República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 54222 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 54222 Acta No. 37. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. - contra la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario que le promovió RAMÓN PINEDA PÁJARO.

ANTECEDENTES El demandante promovió proceso ordinario laboral contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. -, para que se declarara “ que no existe incompatibilidad entre la pensión de vejez que le otorgó el I.S.S. y la convencional que otorgó la Electrificadora de la Coste Atlántica ”; como consecuencia, solicitó el pago el valor íntegro de la pensión y “ la totalidad de los descuentos ilegales efectuados por la demandada a su pensión de jubilación a partir del 16 de agosto de 2009 ” debidamente indexados.

Relató que la Electrificadora de Bolívar S.A., mediante Resolución 0506 del 12 de marzo de 1998, le reconoció pensión de jubilación, a partir del 16 de noviembre de 1997, con el 100% del salario promedio, y con fundamento en las convenciones colectivas de trabajo vigentes para los años 1976 – 1978, 1982 – 1983 y 1996 -1997; que el 16 de agosto de 1998 la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. sustituyó patronalmente a la de Bolívar “ en todas sus obligaciones laborales, legales y convencionales ”, y luego aquella se fusionó con la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.; que, al cumplir 60 años de edad, el Instituto de Seguros Sociales, por Resolución 012350 del 9 de junio de 2009, le reconoció pensión de vejez, y por ello, Electricaribe S.A. E.S.P. “ ordenó recortar la pensión de jubilación convencional al actor en la cuantía de $2.996.478.00 a título de diferencia entre la pensión de vejez ”, y le informó que solo le reconocería el excedente, esto es $147.406.oo (fls. 2 a 6).

Al contestar,la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. - se opuso a las pretensiones; aceptó la totalidad de los hechos de la demanda; no obstante indicó que la compatibilidad no era viable porque “ la normatividad del llamado régimen de transición del sistema de seguridad social integral, predicable de la situación particular del demandante, evidencia una solución diferente a la propuesta por su mandatario judicial ” y “ porque en todo caso, la lectura concordada de la cláusula convencional traída a colación por el querrellante, ofrece una conclusión diferente a la expuesta por el accionante ”.

Agregó que la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 – 1983 no contenía la coexistencia de la pensión extralegal y la legal, y que de su lectura se extrae “ un sentido ambiguo y no unívoco: o se entiende que establece el paralelismo pensional expuesto por el procurador judicial del actor o implementa una pensión, sin duda convencional, configurada a partir de su comparación con los parámetros fijados por la normativa en ese entonces ajustable a las de vejez otorgadas por el Instituto de Seguros Sociales ”.

Formuló como excepciones las de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación por activo y pasiva (fls. 113 a 124). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Cartagena, en providencia del 5 de noviembre de 2010, condenó a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. a cancelar la totalidad de la pensión de jubilación extralegal y a pagarle las sumas de dinero adeudadas desde el mes de agosto de 2009 “ fecha en la cual se empezó a pagar solo la diferencia entre el valor de la mesada que venía cubriendo por pensión de jubilación y el valor de la pensión por vejez ”, y las costas (fls. 196 a 206).

DECISIÓN DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.,la Sala Laboral del Tribunal Superior el Distrito Judicial de Cartagena por fallo de 14 de septiembre de 2011, confirmó el del a quo. Encontró acreditado que el actor se pensionó desde el 16 de noviembre de 1997, según las preceptivas convencionales, y que así lo aceptó la demandada al contestar.

Efectuó un recuento cronológico de las normas atientes a la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales, específicamente los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 que estimó aplicables a la controversia, amén de que, según lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 433 de 1971 “ los trabajadores que presten sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo era la Electrificadora del Bolívar, estaban sujetos al Seguro Social Obligatorio ”.

Adujo que esta Sala de Casación así lo ha indicado entre otras, en la sentencia 14240 del 18 de septiembre de 2000 y 22710 del 12 de noviembre de 2004. También refirió a las distintas posibilidades para reclamar la compatibilidad pensional, entre ella el rango histórico en el que se reconocieron, esto si se otorgaron antes o después del 17 de octubre de 1985.

Sobre el debate puntual refirió que aún cuando al actor se le reconoció la pensión después de esa fecha, el artículo 20 de la citada convención de 1982 – 1983 contempla el reconocimiento de la prestación extralegal “ sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS ” y que ello no implicaba la posibilidad de que coexistieran, lo que reforzó con una determinación de esta Corte, que copió sobre similar aspecto, de 12 de noviembre de 2004, que no identificó por radicado.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. -, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, solicita “ la CASACIÓN de la sentencia acusada, en cuanto a las condenas que confirmó, para que en sede de instancia, se REVOQUE la decisión de primera instancia en su parte condenatoria y en su lugar se disponga la absolución total ”.

Para tal efecto formula dos cargos, replicados oportunamente; se examinarán de manera conjunta, por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en el concepto de infracción directa de los artículos“ 5º del decreto 813 de 1994, modificado por el 2° del decreto 1160 de 1994, 45 del decreto 1745 de 1994, 289 de la ley 100 de 1993; por aplicación indebida de los artículos 5° del acuerdo 029 de 1985 del ISS; 16, 17 y 18 del acuerdo 049 de 1990 también emanado del ISS (aprobados por los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990); 36 de la ley 100 de 1993; 76 de la ley 90 de 1946; 193, 259 del C.S.T. ”.

Asevera que la pensión extralegal reconocida al actor, cuyo disfrute pleno ahora pretende, se causó con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 al igual que de los Decretos 813 y 1160 de 1994, y que por ello el derecho convencional se debía regular por ellas de modo que “ la compartibilidad como regla general es absoluta y las partes no pueden pactar en contra de ellas ”; echó de menos el estudio del ad quem sobre ese trascendental punto, en tanto recabó que con la expedición de la Ley 100 de 1993 “ desapareció cualquier posibilidad de pacto entre las partes sobre la compatibilidad de pensiones y la regla general de la compartibilidad se convirtió, además, en absoluta.

Es decir, siempre que el empleador reconociera una pensión extralegal, en tanto se continuara cotizando al ISS para el riesgo de vejez, quedaría la pensión cobijada por la regla de la compartibilidad a partir del momento en que el ISS reconociera la pensión de vejez, limitando su obligación solamente al pago de la diferencia o mayor valor no cubierto con la dicha pensión de vejez ”.

Afirma que el Tribunal no advirtió que las normas que aplicó quedaron derogadas con el estatuto de seguridad social, tal como lo estableció su artículo 289; recalca que el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, sustituido por el 2° del Decreto 1160 del mismo año, claramente señala que cumplidos los requisitos de la pensión extralegal y reconocida la misma, el empleador continuará cotizando al ISS para subrogarse en su obligación, de forma que reconocida la de vejez solamente pagaría el mayor valor, con lo que “ desaparece la posibilidad de pactar la compatibilidad que anteriormente existía en las disposiciones en que se apoya la solicitud del demandante ”.

SEGUNDO CARGO Lo plantea por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos“ 5º del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1º de los decretos 2879/85 y 758/90), 11 y 60 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art.1º), que condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículos 193, 259, 260, 467, 470 y 472 del C.S.T.; 27 del decreto 3135 de 1968; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 48 de la C.N. (Acto legislativo No.1 de 2005) ”.

Le atribuye al Tribunal el haber cometido los siguientes errores de hecho manifiestos: “ 1. Concluir, en contra de la evidencia, que en la cláusula 20 de la convención colectiva firmada en 1982 se dio cumplimiento al requisito que establece el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, sin tener en cuenta que en 1982 no se podía cumplir un requisito que para esa fecha no se había establecido.

“2. No tener por establecido que una convención colectiva suscrita en enero de 1982 no podía atender lo ordenado por una norma expedida en octubre de 1985. “3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo invocada por la parte demandante como apoyo de sus pretensiones, dispuso expresamente la compatibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador y de vejez por cuenta del ISS.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que en vigencia de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, la demandada y el sindicato no han dispuesto expresamente que las pensiones convencionales no serán compartidas con el ISS. ”. Refiere como prueba mal apreciada la convención colectiva de trabajo 1982 – 1983 (fls. 29 a 39) y acepta que esta Sala ha estudiado el punto controversial solo que estima “ que por las repercusiones jurídicas y económicas de lo debatido es su deber volver a presentarlo, porque con las nuevas argumentaciones, que al momento de la presentación de esta demanda no han sido resueltas en su integridad, cree que puede llevar a esa H. Sala a la convicción de ser el entendimiento que ha prohijado el Tribunal Superior de Cartagena, no sólo errado sino radicalmente ilógico, por lo que claramente configura un desatino en lo probatorio y condice a que los yerros fácticos que se denuncian, alcancen la condición de evidentes ”; reitera, que conoció de la jurisprudencia en la que se apoyó el sentenciador para emitir su determinación solo que agrega que como tal pronunciamiento era sobre una prueba, no la podía incursionar en el ataque por la senda de los hechos.

Afirma que con la expedición de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 del Consejo Directivo del Seguro Social, se acogió la figura de la compartibilidad y se previó la posibilidad de la compatibilidad entre las pensiones convencionales y la de vejez mediante un pacto expreso, de “ no compartibilidad ”. Asevera que solo desde el 17 de octubre de 1985 aparece “ legalmente la posibilidad de compartir pensiones extralegales ” pues antes no había necesidad de pactar la compatibilidad dado que era regla y “ Por tanto, el silencio suponía que las pensiones eran susceptibles de ser compartidas y por eso, se insiste, únicamente se podía dar cumplimiento al sentido de la ley en cuanto a la voluntad de las partes de hacer compatible la pensión extralegal, después de octubre de 1985 ”.

En ese orden esgrime que no es lógico “ suponer que con la convención colectiva de 1982 - 1983 se atendió una previsión impuesta normativamente en 1985, (…) o, lo que es igual, constituye una lectura abiertamente errada de un texto convencional y ello configura un error evidente de hecho ”. Advierte que de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, las partes que no desearan que su acuerdo convencional estuviera regido por la regla de la compartibilidad, debían disponerlo así expresamente en la correspondiente norma extralegal, situación que no se introdujo en el artículo 20 de la convención colectiva de 1982 – 1983 en la cual figura “ una expresión ambigua, en la que se establece que la demandada reconocerá la pensión en el 100% del salario promedio del trabajador, expresión de la cual se ha colegido con un criterio de máxima amplitud y de supuesta favorabilidad, la compatibilidad, pero la realidad incontrovertible es que en esa cláusula no hay un pacto expreso de no compartibilidad ”; que la conclusión de la cláusula convencional es la que impide que no se deba tener como expresamente establecida la “ no compartibilidad ”, toda vez que “l o que es expreso tiene por fuerza que ser claro y si no cumple con tal exigencia debe concluirse que no es expreso ”.

Asegura que si bien el demandante demostró ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1976 – 1978, “ no hizo lo propio respecto de la convención 1982 -1983, lo cual le resulta obligatorio dado que ésta fue suscrita con un sindicato diferente al que fue titular para la convención de 1976 ” toda vez que la de 1982 fue suscrita con un sindicato diferente, que fue el de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica – Subdirectiva de Bolívar, y en el expediente no hay prueba de la vinculación del actor con este sindicato (fls. 28 a 38 Cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Pidió desestimar la acusación puesto que “ el recurso extraordinario de casación no está diseñado para subsanar las omisiones procesales que podían haberse superado mediante los remedios previstos para tal fin, tal es el caso de la sentencia complementaria contemplada en el artículo 311 del ordenamiento adjetivo civil ”; amén de que, si el censor consideró que el ad quem omitió resolver algún aspecto de la controversia “ lo jurídico era solicitarle al Tribunal que profiriera sentencia complementaria (…), más como en la oportunidad procesal guardó silencio al respecto y sólo hasta ahora y utilizando el recurso extraordinario de casación intenta tal subsanación, evidente resulta que el cargo ésta llamado a la desestimación ”.

Resaltó que los 2 primeros errores que se endilgan a la sentencia suponen una inconformidad no fáctica pues cuestionan los efectos dados a los Acuerdos del I.S.S. y la fecha de aplicación de la compartibilidad pensional. Expresó, que no se cometieron los restantes errores de hecho que alega el recurrente, pues la sentencia de la Sala de Casación Laboral precisó en la sentencia 21235 de 2004 que “ si el razonar del Tribunal frente al contenido y alcance de una norma convencional, es reflexivo y viable, (…), no puede hablarse de un yerro fáctico con carácter evidente y ostensible; máxime que las normas convencionales no tienen alcance nacional para sentar sobre ellas un criterio jurisprudencial que sirva como derrotero para su aplicación ”.

Expuso que de la cláusula convencional se colige que la pensión de jubilación que allí se consagra es compatible con la de vejez que reconoce el I.S.S., dado que se estableció que el reconocimiento extralegal sería independiente del legal; finalmente, en relación con la supuesta falta de prueba de la afiliación del demandante al sindicato que suscribió la convención colectivo vigente para 1976 – 1978 y 1982 -1983, arguye que “ fue la propia demandada la que le otorgó el derecho pensional al actor en amparo de tales acuerdos convencionales ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal para confirmar la decisión de primera instancia relacionada con la compatibilidad pensional, concluyó, con base en la documental aportada y en la línea jurisprudencial emanada de esta Corporación, que la pensión reconocida tenía el carácter de convencional, y que la intención de ese instrumento era consagrar jubilación independiente de la que concediera el Instituto de Seguros Sociales, y en perspectiva de tal conclusión entendió la expresión final del artículo 20 de la multicitada convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 – 1983.

El artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1982-1983, que estimó vigente el a quo para la fecha en que se produjo el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, cuya inferencia prohijó el sentenciador de alzada, establece; “ Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ”.

Examinada la cláusula trascrita, para la Sala es evidente que no surge un desatino fáctico ostensible capaz de generar el quiebre de la sentencia impugnada, toda vez que resulta razonable en el sentido de discernir que “ independientemente de las interpretaciones que se le den el Decreto 2879 de 1985 la voluntad de las partes era la de consagrar la compatibilidad entre la pensión legal y la pensión convencional ”.

Precisamente, en un proceso contra la misma entidad demandada y en la que se analizó la misma norma extralegal que es objeto de estudio en este, la Corte en sentencia del 5 de octubre de 2010, radicación 40842, dijo: “ Para confirmar la decisión de primera instancia, el ad quem observó que las Convenciones Colectivas vigentes para la época en que se reconocieron las pensiones, fueron celebradas para 1992 – 1994 y que pese a no consagrar lo de pensiones, dispuso la vigencia de las reguladas con anterioridad que más favorezcan a los trabajadores; por ello, analizó el artículo 20 de la convención 1982 – 1983 que estimó vigente para el momento en que Electribol reconoció las pensiones a los actores y concluyó que la jubilación extralegal y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales son compatibles.

Examinado el texto convencional que se acusa de erróneamente valorado, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues resulta razonable el alcance que le dio al artículo 20 de la Convención Colectiva referido a la jubilación, el cual estableció que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”.

De la cláusula trascrita, se repite, no surge un desatino fáctico ostensible si se considera que los demandantes cumplieron los requisitos para obtener la pensión convencional de jubilación, la cual estableció un monto del 100% del salario promedio devengado en el último año, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, de la cual el Tribunal concluyó la compatibilidad pensional, y de allí que aparezca viable la valoración que el juzgador de instancia hizo de los textos convencionales”.

Criterio que reiteró esta Corporación en sentencia 41118 del 24 de enero de 2012, en donde se precisó que: “ Al respecto, conviene traer a colación lo dicho por la Corte Suprema en sentencia de casación del 19 de julio de 2005, radicación 23749, en la que al examinar la misma cláusula en un proceso también seguido contra Electrocosta, manifestó lo siguiente: “En efecto, en la convención colectiva de trabajo suscrita en 1982, se previó, en su artículo 20 que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS” (folio 126 cuaderno de pruebas); mientras que en el artículo 5° del aludido convenio de 1976, se estableció una jubilación con 20 años de servicios y 50 de edad, equivalente al 100% del salario promedio del último año laborado (folio 148).

En consecuencia, del texto trascrito se puede estimar, como lo hizo el Tribunal, que la preceptiva convencional no sólo incrementó el monto de la pensión al 100% del salario, sino que además dispuso que ese derecho quedaría a su cargo, independientemente de la asunción de la pensión de vejez por parte del ISS. En consecuencia, no resulta un entendimiento equivocado ostensible inferir que con esa estipulación se superaban los reglamentos del ente de seguridad social, o las disposiciones legales que imponían una compartibilidad entre la jubilación a cargo del empleador y la pensión de vejez que atiende el ISS, porque, se reitera, el hecho de preverse que la empresa asumiría el aludido 100% de la jubilación “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS”, conduce a sobrepasar no tanto el porcentaje de la pensión legal, como el derecho de percibirla el pensionado, sin consideración a la asunción que legalmente correspondía al ISS.

En ese sentido, encuentra asidero la consideración del ad quem conforme a la cual, por virtud de la referida cláusula del convenio colectivo de trabajo, la empleadora nunca podrá sufragar una diferencia entre la pensión que ella reconoció y la que correspondió al ISS, sino que deberá siempre el pago completo. Lo dicho conduce a determinar que no tienen incidencia, para desvirtuar las reseñadas conclusiones del juzgador, los hechos a los cuales se refiere la impugnación, atinentes a la naturaleza oficial de la entidad empleadora ELECTRIBOL, ni la mención que contiene la resolución de folio 18 del cuaderno principal de haberse reconocido la pensión, “por haber demostrado con los documentos antes mencionados que tiene derecho a ella según las Leyes Laborales vigentes ”.

Finalmente, cabe advertir que no fue materia de controversia, en las etapas procesales anteriores, el hecho de no haber sido el actor afiliado al sindicato que suscribió la convención colectiva de trabajo que se invoca como fuente del derecho reclamado; por ende, resulta improcedente que se intente a través del recurso extraordinario de casación introducir hechos nuevos sin brindar a su contraparte la oportunidad de controvertir o refutar los argumentos que ahora se esgrimen.

Los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 14 de septiembre de 2011 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario que promovió RAMÓN PINEDA PÁJARO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. -.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $6.000.000.oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16