CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 53652 Acta No. 24 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP hoy ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 17 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario promovido por TONY ENRIQUE ESPITIA REY contra la recurrente.

Se reconoce personería para actuar en nombre y representación del demandante, al abogado JAIME HUMBERTO SALAZAR BOTERO, identificado con la T.P. 66.272, de conformidad con la sustitución del visible a folio 56 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES EL demandante pretendió se condene a la entidad al pago de la totalidad de su pensión de jubilación de origen convencional; al desembolso de las suma dejadas de cancelar a partir de noviembre de 2009, incluidas las mesadas adicionales, “las diferencias causadas por el incremento de su pensión real, ya que la empresa demandada le incrementa la pensión no por el cien por ciento (100%) de su valor, sino que lo hace por la diferencia que resulta después de descontar el valor de la pensión de vejez reconocida por el I.S.S.”, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Expuso que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo a la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S.A. desde el 1º de junio de 1964 hasta el 30 de junio 1984; la citada empresa le otorgó la pensión de jubilación en la Resolución 007 del 27 de julio de 1984, a partir del 1º de julio del mismo año, por haber reunido el requisito convencional, esto es, 20 años de servicio, sin importar la edad; el ISS le reconoció la pensión de vejez por Resolución 18610 de 8 de septiembre de 2009, desde el 1º de agosto de 2007; la empresa decidió de forma unilateral compartir la pensión convencional con la legal, a partir de noviembre de 2009, “pagando únicamente la diferencia (mayor valor) que resulta de descontar del valor de la pensión de jubilación que ella paga, el valor de la pensión legal de vejez que paga el I.S.S., tal como consta en los comprobantes de pago correspondientes, sin informar al demandante de la determinación tomada”; la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. asumió plenamente por convenio patrimonial y comercial con la Electrificadora de Córdoba la sustitución patronal y la carga pensional entre ellas; elevó reclamo por la vía administrativa, sin obtener respuesta al mismo.

ELECTRICARIBE S.A. E.S.P aceptó los hechos referentes al reconocimiento de la pensión de jubilación desde 1984, pero aclaró que se hizo como trabajador oficial, por lo que su naturaleza es legal, no extralegal, “y para ello no importa que en el acto administrativo que la otorgó se haya dicho que se hacía conforme a la convención colectiva”; señaló que el actor fue afiliado al ISS “con la finalidad de subrogarse en el pago de la pensión que inicialmente otorgó la extinta electrificadora de Córdoba”; se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto es procedente la compartibilidad pensional, por cuanto en la resolución de reconocimiento se dispuso que “el disfrute de la pensión es incompatible con el desempeño de cualquier cargo público y oficial.

Circunstancia que permite colegir que se estaba frente a un servidor público, ya que de tratarse de un trabajador particular no existiría la incompatibilidad que se predica en el acto administrativo”; propuso las excepciones de fondo de “prescripción”, “inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada”, “pago”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia de la Convención Colectiva y de la prueba de su depósito” e “inexistencia de la sustitución patronal y falta de legitimación en la causa por pasiva”.

El Juzgado Segundo Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Montería, en sentencia del 12 de abril de 2011, condenó a la demandada a continuar pagando al demandante “el valor de la pensión de jubilación de origen convencional que le reconoció para el efecto, desde el momento que le suspendió el pago, con los incremento legales, por ser compatibles con la de vejez reconocida por el ISS”; así como el “retroactivo ocasionado desde que se suspendió el pago, es decir noviembre de 2009 hasta que sea incluido nuevamente en nómina de pensionados”; declaró no probadas las excepciones y gravó con costas a la Electrificadora.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la empresa demandada, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, por sentencia del 17 de agosto de 2011, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas. Señaló que estaba probado que la Electrificadora de Córdoba le reconoció al actor la pensión vitalicia de jubilación en la Resolución 007 del 27 de julio de 1984; que el ISS le otorgó la de vejez por acto administrativo 18610 de 2009; que a raíz de esta última determinación, Electricaribe decidió compartir la prestación a partir de noviembre de 2009, momento en el que “la empresa sólo se responsabilizaría por el mayor valor entre la pensión que estaba devengando y la reconocida por el ISS”; citó apartes de una sentencia de esta Sala, del 14 de septiembre de 2004, y concluyó que “las pensiones extralegales reconocidas por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto de su reconocimiento, por regla general son compatibles con las legales reconocidas por alguna entidad del sistema de seguridad social, salvo que se haya pactado la incompatibilidad y, por ende la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empleador”.

Advirtió que “pese a que en el expediente no reposa reproducción alguna del aludido acuerdo convencional en que se cimentó la entidad convidada a la causa para el reconocimiento de la aludida prestación periódica, su naturaleza jurídica puede determinarse con base en la resolución Nro. 007 del 27 de julio de 1984, vista a folio 8 a 9 del cuad.

Ppal., de donde se desprende que no se asimila a la legal y, más bien se aviene ha (sic) ser de carácter voluntario o convencional”; además, que en el cuerpo del mencionado acto administrativo se remitió a lo dispuesto en el artículo 11 de la Convención Colectiva, “que dispone unos requisitos que se alejan de los legales, como son: el otorgamiento de la pensión con el tiempo de servicio (20 años) sin tener en cuenta la edad; el monto de la pensión del cien por ciento y, una base de los salarios devengado en los últimos tres meses de servicios para su liquidación”; que la parte demandada no acreditó que la convención colectiva suscrita entre la Electrificadora de Córdoba y su Sindicato el 25 de octubre de 1973, “se hubiera descartado la compatibilidad para hacer uso de la compartibilidad”.

Manifestó que “si bien es cierto que no toda pensión reconocida antes de 1985 deba considerarse extralegal, tal como lo considera de manera acertada el recurrente, también lo es que atendiendo a las particularidades del caso de marras que conllevaron a afirmar que la pensión de jubilación, suspendida de manera unilateral por Electricaribe S.A. E.S.P., es de carácter convencional conlleva a confirmar la sentencia objeto de alzada”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende de forma principal que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque la del Juzgado y se absuelva a la demandada; en forma subsidiaria “se condene solamente en el 10% a ELECTRICARIBE S.A. (..) la pensión de origen convencional a partir de noviembre de 2009”; con tal propósito formula 3 cargos por la causal primera, oportunamente replicados.

Los cargos se estudiarán en forma conjunta, por permitirlo así el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida “de los artículos 467, 468 y 469 CST, en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 11, 14, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Carta Política; 1494 del Código Civil; 49, 60, 61 del CPT y de la SS; 392 y 393 del CPC; 193 y 260 CST y Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966”.

Asegura que la violación de las anteriores disposiciones se produjo en forma indirecta, “como consecuencia de un error de derecho consistente en desatar las pretensiones de la demanda haciendo beneficiario al actor de la convención colectiva del trabajo de 1973, artículo 11 (folios 11 a 23 cuaderno del Tribunal), pues se dirimió la controversia sin que obre en el proceso dentro del acervo probatorio el texto de la convención colectiva de 1973 o de otras anualidades que recogieron tal beneficio como prueba documental, es decir se definió la suerte de las pretensiones sin tener a la vista del juzgador el ejemplar con la constancia de depósito de la convención colectiva, que se afirma constituía el fundamento de la pensión de jubilación convencional que se reclama en el 100%, y acudiendo a una simple cita de la misma en otro documento se suplió la prueba solemne por excelencia, o lo que es lo mismo se extrajo de una cita de un medio probatorio que no tiene la exigencia legal de la solemnidad que procesalmente se requería para la validez dentro del proceso”; que el Tribunal dio por demostrada la existencia de un beneficio convencional “con un medio de convicción no autorizado por la ley”, siendo la Convención Colectiva una prueba “ad substantiam actus”, sin que se admita otro medio para demostrar los derechos y prerrogativa allí consagrados.

SEGUNDO CARGO Acusa la violación indirecta de la ley, en el concepto de aplicación indebida del “artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 758 de 1990, con causa en la falta de aplicación de los artículos 5º del Decreto 813 de 1994 en la versión modificada por el Decreto 1160 del mismo y 45 del Decreto 1745 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 12 y 41 del citado Acuerdo 049; 36 de la Ley 100 de 1993; 40 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 467 a 480 del Código Sustantivo del Trabajo; 27 del Código Civil y 48 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 1/05), así como los Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Como violación medio, la aplicación indebida del artículo 61 del CPT y de la SS”. Como errores evidentes de hecho, señala: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era un trabajador oficial”. “2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993” Cita como prueba no apreciada el escrito de contestación de la demanda (folios 50 a 56), y como erróneamente apreciadas enlistó las Resoluciones 007 del 27 de julio de 1984, expedida por ElectroCórdoba (folios 8 y 9) y la 18610 del 8 de septiembre de 2009, en la que el ISS reconoció la pensión de vejez al actor (folios 10 a 13).

Al sustentar la acusación afirma que el Tribunal dejó de valorar parte de la contestación, donde se señaló que como la pensión se otorgó por parte de la Electrificadora de Córdoba, entidad de economía mixta, el demandante tenía la condición de trabajador oficial, lo que se encuentra acorde con lo expuesto en la parte considerativa de la Resolución 007 del 27 de julio de 1984, en la que se citaron como norma fundantes del derecho reconocido al actor, los Decretos 1848 de 1969, 3135 de 1968 y el artículo 7º de la Ley 4ª de 1976, normas aplicables a los servidores públicos.

Además, que es clara la Resolución 18610 del 8 de septiembre de 2009,al indicar que el actor era beneficiario del régimen de transición. Señala que “estas deficiencias de análisis probatorio por parte del Ad Quem, constituyen un yerro protuberante y no una simple interpretación del Tribunal, posible y razonable, como lo pudo haber observado la Corte en otras decisiones y que lo condujeron, al condenar a mi representada, a vulnerar la normas sustanciales que se predican violadas”; concluye que “si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la prueba documental antes mencionada habría concluido que, al ser el demandante un trabajador oficial, beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100/93, no era dable considerar en éste caso el mismo régimen de compartibilidad pensional que se predica de los trabajadores del sector privado no beneficiarios de la transición -Ley 100; situación ésta oportunamente advertida por la demandada en el escrito de contestación de la demanda”.

TERCER CARGO Acusa la sentencia por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del “artículo 70 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 67, 68, 69, ibídem y 1494 y 1602 del Código Civil”. Como errores evidentes de hecho, señala: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el acuerdo de sustitución patronal entre ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE (folios 23 a 36, concretamente en los folios 31 y 31 vto); anexo N° 10 del reglamento de vinculación del capital-convenio de sustitución patronal entre Electrocórdoba y Electrocosta (folios 171 a 197), expresamente se convino que ELECTROCOSTA asumiría el 90% del valor de las condenas judiciales dictadas en procesos de carácter laboral originados en demanda que, a partir de la fecha efectiva de la sustitución, presente un trabajador o un pensionado contra ELECTRICARIBE por hechos u omisiones ocurridos con anterioridad a la fecha de sustitución”.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que sólo el 10% del valor de las condenas judiciales antes referidas está a cargo de ELECTRICARIBE”. Cita como prueba no apreciada el convenio de sustitución patronal, particularmente la cláusulas 3 y 4 (folios 23 a 36). Adujo que el Tribunal erró al omitir la prueba mencionada “y no dar por establecido que la obligación adquirida por ELECTROCÓRDOBA y que es materia de la condena tuvo su génesis en contrato de trabajo que se desarrolló por más de veinte años y feneció en 1984 habiendo sido la empleadora en su totalidad la antes mencionada; es decir, antes de la sustitución patronal, pero se negó a observar la perentoriedad de tal acuerdo; conclusión equivocada al fulminar condena contra mi poderdante en el 100%, si se tiene en cuenta que el juez de alzada no vio el acuerdo sobre la proporcionalidad de tales obligaciones de carácter laboral, pues se asumieron proporcionalmente en acuerdo legítimo y con respaldo legal, en los términos referidos en las cláusulas a las que se alude”.

LA RÉPLICA Realizó una réplica conjunta a los cargos; adujo que “al leer el recurso de apelación que el apoderado de la parte demandada formulara frente a la decisión que fulminó las condenas en primera instancia, no se observa que haya cuestionado lo que el cargo aduce, nada dijo respecto de que no se había aportado la convención colectiva, ni de que fuera prueba solemne, sino que ella había sido llevada al proceso en copia simple, por tanto ese argumento no puede ser aducible en sede de casación (..).

Igual cosa sucede con la condición de haber sido el actor trabajador oficial y estar o no inmerso en el régimen de transición, pues, se insiste, estos temas según se avizora en el escrito de folios 216 a 219, no fueron planteados allí y por ende no pueden ser abordados por el Ad-quem”; aclaró que lo mismo ocurre con el tema de la sustitución patronal, pues el mismo no se planteó en el recurso de apelación, “por ende, no podía el Tribunal desbordar su competencia y resolver por fuera de lo que le había sido planteado en la alzada”.

SE CONSIDERA La Sala observa que el juzgador, para confirmar la determinación del a quo, consideró que conforme a la Resolución 007 de julio 27 de 1984, era dable predicar la compatibilidad pensional, la que estimó suficiente para acreditar el reconocimiento que la empresa le había hecho al trabajador sobre la base de un acuerdo convencional, que por demás había sido en fecha anterior al 17 de octubre de 1985.

En ese orden, el sentenciador limitó la controversia al tema de la compatibilidad o no de las 2 pensiones, partiendo del carácter extralegal del derecho otorgado en 1984 por la empleadora, según el acto que ella expidió, así como de ser legal el concedido por el ISS, y fue justamente por eso que aplicó esa figura jurídica. Al examinar, en ese orden, las pruebas enlistadas se observa que en dicha Resolución, se reconoció la pensión así: “PRIMERO: Que el señor TONY ENRIQUE ESPITIA REYES, identificado con cédula de ciudadanía número 6.575.221 expedida en Montería, en cumplimiento al oficio No. 000947 de marzo 16 de 1984, emanado de la Gerencia, sobre la liquidación del contrato de trabajo, en orden a lo dispuesto en el numeral 14 del Artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, ha solicitado se le reconozca la PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN, a partir del 1º de julio de 1984, por haber cumplido más de 20 años de servicios continuos, a la Electrificadora de Córdoba S.A. “SEGUNDO: Que el peticionario acompañó todos los documentos que las leyes y la Convención determinan a estos casos y ellos prestan el suficiente mérito para reconocer el derecho solicitado, ya que comprueban haber trabajado en la Electrificadora de Córdoba S.A., más de 20 años continuos.

“TERCERO: Que según certificado expedido por el Jefe de Relaciones Industriales de la Electrificadora de Córdoba S.A., el señor TONY ENRIQUE ESPITIA REYES, trabajó durante más de 20 años comprendidos del 1º de junio de 1964 hasta el 30 de junio de 1984, quien últimamente desempeñó el cargo de JEFE DEL DEPARTAMENTO DE RELACIONES INDUSTRIALES.

“CUARTO: Que de acuerdo al Artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la Electrificadora de Córdoba S.A. y el Sindicato de la misma, firmada el día 25 de octubre de 1973. ‘Aquella jubilará a todos sus trabajadores que cumplan o hayan cumplido 20 años continuos o discontinuos de servicio dentro de la Empresa, no teniendo en cuenta la edad y con una pensión equivalente al ciento por ciento (100%) de su salario devengado en los últimos tres meses de servicio” (folios 8 y 9).

De lo transcrito no queda duda que la pensión reconocida al actor es de carácter extralegal, con fundamento en el artículo 11 de la C.C. de T., y anterior al 17 de octubre de 1985, así mismo, que en dicha Resolución se le otorgó con 20 años de servicios, sin exigir edad, con el promedio devengado en los 3 meses anteriores al retiro del servicio y con un monto del 100%, y por tanto era evidente que su extracción no podía ser legal, pues excedía la manera en que la normatividad cuantifica esa prestación. La Resolución 18610 de 8 de septiembre de 2009 en la que el ISS otorgó la pensión de vejez, no evidencia la incursión de algún yerro, pues no contiene una conclusión contraria a la que fijó el ad quem, en tanto de ella se desprende “que la empresa Electrificadora del Córdoba, mediante Resolución 007 de julio 27 de 1984, hoy Electrocosta S.A., reconoció pensión de jubilación de origen convencional al asegurado”.

Ni la contestación de la demanda, ni la Resolución de 1984, en las que se alude al carácter de sociedad de economía mixta de la demandada, tienen incidencia en el resultado del cargo, toda vez que la naturaleza del vínculo laboral no llevaría, por la vía de los hechos, a establecer el origen legal o extralegal del derecho pensional, punto medular al que se contrae el ataque.

El restante reparo, relativo al porcentaje que debe asumir la recurrente conforme al Acuerdo de sustitución pensional denunciado, no fue un hecho discutido, ni menos fue objeto de argumentación al apelarse la sentencia que le fue desfavorable, de modo que conforme al artículo 66ª del C.P.T. y de la S.S., el ad quem restringió la consideración al punto controvertido, sin habilitarse para estudiar temas no propuestos y sin que esta Sala, por tanto, pueda incursionar en ellos.

Por lo visto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma de $6.000.000,oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 17 de agosto de 2011, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso adelantado por TONY ENRIQUE ESPITIA REYES contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP hoy ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

Se estiman como agencias en derecho la suma de $6.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVÚELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ