MiØeíaca % (K..4aa clerállo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 53777 Acta No. 13 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012). Se pronuncia la Corte sobre el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda de casación presentada por el apoderado judicial de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ, JOSÉ DOMINGO MOTTA ESCALANTE y GERARDO CASTILLO PUENTES contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, de fecha 19 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que le siguen al MUNICIPIO DE NEIVA y a la llamada en garantía EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.P.S. lL0rlihgom 4 (6; e1.4.a C se t -91> terna 4 ILliOia Radicación NI° 53777 ANTECEDENTES LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ, JOSÉ DOMINGO MOTTA ESCALANTE y GERARDO CASTILLO PUENTES, llamaron a juicio al MUNICIPIO DE NEIVA, con el fin de que se les cancelara el valor por los intereses a las cesantías, la sanción moratoria por el no pago oportuno de aquéllas y éstos, la indexación, los intereses moratorios, lo extra y ultra petita, más las costas.

Como fundamento de sus peticiones, sostienen que se encuentran vinculados como trabajadores oficiales con las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA; que les fueron consignadas las cesantías extemporáneamente, superando el término que dispone la Ley 797 de 1949 y, que en el monto consignado no se incluyó el valor de los intereses a las mismas. Al dar respuesta a la demanda (fls. 23 a 36 y 123 a 135), el municipio accionado se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos negó ser el empleador de los actores.

En su defensa propuso la excepción de fondo que denominó cobro de lo no 2 (X)0, d4,,„ 7:1; e SIL> MG -777 a de; 1; )14, íá Radicación N° 53777 debido. Llamó en garantía a las Empresas Públicas de Neiva E.P.S., a lo cual accedió el juzgado. La llamada en garantía (fls. 90 a 97) se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la relación laboral y, respecto a los demás, señaló no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, improcedencia de las pretensiones, buena fe y la genérica. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 8 de febrero de 2010 (fls.382-392), declaró probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva y la de cobro de lo no debido propuestas en su orden por las Empresas Públicas de Neiva y el Municipio de Neiva.

Absolvió de todas las pretensiones formuladas por el actor y condenó en costas a la parte vencida en juicio. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 3 re'er;?(-.alleXenza feJ/icb.a Radicación N° 53777 Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Neiva, mediante fallo del 19 de noviembre de 2010, y adicionado el 10 de diciembre de esa misma calenda, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal atendiendo las certificaciones obrantes en el expediente, verificó que los demandantes se encontraban vinculados laboralmente a las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Luego de hacer un recuento normativo, estableció la calidad de trabajadores oficiales de los actores al estar las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, por lo que tuvo en cuenta lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y la jurisprudencia de esta Sala de la Corte.

Consideró que para la procedencia de lo suplicado por los accionantes, debía tenerse en cuenta la terminación del contrato de trabajo y el no pago por parte de la entidad empleadora de los 4 Zdne42,,, Zt,CYer S tesina 6L dCLCFr4 Radicación N° 53777 salarios y prestaciones adeudadas, circunstancias que no se presentaban, puesto que el Municipio de Neiva no era el empleador y para la fecha en que cambiaron de régimen de cesantías los demandantes continuaban laborando para las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Igualmente estableció que no era procedente dar aplicación a la Ley 50 de 1990, pues las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración y sus trabajadores oficiales no se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y los demandantes no se encontraban dentro de la excepción establecida en el Decreto 1582 de 1998, luego entonces, no podían ser beneficiarios de la excepción reseñada.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN 5 [W,fril/1;, 124- ire a/,,7a„„, Radicación N° 53777 Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia censurada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar condene a la demandada al pago de todas las súplicas del libelo genitor.

Con tal propósito formula un solo cargo, que lo plantea así: "Se fundamenta por haber incurrido la sentencia impugnada en VIOLACIÓN INDIRECTA, POR APLICACION: INDEBIDA de los artículos 1, 10, 18, 19 y 21, ley (sic) 141 de 1961 Código Sustantivo del Trabajo y la S.S., en relación con los artículos 1, 2, 4, 29, 53, 54, 87, 93, 228, 229 y 230 de nuestro Estatuto Mayor concordante con el artículo 41de la ley (sic) 142 del 11 de julio de 1994 (De los Servicios Públicos Domiciliarios), artículos 98 y 99 de la ley (sic) 50 de 1990, artículos 51, 61 y 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, artículos 1, 2 y 8 e (sic) la ley (sic) 153 de 1887.

A la violación indicada se llegó por error de hecho manifiesto, el cual consistió en: No dar por demostrado, estándolo, que el demandado principal MUNICIPIO DE NEIVA, fue negligente, omisivo y dilató sin justificación alguna, la consignación al fondo privado de cesantías COLFONDOS S.A. los dineros correspondientes a las cesantías definitivas por anualidad, a favor de los trabajadores actores, conforme lo señala el numeral 1 del artículo 99 de la ley 50 de 1990.

No dar por demostrado, estándolo, que le correspondía al MUNICIPIO DE NEIVA, como encargado directo del pago de las cesantías definitivas por anualidad a los trabajadores de las EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA (EE.PP.), según convenio interno entre estas según el numeral 1 del art. 99 Ley 50 de 1990. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el MUNICIPIO DE NEIVA debió haber presupuestado dichos dineros con anticipación y destinación propia y específica para tal fin, conforme a lo que contestó y excepcionó la llamada en garantía EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA (EE.PP.). 6 ítdE0a/4,-, /,(ÍZP.

(1}e:eIterna jetifee,:a Radicación N° 53777 No dar por demostrado estándolo que no se le puede hacer gravosa la situación a los trabajadores accionantes, de la omisión y negligencia en el pago de los dineros correspondientes a las cesantías, por culpa exclusiva del ente territorial demandado. No dar por demostrando, estándolo que lo que se ha pretendido es el pago de cesantías definitivas de anualidad con las respectivas sanciones que generan en no pago oportuno de las mismas por parte del MUNICIPIO DE NEIVA y JAMAS (sic) porque los actores hayan dejado de laborar para las EMPRESAS PUBLICAS (sic) DE NEIVA (EE.PP.), puesto que aún continúa laborando LUIS EDUADRO HERNANDEZ y GERARDO CASTILLO PUENTES, advirtiendo que el actor JOSE DOMINGO MOTTA ESCALANTE dejó de laborar para las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA (EE.PP.) sin habérsele cancelado dichos emolumentos.

No dar por demostrando, estándolo que el MUNICIPIO DE NEIVA, fue el que generé por su omisión, culpa y negligencia, la responsabilidad a reconocer y efectuar el pago a favor de los aquí recurrentes, los intereses de las cesantías, indemnización por el no pago oportuno de las mismas, la sanción moratoria y las costas procesales; conforme a las normas invocadas y favorables a los accionantes.

No dar por demostrando, estándolo, ya que carece de asidero jurídico, el argumento de que no se consignaron oportunamente cesantías parciales a favor de los accionantes, porque el MUNICIPIO DE NEIVA carecía de recursos y/o presupuesto para tal fin, lo que conlleva a que sea una confesión judicial espontánea de la negligencia y omisión del ente accionado.

PRUEBAS MAL APRECIADAS 1. Que a los recurrentes se les expidieron actos administrativos así: LUIS EDUARDO HERNANDEZ, mediante resolución 1844 del 27 de Octubre de 2000, liquidó, reconoció y ordenó la consignación de sus cesantías atrasadas (folio 316 al 322 V 326 al 332 cuaderno No. 1) a JOSE DOMINGO MOTTA ESCALANTE, mediante resolución 1493 del 4 de octubre de 2005 y 2042 de 2004, liquidó, reconoció y ordenó la consignación de sus cesantías atrasadas (folio 345 al 349 cuaderno No. 1) y a GERARDO CASTILLO PUENTES, mediante resolución 0507 del 19 de noviembre de 2001, liquidó, reconoció y ordenó la consignación de sus cesantías atrasadas (folio 374 al 376 cuaderno No. 1) que ordenó el traslado de las cesantías, expedidas por el MUNICIPIO DE NEIVA a favor de éstos, del cual nunca se cancelaron dichos dineros oportunamente como lo establece la ley. 7 (4dÍtir, c• Radicación N° 53777 2.

El agotamiento de las vías gubernativas de los recurrentes LUIS EDUARDO HERNANDEZ, 2 de octubre de 2008 (folio 2 al 6 cuaderno No. 1), JOSE DOMINGO MOTTA ESCALANTE 18 de noviembre de 2008 (folios 42 al 46, 48 al 51, 100 al 110 y 338 al 344 cuaderno No. 1) Y GERARDO CASTILLO PUENTES, 27 de agosto de 2008 (folio 55 al 70 y 111 al 122 cuaderno No. 1), ante el demandado MUNICIPIO DE NEIVA respectivamente.

PRUEBAS NO APRECIADAS Las certificaciones expedidas por las EMPRESAS PUBLICAS (sic) DE NEIVA (EE.PP.) a nombre de los actores, en calidad de empleador de éstos. Los extractos emitidos por el fondo privado de cesantías COLFONDOS S.A., donde se puede apreciar tanto las fechas de consignación como el monto consignado. DESARROLLO DEL CARGO El artículo 230 de nuestra Constitución Política ordena que "Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial".

(comillas nuestras) Que el artículo 228 ibídem, señala que "La administración de justicia es una función pública" "y en ella prevalecerá el derecho sustancial". (Comillas, negrillas y subrayado fuera de texto). Honorable Magistrado Ponente, sin pretender efectuar unas alegaciones propias de las instancias, es de recordar con el respeto acostumbrado, que el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil, Familia, Laboral, se excedió sobrepasando los límites de los artículos constitucionales antes invocados; en razón a que desconoció e interpretó erróneamente varias leyes que son en su esencia derecho sustancial prevalente.

Dichas normas corresponden a la ley (sic) 142 de 1994, que en su art. 41 señala la norrnatividad a regir para los trabajadores que laboran en las empresas de servicios públicos domiciliarios como es el actor y a su vez las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA (EE.PP.) E.S.P., ley 797 (sic) de 1949, artículos 98 y 99 de le ley (sic) 50 de 1990, ley (sic) 244 de 1995 y la ley (sic) 1071 de 2006, normas aplicadas como supletorias y por principio de favorabilidad a favor del trabajador aquí recurrente. 8,a4 Radicación N° 53777 La obligación del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil, Familia, Laboral, de los principios Supra Rectores Constitucionales, era la de darle cumplimiento a los artículos 41 de la ley (sic) 142 del 11 de julio de 1994, concordante con los artículos 98 y 99 de ley (sic) 50 de 1990, que fue la ley que entró a regir para los aquí accionados, respecto del pago de los auxilios de cesantías, máxime si tiene en cuenta que a los promotores judiciales LUIS EDUARDO HERNANDEZ, JOSE DOMINGO MOTTA ESCALANTE Y GERARDO CASTILLO PUENTES, NUNCA se les canceló oportunamente los emolumentos pretendidos y a que tienen derecho por ministerio de le ley.

Del cual la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección "B" del Honorable Consejo de Estado, señaló: "EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Las personas que prestan sus servicios allí, tienen el carácter de trabajadores particulares / PERSONAL DE LAS EMPRESAS DE SER VICIOS PUBLICOS - Tienen el carácter de trabajadores particulares / JURISDICCION ORDINARIA LABORAL — Conoce de las controversias del personal de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios La Ley 142 de iulio 11 de 1994 por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, en su Título III establece el Régimen laboral aplicable al personal vinculado a las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos, que a la letra dice: Art. 41 Aplicación del Código Sustantivo del Trabaio.

Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos PRIVADAS O MIXTAS, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Entonces, conforme a la normatividad antes transcrita EL PERSONAL que labora en las EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS (sic) DOMICILIARIOS están vinculados por contrato de trabajo (trabajadores particulares), sometidos al régimen laboral correspondiente y sus controversias son del resorte de la JURISDICCION ORDINARIA LABORAL.

TRABAJADORES OFICIALES - Se consideran como tales quienes son vinculados directamente por las Empresas de Servicios Públicos / TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – No pudiendo ser Empleados Públicos, la controversia sobre su contrato es de la Jurisdicción Ordinaria / JURISDICCION ORDINARIA LABORAL - Decide la controversia de los trabajadores de Empresas de Servicios Públicos vinculados directamente 9 emim:„ 7;:7„4•.

(1,z te_9(e> 2e ma ce Radicación N° 53777 Es posible encontrar que entidades públicas (y. gr. municipios) atiendan "directamente" la prestación de servicios públicos domiciliarios debido a que no recurrieron a la creación de EMPRESAS con esa finalidad. En ese caso habría que determinar si el personal vinculado para esa labor específica con dichas entidades públicas, en principio, puede ser incorporado bajo una RELACION (sic) LABORAL CONTRACTUAL (trabajador), sometido al régimen aplicable a los trabajadores y cuyas controversias correspondan a la JURISDICCION (sic) ORDINARIA LABORAL.

Pues bien, si para el personal que labora en EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS (sic) DOMICILIARIOS la Ley 142 /94 (art. 41) determina que dichos servidores son TRABAJADORES PARTICULARES sometidos al C.S.T. Lógico es que quienes cumplen cometido similar —vinculados directamente por las entidades públicas territoriales- deben tener la categoría de TRABAJADORES OFICIALES sometidos al régimen jurídico que para ellos existe y bajo control de la JURISDICCION (sic) ORDINARIA LABORAL.

Entonces, en este caso, cuando la persona fue vinculada por un MUNICIPIO para esa finalidad y ahora, reclama la definición judicial del CONTRATO REALIDAD, forzoso es concluir que NO PUDIENDO SER EMPLEADO PUBLICO (sic), la controversia judicial no es de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sino de la JURJSDICCION (sic) ORDINARIA LABORAL que tiene competencia para definir —en ese ámbito- el conflicto que se presenta" Igualmente sobre las normas invocadas me permito Honorable Magistrado Ponente, transcribir;

El artículo 98 de la lev (sic) 50 de 1990 indica:

ARTICULO 98. El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: lo. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta lev. 20.

El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán 10 1CC-; e me, d; J Radicación N° 53777 acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.

Que del numeral 1 de dicho artículo se puede inferir sin lugar a equivocaciones, que esta normatividad continua rigiendo para los contratos de trabajo celebrados con anterioridad de esta ley (sic). Igualmente el único parágrafo da la posibilidad que los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse mediante comunicación escrita, señalando la fecha de inicio, como aconteció en el caso de estudio.

Aunado a lo anterior el artículo 99 ibídem estipula: "El nuevo régimen especial del auxilio de cesantías, tendrá las siguientes características: "El 31 de diciembre de cada año, se hará la liquidación de cesantías por anualidad" "El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual". (..). "El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo".

(comillas, negrillas, mayúsculas y subrayado fuera de texto). Las anteriores normas son taxativas, imperativas y de estricto cumplimiento, máxime si se tiene en cuenta que gozan del principio de legalidad, al haber sido declaradas exequibles por la H. CORTE CONSTITUCIONAL. Honorable Magistrado Ponente, dentro de mi modesto saber y entender, sin temor a equivocaciones al H. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, por un error involuntario paso por alto, la aplicación de los artículos 41 de la Ley 142 del 11 de Julio de 1994 (De los Servicios Públicos Domiciliarios) y de los artículos 98 y 99 de la ley 50 de 1990, tal y como se puede corroborar en la parte resolutiva del fallo atacado.

Que igualmente el H. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRTIO JUDICIAL DE NEIVA, se vuelve a equivocar en dicho fallo al señalar sobre la retroactividad de las cesantías, NUNCA se ha pretendido esto, tal y como se puede verificar en las pretensiones de la demanda ordinaria; cuando como se ha reiterado que los recurrentes LUIS EDUARDO HERNANDEZ (sic) Y GERARDO CASTILLO 11 „ (16::77;4¿c/77 a 7A77 G.7 lie /a Radicación N° 53777 PUENTES, aún continúan laborando para las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA EE.PP.), a excepción de JOSE DOMINGO MOTTA ESCALANTE quien se encuentra retirado; a éste último sin habérsele cancelado los emolumentos aquí reclamados.

El Tribunal erradamente NUNCA le dio aplicación a los artículos 98 y 99 de la ley (sic) 50 de 1990 y tergiversó dicha normatividad al señalar "Que la norma no puede aplicarse elásticamente a todas las situaciones de no pago de cesantías y que en el presente asunto lo que se presentó fue una tardanza en el traslado de la liquidación de cesantías con corte a la fecha de solicitud de afiliación al nuevo fondo Ir no una mora en el paso de las definitivas por finalización de la vinculación laboral, por ende, a diferencia de cómo lo decidió el A- Quo, no puede aplicarse la sanción establecida por las leves 244 de 1995 y 297 de 1949” (sic) Se ha dicho reiteradamente, Honorable Magistrado Ponente, que mis patrocinados aquí recurrentes LUIS EDUARDO HERNANDEZ (sic) Y GERARDO CASTILLO PUENTES, a la fecha continúan laborando, a excepción de JOSE DOMINGO MOTTA ESCALANTE, en decir, carece de asidero fáctico y jurídico lo dicho por el Tribunal, respecto del pago de cesantías definitivas por finalización del vínculo laboral.

Que el H. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, el cual le profeso respeto y admiración, se confundió y a su vez se contradijo en la aplicación de unos fundamentos de derecho, inaplicables para el caso de marras. Es precisamente lo que el numeral 1 del artículo 99 de tan mentada ley (sic) 50 de 1990 estipula: "El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de la cesantías por la anualidad" (comillas, negrillas y subrayado fuera de texto).

Honorable Magistrado Ponente, que como consecuencia de esa "tardanza vio mora en el paso de dichos emolumentos" es que el legislador en el numeral 30 ibídem le impone al empleador incumplido a pagar un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria, sin tener en cuenta que se hace responsable al pago del 12% anual a título de interés, conforme al numeral 2 de dicha ley.

Tal y como consta en los numerales 1, 2 y 3 de la cuarta pretensión de la demanda. Que la Honorable Sala del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en la parte considerativa de la sentencia 12 (),4c(74,7 ) j, Radicación N° 53777 motivo del recurso de alzada, invocó unos fundamentos jurídicos, que no se ajustan a derecho para el presente caso.

Que dicha Colegiatura, desconoció la prevalencia del régimen especial al cual se acogieron los trabajadores conforme al artículo 98 de la ley (sic) 50 de 1990, ya que por un error involuntario de apreciación e interpretación pasó por alto las normas de derecho sustancial prevalentes, olvidando dar aplicación a estas y al principio de favorabilidad de las mismas.

Igualmente el Tribunal acogió la sentencia del 6 de julio de 2006 expediente 27277 de la SALA DE CASACION LABORAL DE LA HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, siendo Magistrado Ponente el Dr. CAMILO TARQUINO GALLEGO, por cuanto considera que es un caso similar, cuando nuevamente erró al existir norma sustancial, expresa y prevalente como lo es el artículo 41 de la Ley 142 de Julio 11 de 1994 (De los Servicios Públicos Domiciliarios) concordante con los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, normatividad que rige para los promotores judiciales.

Sobre lo que se debate en esta demanda de casación, resulta oportuno traer a colación la jurisprudencia del H. CONSEJO DE ESTADO, cuando manifiesta: "CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B" Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO Bogotá. D. C., veintidós (22) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación Número: 44001-23-31-000-2001-00042-01(90-03) Actor GERARDO ARROYO GUTIERREZ Demandado: MUNICIPIO DE RIOHACHA-GUAJIRA Controv: RECLAMACIONES LABORAL ADMINISTRATIVAS CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS Ref.: 00090-03 AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por P. Actora contra la sentencia de noviembre 7 de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en el Exp.

No. 2001- 00042 que declaro no probada la excepción propuesta y denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES: LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE 13.'.6:(e)yee e e 21,:e)i{nr, lea Radicación N° 53777 LA DEMANDA. El señor GERARDO ARROYO GUTIERREZ, en ejercicio de la acción del Art. 85 del C. C. A., el 31 de julio de 2001 presentó demanda contra el MUNICIPIO DE RIOHACHA (GUAJIRA), donde solicita la nulidad del Oficio de marzo 29 de 2001 de la jefe de la oficina jurídica del Municipio demandado, a través del cual se negó las prestaciones sociales reclamadas por petición elevada en diciembre 27 de 2000.

Como restablecimiento del derecho solícita que se ordene al demandado el pago de cesantías, intereses sobre cesantías, primas de servicios, primas de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, indemnización legal, salarios caídos, salarios moratorios según el art. 99 de la ley 55 de 1990 y auxilio de transporte. Condenar al ajuste sobre las sumas adeudadas conforme al IPC como lo dispone el Art. 178 del C. C.A y pago de los intereses moratorios según el Art. 177 del C. C.A y se le de aplicación al Art. 176 del C. C.A. Los hechos.

Los narra a folio 2 del Exp. Las normas violadas y el concepto de violación. Como tales, invoca los siguientes artículos: 2, 25 y 53 de la C. P., 11 y 17 de la ley 6z de 1945; 52 del D.L. 2127 de 1945; 2 de la ley 15 de 1959; 8 del Dcto. 3135 de 1968; 58 del Dcto. 1042 de 1978; 24y 32 del Dcto. 1045 de 1978. Argumento: Que probatoriamente está demostrado dentro del proceso los elementos integrantes de una relación laboral para que el actor tenga derecho a que se le reconozca el pago de prestaciones sociales y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas a pesar de tener pleno conocimiento de los tres elementos integrantes de una relación laboral.

(FL. 1-9) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Parte Demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. (Fls. 93-96). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo resolvió de la siguiente manera: "1. Declarar no probada la excepción propuesta. Denegar las súplicas de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Sin costas en la instancia. " Consideró: Que el numeral 3 del art. 32 de la ley 80 de 1993 establece que son contratos de prestación de servicios los celebrados por las entidades estatales paran desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y que no puedan ser realizadas con personal de planta o que requieran conocimientos especiales.

Así pues, teniendo establecido que la vinculación del actor se produjo mediante órdenes de servicios, es claro que a veces a voces de la norma legal transcrita, no le asiste el derechos material demandado y por consiguiente, el acto ha de mantenerse por ajustarse al bloque de legalidad, amen (sic) de no haberse acreditado que la función o actividad 14 -•-••-•••••••••.••••-••• •••n••••••••• • •• • • • Radicación N° 53777 desarrollada por el actor durante su servicios a la demandada, se hubiera podido o no, realizar con personal de la planta.

Adicionalmente, no se arrimaron pruebas al expediente que informen acerca de que el actor hubiere desempeñado funciones administrativas propias de una vinculación legal y reglamentaria, para demostrar a partir de éstas, las prevalencia (sic) del derecho sustancial o realidad frente al adjetivo formal. (FI. 131-135) LA APELACION (sic) DE LA SENTENCIA. La Parte Actora recurrió la sentencia solicitando la revocatoria para que en su lugar, se falle de fondo accediendo a las pretensiones de la demanda.

Argumentó: Los contratos de prestación de servicios, se celebran con personas naturales o jurídicas que por conocimientos especializados pueden prestar estos servicios a la administración. La contratación de servicios personales con personas naturales, solamente se realizan cuando las actividades de la administración no pueden efectuarse con personal de planta o sean conocimientos especializados.

Afirma que la labor de auxiliar de Fontanería necesita un conocimiento especializado y que dicha labor debe ser de carácter permanente para la administración. (Fls. 137-146) LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso fue admitido y tramitado. Ahora, al no observar causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes CONSIDERACIONES: En este proceso se solicita la nulidad del Oficio de marzo 29 de 2001 de la jefe de la oficina jurídica del Municipio demandado, a través del cual se negó las prestaciones sociales reclamadas por petición elevada en diciembre 27 de 2000.

A-quo declaró no probada la excepción y denegó las súplicas de la demanda. Compete ahora decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: Información preliminar En este proceso, se acusa en nulidad la decisión administrativa que negó las reclamaciones laborales de una persona con vinculación por contrato de prestación de servicios con el MUNICIPIO DE RIOHACHA- GUAJIRA, la cual se desempeñaba como Auxiliar de fontanería en Riohacha —Guajira.

Del Régimen aplicable a personal vinculado a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios La Ley 142 de julio 11 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, en su Título 15 „WeAám,„ cz, le e (4,4 ter' Radicación N° 53777 III establece el Régimen laboral aplicable al personal vinculado a las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos, que a la letra dice: Art. 41.

Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos PRIVADAS O MIXTAS, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el (inciso primero del) artículo 5° del Decreto-Ley 3135 de 1968.

Y el C. S. T. en cuanto a relaciones de tipo laboral y jurisdicción pertinente, dispone: Art. 3° El presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares. Art. 2° Asuntos de que conoce esta Jurisdicción. La jurisdicción del trabajo está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo.

También conocerá de la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo; ” Entonces, conforme a la normatividad antes transcrita EL PERSONAL que labora en las EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS (sic) DOMICILIARIOS están vinculados por contrato de trabajo (trabajadores particulares), sometidos al régimen laboral correspondiente y sus controversias son del resorte de la JURISDICCION ORDINARIA LABORAL.

Del régimen aplicable a personal vinculado a ENTIDADES OFICIALES en labores relacionadas con Servicios Públicos Domiciliarios Es posible encontrar que entidades públicas (y. gr. municipios) atiendan "directamente" la prestación de servicios públicos domiciliarios debido a que no recurrieron a la creación de EMPRESAS con esa finalidad. En ese caso habría que determinar si el personal vinculado para esa labor específica con dichas entidades públicas, en principio, puede ser incorporado bajo una RELACION (sic) LABORAL CONTRACTUAL (trabajador), sometido al régimen aplicable a los trabajadores y cuyas controversias correspondan a la JURISDICCION ORDINARIA LABORAL.

Pues bien, si para el personal que labora en EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS la Ley 142 /94 (art. 41) determina que dichos servidores son TRABAJADORES PARTICULARES sometidos al C. S. T., lógico es que quienes cumplen 16 J.;.1 riecorza ebee Radicación N° 53777 cometido similar —vinculados directamente por las entidades públicas territoriales- deben tener la categoría de TRABAJADORES OFICIALES sometidos al régimen jurídico que para ellos existe y bajo control de la JURISDICCION ORDINARIA LABORAL.

Entonces, en este caso, cuando la persona fue vinculada por un MUNICIPIO para esa finalidad y ahora, reclama la definición judicial del CONTRATO REALIDAD, forzoso es concluir que NO PUDIENDO SER EMPLEADO PUBLICO (sic), la controversia judicial no es de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sino de la JURISDICCION ORDINARIA LABORAL que tiene competencia para definir —en ese ámbito- el conflicto que se presenta.

Por lo tanto, habrá de RE VOCARSE la decisión adoptada por el a-quo (que declaró no probada la excepción de inepta demanda, denegó las súplicas de la demanda, etc.) y, en su lugar, DECLARAR LA FALTA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA y ORDENAR LA REMISION DEL PROCESO A LA JURISDICCION LABORAL ORDINARIA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "8", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1°.) REVÓCASE la sentencia apelada de 7 de noviembre 2002 de 2002 (sic), proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en el Expediente No. 2001-00042 promovido por GERARDO ARROYO GUTIERREZ contra el MUNICIPIO DE RIOHACHA- GUAJIRA, que declaró no probada la excepción propuesta y denegó las súplicas de la demanda, y en su lugar se dispone 2°.) DECLÁRASE DE OFICIO LA FALTA DE JURISDICCION DEL CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO para conocer del presente conflicto y REMITASE el presente expediente a la JURISDICCION ORDINARIA LABORAL para lo de su cargo, conforme a la motivación de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Ejecutoriada esta sentencia, remítase el expediente a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha precitada. TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO" En consecuencia, ERRÓ el H. Tribunal del Distrito Judicial de Neiva Sala Civil, Familia, Laboral, al darle un sentido fáctico diferente a las normas sustanciales favorables y prevalentes que aplicó el señor 17 r6c)4 rra Grua (72 (1.!..(e" le•etA r. cma 4% a) ÉPC e �7 Radicación N° 53777 Juez de conocimiento, que verdaderamente corresponden al caso en estudio, lo que conllevó a incurrir en el error de hecho manifiesto que se le acusa, cuando su correcta aplicación por vigencia de la ley para el caso de los trabajadores oficiales adscritos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, tendrán el carácter de TRABAJADORES PARTICULARES, según el art. 41 de la ley 142 de julio 11 de 1994 y por lo tanto los actores tendrán el beneficio completo de los artículos 98 y 99 de la ley 50 de 1990, debiéndose entonces reconocer las sanciones impuestas en dicha normatividad.

Honorable Magistrado Ponente, aunado a lo anterior se puede CONCLUIR, sin temor a equivocación alguna, que la única responsable de la MALA FE por la omisión y negligencia en la mora de consignar y pagar los dineros por concepto de cesantías definitivas de anualidad es imputable al MUNICIPIO DE NEIVA, ente encargado para tal fin, culpa que no puede perjudicar a quien no la originó, y más en el presente caso; a la parte más débil como lo son los trabajadores, evento en el cual se debe dar aplicación prevalente al principio constitucional y legal de favorabilidad o Pro Operario.

Se aspira en consecuencia a la prosperidad del cargo." CONSIDERACIONES DE LA CORTE Viene precisado por esta Corte, de manera reiterada, que la casación como recurso extraordinario que es, exige el cumplimiento de unos requisitos de orden legal y otros fijados por la Jurisprudencia, que deben ser cumplidos por el recurrente, sin que ello constituya un ritual a la forma, sino que son presupuestos inherentes a la esencia de ese medio de impugnación, los que respecto al mismo hacen parte del principio constitucional del 18.9e0,d7;c, r% Radicación N° 53777 debido proceso, y que impiden que opere una tercera instancia no prevista en la ley.

En el sub examine, si bien es cierto el censor señaló los errores de hecho en los cuales habría incurrido el sentenciador de alzada, y enlistó las pruebas erróneamente apreciadas como las no estimadas, no dio a conocer a esta Sala de la Corte su contenido, la incidencia de cada prueba respecto de los errores presuntamente cometidos, en qué consistió la valoración incorrecta, la estructuración y dimensión de los yerros respectivos, como la capacidad para el quiebre eventual del fallo, situación que no es de recibo, por cuanto carece la Sala de la requerida argumentación demostrativa y que dado la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario le impide desplazar cualquier actividad oficiosa para efectos de establecer las eventuales equivocaciones de la sentencia recurrida.

En la demostración del cargo, se explayó en toda una argumentación de orden jurídico, pues afirma que el sentenciador de segundo grado "desconoció e interpretó erróneamente varias leyes que 19:944zema ce ara Radicación N° 53777 son en su esencia derecho sustancial prevalente", y que no atendió los principios "Supra Rectores Constitucionales".

Asimismo y como sustento del ataque, transcribe apartes de sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo, lo que no es de recibo por esta Corporación, dada la vía de los hechos por las cuales atacó la sentencia, incurriendo en una mixtura inaceptable en casación. Bajo los anteriores parámetros, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 65 del Decreto 528 de 1964, se declarará desierto el recurso de casación interpuesto en este asunto, por no reunir la demanda de casación los requisitos legales.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR DESIERTO el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ, JOSÉ DOMINGO MOTTA ESCALANTE y GERARDO CASTILLO PUENTES contra la sentencia de la Sala 20 ELSY DEL PILAR CUELLO CÁLD ÓN 21 M,4aieSa ac Ze°~4a Zte'e tgaema Radicación N° 53777 Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, de fecha 19 de noviembre de 2010, adicionada el 10 de diciembre de esa misma calenda, proferida en el proceso ordinario que le adelantan los recurrentes al MUNICIPIO DE NEIVA y a la llamada en garantía EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.P.S.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ.90 a %S. 4 Zef. Ztal 3:Alesina el; ACieniz Radicación N° 53777 - ¡ 17)„. MIRANDA BUELVASRIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LÚ15GABRIE CARLOS ERNESTO MOLINA MOTISALVE 22 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22