CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Ponente Radicación n° 53733 Acta No.029 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). Sería del caso resolver la solicitud del incidente de nulidad visible del folio 22 a 33, proveniente del apoderado de la señora MARLENE ESTHER TERNERA BROCHERO, dentro del recurso de casación promovido por ISABEL CRISTINA NIETO ARTÚZ en el que la misma peticionaria aparece como litis consorte y contra el Ministerio de la Protección Social Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Trabajo de Puertos de Colombia – Área de Pensionados, si no fuera porque en este momento la Sala avizora la existencia de una causal de nulidad procesal, con carácter insubsanable, que de haberse advertido de manera oportuna habría impedido su admisión inicial y el adelantamiento de actuaciones por parte de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES Isabel Cristina Nieto Artúz, mediante apoderado presentó demanda ordinaria ante el Juzgado Laboral del Circuito de Barranquilla, contra el Ministerio de la Protección Social Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Trabajo de Puertos de Colombia – Área de Pensionados y Marlene Esther Ternera Brochero como litis consorte, con el objeto de obtener el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, por haber convivido con el señor Dagoberto Ramón Ramos Gámez, en su calidad de compañera permanente.

Mediante auto del 23 de junio de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, declaró la nulidad oficiosa, en el mencionado proceso, pues no se evidenció gestión alguna por parte de la actora para notificar a la demandada, esto es, a la señora Marlene Esther Ternera Brochero, por lo que se decidió retrotraer la actuación hasta la notificación del auto admisorio.

(Folios 923-924). El Juez de instancia dispuso el nombramiento de curador ad litem para la señora Marlene Esther Ternera Brochero (folio 942), quien contestó la demanda de manera oportuna (folios 955- 958), y asistió a la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, el día 25 de enero de 2010.

El 28 de mayo de 2010, se surtió la audiencia de juzgamiento (folios 971-1009), en la que se decidió absolver al Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Área de Pensionados, de los cargos formulados por las dos compañeras permanentes, y ordenó se surtiera el grado de consulta.

Contra la anterior decisión, el apoderado de la señora Isabel Cristina Nieto Artúz, presenta recurso de apelación (folios 1011- 1013), el cual es concedido por el despacho de conocimiento, mecanismo procesal que no desplegó el curador ad litem. El recurso de alzada propuesto, le correspondió al Tribunal Superior de Barranquilla, y el 29 de abril de 2011, con el fin de llevar a cabo audiencia de Juzgamiento, colocó que el asunto a conocer, era el adelantado por Ernesto de Jesús Uribe Percy contra ISS.

El 31 de enero de 2012 (folio 3), esta Corporación, decidió admitir el recurso extraordinario de casación, y correr el correspondiente traslado al recurrente, decisión que se notificó por estado el 2 de febrero de 2012, seguidamente el 8 de febrero de la misma anualidad, se inició el término del traslado al recurrente por el término de 20 días, etapa procesal que clausuraba el 6 de marzo del mismo año, y pese a la perentoriedad de los términos procesales, se observa que solo hasta el 7 de marzo de los corrientes se allegó a esta Corporación la sustentación del recurso de casación (folios 5 a 16), siendo de manera evidente, una fecha posterior al término del traslado, situación que dejo entrever la secretaría a (folio 17), y que no se tuvo en cuenta de manera oportuna.

El 27 de marzo de 2012 (folio 20), se procedió a reconocer personería al apoderado de la parte opositora, es decir, la señora Marlene Esther Ternero Brochero, y se declaró que “ la demanda de casación presentada en este asunto, satisface las exigencias formales externas de la ley (…), por lo que además de dispone correr el correspondiente traslado a la parte opositora”.

El 23 de abril de 2012, el apoderado de la señora Marlene Esther Ternero Brochero, dentro del término del traslado de la demanda de casación, exhorta que no solo presenta oposición sino que presenta incidente de nulidad, inclusive hasta el auto de admisión del proceso laboral, argumentos que no son del caso estudiar en cuanto no le asiste competencia a esta Sala, por lo que se esboza a continuación. II.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al hacer el respectivo estudio de fondo, y previo a realizar el traslado del incidente de nulidad obrante en el plenario, la Sala observa que el Juez de alzada no tramitó ni resolvió el grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de la señora Marlene Esther Ternero Brochero, quien funge actualmente como peticionaria de la solicitud a analizar y concita la atención, motivo por el cual es imperioso resaltar el artículo 69 del CPT y SS, modificado por el artículo 14 de la Ley 712 de 2001, habida cuenta que el ad quem centró su estudio en el recurso de apelación interpuesto por la demandante Isabel Cristina Nieto Artúz, y si bien esta pretermisión no la advierte ninguno de los profesionales del derecho, es un escenario que no es dable pasar por inadvertido, en tanto que de ninguna forma es subsanable, y contrario sensu vulneraría el derecho fundamental al debido proceso que cuenta con asidero constitucional.

Al no haberse surtido el grado jurisdiccional de consulta, es una situación que afecta la competencia funcional de la Corte Suprema de Justicia, y vicia de manera inexorable inclusive la admisión del recurso, e impone hacer uso del remedio procesal pertinente, que no es otro que el de declarar la nulidad de todo lo actuado ante esta Corporación. En este orden de ideas, al estar frente a una solicitud de nulidad insubsanable, de conformidad con el numeral 5º y el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, disposición que resulta aplicable en el procedimiento laboral por la remisión procesal que dispone el artículo 145 del CPT y SS, se insiste, es nula la actuación adelantada por esta Corporación, y no puede surtir efectos jurídicos.

En consecuencia, es palpable que se configuró una pretermisión total y objetiva de la segunda instancia al pasar inadvertido el juzgador, que debía surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de la señora Marlene Esther Brochero. El deber del Tribunal de conocer y estudiar de manera oficiosa la consulta, no resulta una carga desproporcionada, sino que emana de la Ley.

Huelga destacar que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, carece de competencia para declarar dicha nulidad originada en las instancias, por lo que habrá de declararse improcedente por anticipado el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la señora Isabel Cristina Nieto Artúz. En este caso, es procedente traer a colación lo resuelto por la Sala en providencia de 7 de diciembre de 2006, radicación 31003, reiterada entre otras, en la del 1 de febrero de 2011, radicación 40201, que frente a una situación similar expuso: “El asunto puesto en consideración de la Corte por vía de queja, circunscrito a la viabilidad del recurso de casación cuando quiera que el Tribunal no resuelve la apelación que una de las partes interpuso contra la sentencia de primera instancia, por haber omitido el juzgado a quo pronunciarse sobre la alzada planteada por aquélla, suscita hacer previamente las siguientes observaciones: En primer lugar, incuestionable resulta decir que en el derecho procesal colombiano los actos procesales, entre ellos el recurso de casación contra la sentencia del Tribunal --o cuando la ley lo permite contra la del juzgado--, como el de apelación contra las de primer grado, conforme al principio fundamental de preclusión y eventualidad, deben ejecutarse dentro de los términos u oportunidades taxativamente enmarcados en la ley, de suerte que, el paso de una etapa del proceso a la siguiente supone el cierre o clausura de la anterior, por manera que, visto de esa forma, éste constituye una serie de actos coordinados y sucesivos tendientes a una finalidad que debe ser, como lo recordaba Carnelutti, ‘la composición justa del litigio’; composición que debe cumplirse dentro de conceptos de temporalidad y oportunidad previamente definidos por la ley, que, por regla general, rechazan la extemporaneidad de dichos actos, ya sea por anticipación o por rezago.

En segundo lugar, cabe recordar que el proceso judicial colombiano está gobernado, además, salvo las excepciones establecidas taxativamente en la ley, por la garantía constitucional de la doble instancia (artículo 31 de la C.P.), que exige como presupuesto ineludible la interposición del recurso de apelación o el grado jurisdiccional de consulta, cuando la ley en este último caso así lo prevé. Razón por la cual alguna parte de la doctrina ha considerado que la sentencia de primera instancia cuando es apelada o se remite en consulta no es una verdadera sentencia, o queda sometida a condición resolutoria, o a condición suspensiva, o simplemente tiene efectos limitados o parciales, pero, en todo caso, no es susceptible de ser ejecutada y de hacerse efectiva, dado que, no se encuentra en firme o, para decirlo en términos de la ley --artículo 331 Código de Procedimiento Civil--, no está ejecutoriada.

Es de tal importancia la garantía constitucional de la doble instancia que su inobservancia ha sido erigida en causal propia y no saneable de nulidad de la actuación, pues, la pretermisión de las instancias, en este caso la segunda, cuando la ley la ha concebido y ella se ha provocado en debida forma, vulnera el debido proceso, que es a cuyo bien jurídico tiende la protección prevista a través de tal medida de saneamiento (artículos 141 y 144, ibídem).

Nulidad que, por la competencia funcional que estrictamente le corresponde, escapa a la Corte declarar. De tal forma que, de haberse interpuesto la apelación contra la sentencia de primer grado por una de las partes, no es posible al Tribunal pronunciarse sobre la que la otra o las otras partes también plantearon contra el mismo fallo si aquella no ha sido concedida o negada por quien tiene competencia para ello, esto es, el juez del primer grado y si, adicionalmente, no ha sido sometida al juicio de admisibilidad por el juzgador de segundo grado.

Un pronunciamiento en tal sentido resulta en un todo anticipado y apresurado, por ende, desconocedor del debido proceso. Siendo ello así, y no teniéndose por agotada la segunda instancia por estar pendiente la resolución de la apelación propuesta por una de las partes, de igual manera aparece como prematuro el recurso de queja que se impetra contra el fallo que resuelve la apelación que tempranamente fue abordada por el Tribunal, por no admitir tampoco discusión alguna que dicho recurso procede contra el auto que niega la casación interpuesta contra la sentencia que dirime la segunda instancia y, en casos como el observado, ésta no definió el segundo grado que a ‘instancia’ de una de las partes se provocó. No vale decir que en materia procesal tal falencia de la actuación pudo ser superada de haberse solicitado la adición del auto del juzgador que omitió el pronunciamiento requerido para la concesión de la alzada, o de impugnarse dicha providencia mediante los recursos ordinarios, o de solicitarse al juez de la apelación la devolución del expediente al juzgado para que se dictara el pertinente proveimiento, o, inclusive, de pedirse la complementación del fallo del Tribunal.

Ello, por cuanto la pretermisión de la instancia no es subsanable o saneable por las partes por medio de convalidación o aquiescencia, pues, ni expresa ni tácitamente es posible desconocer que la instancia se erige no solamente en interés de la parte sino también que obra ‘interest rei publicae’. La decisión adoptada recuerda que el grado jurisdiccional de consulta impide la firmeza o ejecutoria de la sentencia, y lo adoctrinado por esta Corporación en torno a la prevalencia del derecho sustancial estatuido en el artículo 228 de la Constitución, en cuanto debe prevalecer en todo caso el derecho fundamental al debido proceso (art. 29), al que no se le puede mimetizar so pretexto de una administración de justicia ágil, pues aunque formalmente el derecho se realiza al expedirse una providencia, la misma carece de legitimidad, cuando no se le signa con las reglas propias de cada juicio.

En este orden de ideas, lo que procede es la declaratoria de nulidad del auto de 31 de enero de 2012, mediante el cual esta Sala de la Corte declaró “admitir el recurso de casación, y en el que se ordenó el traslado al recurrente por el término legal”, de conformidad con el numeral 7º del artículo 140 del C. de P.C. aplicable en materia laboral y en su lugar, se declarará improcedente por anticipado el recurso de casación propuesto por la señora Isabel Cristina Nieto Artúz. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado desde el auto que admitió el recurso extraordinario de casación formulado por el apoderado de la señora Isabel Cristina Nieto Artúz.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente por anticipado el recurso extraordinario de casación concedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

TERCERO: ORDENAR que, en consecuencia, regresen las diligencias al Tribunal de origen para que, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia, y de ser necesario ex-oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes que permitan surtir en debida forma la segunda instancia en proceso promovido por Isabel Cristina Nieto Artúz contra Marlene Esther Ternera Brochero como litis consorte y contra el Ministerio de la Protección Social Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Trabajo de Puertos de Colombia – Área de Pensionados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE