna los requisitos de ley. Frente a tal pedimento, se acude igualmente a la doctrina sentada por la H. Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 6 de mayo del año que cursa, radicación No. 40321, consideró: (…)Del aparte jurisprudencial trascrito, queda claro que no por haber afiliado al trabajador al ISS, y cotizado a éste para pensión, el empleador quede relevado de reconocer la pensión de jubilación reglada por la Ley 33 de 1985, por cuanto una vez cumpla los requisitos establecidos por el ISS para acceder a la pensión de vejez y ésta le sea reconocida, el empleador solo estará obligado a reconocer y pagar el mayor valor entre ésta y aquella.

No triunfa el argumento planteado. Sostiene la pasiva, que el IBL ha debido liquidarse conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en este aspecto no es aplicable la Ley 33 de 1985, argumento que cotejado con la decisión de primera instancia, no evidencia punto de controversia, no obstante se procederá a determinar el monto del IBL, por lo cual debe acudirse a lo establecido en el mencionado artículo 36, que dispone: (…)De lo anteriormente expuesto se tiene que la Ley 33 de 1985 se aplica solamente para efectos de la edad necesaria para adquirir el derecho (55 años), tiempo o número de semanas cotizadas (20 años) y, el monto de la pensión (75%) pero no la forma de calcular el IBL, para lo cual se aplica el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (cuando le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho) y, el artículo 21 de la misma norma (cuando el tiempo que le falta es superior a los 10 años).

Es decir que, como quiera que, al actor le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho pensional (cumplimiento de la edad), desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la forma de hallar el IBL no se gobierna por el inciso 3 del artículo 36 de la mencionada ley, pues éste se refiere únicamente a cuando al por pensionarse, le faltan menos de los 10 años aludidos.

Así, siendo que le faltan más de 10 años y, como el mismo artículo 36 que establece el régimen de transición, preceptúa que las demás condiciones se rigen por el sistema general de pensiones, necesariamente debemos remitirnos al artículo 21 de la Ley 100, para hallar el IBL de este caso particular. En otras palabras, por IBL se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Sin embargo, cuando cotiza como mínimo 1250 semanas, puede optar entre éste cálculo, o el promedio del ingreso base tomado sobre el ingreso de toda la vida laboral; y, como quiera que el demandante pretende se liquide su IBL, teniendo en cuenta los ingresos de toda la vida laboral, asistiéndole derecho para ello, en razón a que cotizó más de 1250 semanas, se encuentra que el Ingreso Base de Liquidación determinado por la juez a quo, está ajustado a derecho.

Manifiesta la recurrente que no hay lugar a indexación alguna, en razón a que ésta solo procede respecto de las pensiones originadas en la ley 100 de 1993, y no frente a las reconocidas directamente por el empleador; al igual que manifiesta que la fórmula utilizada por la juez de conocimiento, no es la aplicable al caso de autos. No entiende la sala el planteamiento, puesto que, en parte alguna se ordenó indexar la pensión reconocida.

Lo que se dispuso fue que, las mesadas se paguen indexadas desde su causación hasta su pago, lo cual es perfectamente legal. El hecho de hallar el IBL conforme a la Ley 100 (actualizado anualmente con base en el IPC), no implica desconocimiento normativo, pues, precisamente es la ley que reguló la aplicación del régimen de transición, la que ordena su actualización. Se reitera, no se actualizó ningún salario para calcular la pensión, sino que, se actualizó el IBL de toda la vida laboral, para a partir de éste, halla el valor pensional.

De igual forma respecto de la indexación de pensiones de origen legal la H. Corte en Sentencia de fecha 6 de mayo de 2010, radicación No. 40321 en contra del mismo banco, consideró:(…)”. III-. RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta Corporación. “(…) case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero y segundo del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco popular S. A. de todas las pretensiones promovidas en su contra.

En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Jairo Alzate Aranzazu, aspira mi mandante, con este recurso, a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la autorización a realizar los descuentos legales tal como quedó expuesto en las consideraciones de esa decisión con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que los aportes por salud, a cargo exclusivo del pensionados se efectúen sobre la totalidad del retroactivo pensional reconocido al señor Jairo Alzate Aranzazu.” Con tal propósito formula tres cargos, que no fueron replicados, así: PRIMER CARGO Acusa “por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de la Ley 797 de 2003.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que si bien el ad quem confirmó la decisión apelada, respecto al punto de los descuentos por salud, aplicó en forma indebida las normas acusadas, por cuanto si bien es cierto las autorizó a cargo del pensionado, no dispuso que dichos descuentos se efectúen desde la fecha en que se reconoce la pensión de jubilación, y del pago del retroactivo pensional que ordenó cancelar.

Agrega que el artículo 3° del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 979 de 2003, señala que en el evento que las cotizaciones de Salud resulten inferiores a las realizadas por pensión, estas últimas no se tendrán en cuenta para el reconocimiento de esa prestación, y que dichos aportes le serán entregados a manera de indemnización sustitutiva o devolución de saldos.

Transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 6 de mayo de 2009, radicado número 34.601. Adiciona que, tal como dispone el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS, los empleadores o los fondos de pensiones, quienes no pueden disponer de ellos a su arbitrio, por cuanto una vez causados ellos adquieren la calidad de parafiscales de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU-480 de 1997 proferida por la Corte Constitucional.

Finaliza su argumentación indicando que, el descuento por salud está previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por tanto, dicha obligación está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión por lo que al reconocerse la prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad pagadora de la pensión, para que ésta realice la respectiva retención legal y traslado a la correspondiente EPS.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele el recurrente que el Tribunal pese a confirmar la decisión de primera instancia, no dispuso que los descuentos por salud, a cargo del pensionado, se efectuarán de la suma que por concepto de retroactivo pensional ordenó el a quo, de conformidad con lo dispuesto en la Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.

Esta Corporación ya fijó su posición en un caso similar al del sub en la sentencia proferida el 22 de marzo de 2011, radicado No. 46234, así: “Sobre este tema tuvo esta Sala de la Corte la oportunidad de fijar su posición, con ocasión del proceso radicado bajo el número 34601 en el que asentó “que el descuento por salud que está a cargo del pensionado en su totalidad, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada o inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS”.

Al respecto, debe decirse que, siendo claro el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede ignorar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón a su condición de pensionado.

Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Adicionalmente, se advierte que, al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, siguiendo el lineamiento de la Sala y sin que haya duda de que el punto de los descuentos por aportes a salud fue objeto de debate en el proceso, pues en la contestación de la demanda se hace expresa alusión a ello y, concretamente, en el recurso de alzada propuesto por la parte demandada, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado.” En consecuencia el cargo prospera, y se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto no dispuso que los descuentos contenidos en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se realizaran de la suma que el actor recibirá por concepto de pago del retroactivo pensional.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” En la demostración del cargo señala el recurrente que de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben aplicar al sub lite los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, normatividad que no contempla la indexación o actualización de la pensión, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales acusadas en la proposición jurídica.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991; al no haber duda que el actor causó la pensión deprecada el 22 de febrero de 2009 procede la indexación. Dentro de los reiterados pronunciamientos, podemos mencionar el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, dictado dentro de un proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” En ese orden de ideas, no prospera el cargo.

TERCER CARGO Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “… los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 21,36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que el Tribunal no podía considerar que el cambio de composición de acciones de la sociedad, estando el trabajador a su servicio y afiliado al ISS, afectara la naturaleza de su vinculación, pues son esas circunstancias las que hacen inaplicables las disposiciones legales en las que se fundamenta la condena –Ley 33 de 1985 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993- como lo expuso esta Corporación en la sentencia proferida el 14 de marzo de 2001, radicado 15.100.

Indica que el ad quem debió considerar que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada al momento en cumplir con los requisitos de la pensión de jubilación oficial, el régimen no es otro que el privado; que no está obligada la entidad a reconocer la pensión de jubilación al no reunir el actor los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y haber cotizado al ISS para cubrir los riesgos de IVM; el trabajador no reunió los requisitos para el reconocimiento de su pensión mientras el Banco fue de carácter oficial, por tanto, tenían una mera expectativa pensional conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887.

Señala que como ha asentado esta Sala, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que en su sentir, debe entenderse el régimen anterior el propio de los trabajadores particulares por haber sido estos asegurados por el ISS, siendo esta entidad capaz de asumir la totalidad la obligación del banco en el pago de la pensión reclamada.

Agrega que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso la reorganización del ISS en el sentido de ordenar la inclusión al seguro social de todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, y que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

Expone que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y empleados oficiales, y que debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición contenido en su artículo 36 ídibem, señala que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados, por lo que puede ocurrir entonces, que una persona que prestó sus servicios en el Banco Popular cuando esta era oficial y cumple el requisito de la edad habiendo estado afiliado al ISS por riesgos de IVM, situación del actor, no le correspondería aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Señala el censor que según lo establecido en los reglamentos del ISS, se tiene que la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha en la que adquiere la de trabajador particular, resultó asimilado hasta ese momento a trabajador particular, calidad que continuó teniendo a partir del 21 de noviembre de 1996 hasta el 8 de diciembre de 2004 –fecha de terminación del contrato-.

Por esa razón en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus reglamentos. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “( ) Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). No prospera el cargo.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, al haber prosperado el primer cargo. En sede de instancia se adicionará el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá el 5 de abril de 2010, en el sentido de autorizar a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que se pague al actor las sumas de dinero que por concepto de aportes corresponden al Sistema de Seguridad Social en salud.

Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de septiembre de 2010, en el proceso seguido por JAIRO ALZATE ARANZAZU contra el BANCO POPULAR S.A, en cuanto no dispuso descontar del pago del retroactivo pensional, del actor, las suma de dinero que por concepto de aportes del Sistema de Seguridad en Salud está la demandada obligada a trasladar a la EPS del demandante.

No casa en lo demás. En sede de instancia se adiciona el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá el 5 de abril de 2010, en el sentido de autorizar a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que se le pague al actor las sumas de dinero que por concepto de aportes corresponden al Sistema de Seguridad Social en salud.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto prosperó el primer cargo. Las costas de las instancias están a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 19