República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.53293 MARÍA HELENA VILLABONA DE PACHECO Vs. FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONAL DE COLOMBIA Y OTROS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 53293 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada judicial de MARÍA HELENA VILLABONA DE PACHECO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de julio de 2011, dentro del proceso ordinario que promovió contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES MARÍA HELENA VILLABONA DE PACHECO demandó al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que previos los trámites del proceso ordinario laboral, se le reconozca y pague la pensión de jubilación extralegal otorgada por la Caja de Crédito Agrario “ SIN COMPARTIR ” a partir del 20 de agosto de 1995, el retroactivo que le pagó el I.S.S., los intereses moratorios y las costas procesales.

Afirmó que prestó servicios a la Caja Agraria del 3 de enero de 1958 al 28 de diciembre de 1992; que “ consolidó el derecho a la pensión de jubilación (extralegal – convencional) el día 3 de Enero de 1.978 ”, pero que “ En virtud de la resolución No. 106 de Enero 20 de 1.993, la Caja de Crédito reconoció (…), la pensión vitalicia de jubilación, por reunir los requisitos legales y convencionales (47 años de edad y 20 años de servicios) ”; que mediante Resolución 004450 de 2001, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez a partir del 20 de agosto de 1995, de conformidad con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, y, en el mismo acto, dispuso el pago del retroactivo pensional a favor de la Caja Agraria por valor de $65´085.762.00.

Manifestó que a través de la Resolución 01181 del 9 de julio de 2001, la Caja Agraria “ ORDENÓ COMPARTIR con el Instituto de Seguro Social la pensión de vejez ”, y aunque elevó petición tendiente a obtener la compatibilidad de las pensiones, el I.S.S. se la negó. El FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, al contestar la demanda (fls. 66 a 85), se opuso a las pretensiones; negó los hechos expuestos, pues argumentó que “ no se trata de un hecho atribuible a mí representado ”; tras realizar un recuento de la normatividad referente a la liquidación de la Caja Agraria y la responsabilidad que recayó sobre el Fondo en cuanto al pasivo pensional, adujo que la demandante no agotó la reclamación administrativa exigida por el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo; afirmó, que de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el Acuerdo 224 de 1966, “ las pensiones estarán a cargo de los patrones hasta tanto el ISS las reconozca según sus propios reglamentos, de tal manera que cuando el trabajador cumpla con los requisitos exigidos por el ISS para otorgar la pensión de vejez, el Instituto procederá a cubrir el valor de la pensión siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere ”.

Formuló las excepciones de ausencia de nexo causal, falta de legitimación por pasiva, inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, caducidad, y falta de causa y título para pedir. Por su parte, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las aspiraciones impetradas; afirmó que ha cancelado las mesadas pensiónales correspondientes; que en los actos administrativos proferidos se precisó que la pensión de jubilación convencional le fue reconocida a la demandante a partir del 29 de diciembre de 1992, y que desde esa fecha, el empleador continuó efectuando los aportes al I.S.S. para el reconocimiento de la de vejez, otorgada el 20 de agosto de 1995, por lo que corresponde a este último el retroactivo pensional causado.

Aseveró que se ha ceñido estrictamente a lo dispuesto en la ley; propuso como excepciones las de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los actos administrativos – Resoluciones de pensiones proferidas por el Instituto de Seguros Sociales -, ausencia de interés jurídico por la activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones, compartibilidad (e incompatibilidad) de la pensión reconocida por el I.S.S. con la reconocida por la Caja Agraria en Liquidación, y la que denominó “ genérica ”.

Por sentencia de 2 de junio de 2011, el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas e impuso las costas a la demandante (fls. 252 a 254). SENTENCIA DEL TRIBUNAL A través de providencia del 29 de julio de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la decisión adoptada por el a quo, y se abstuvo de imponer costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que no existió controversia en cuanto a la naturaleza extralegal de la pensión reconocida por la entidad demandada; que el referido derecho pensional se causó al momento de confluir los requisitos de tiempo de servicios y edad exigidos en el artículo 41 de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 1992 y 1994, es decir, el “ 14 de mayo de 1987 pues para esta calenda la demandante cumplió con los dos requisitos para ser beneficiaria de la pensión 47 años de edad y 20 de servicios ”, pero como la demandante continuó laborando, su derecho tan sólo se hizo efectivo el 29 de diciembre de 1992, cuando se retiró. Tras citar antecedentes jurisprudenciales relacionados con la causación del derecho convencional, la compatibilidad y la compartibilidad, concluyó que el derecho pensional reconocido por la Caja Agraria es compartible, toda vez que se causó con posterioridad al 17 de octubre de 1985, y no existe prueba que demuestre que las partes pactaron la compatibilidad pensional.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada judicial de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia de segunda instancia, y en su lugar, ordenar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA “ 1 Que se reconozca (…)la pensión de jubilación SIN COMPARTIR (extralegal – convencional) Otorgada Por La Caja Agraria;.

“2 Que a las mesadas dejadas de pagar desde el 20 de agosto de 1995 hasta la fecha, se les reconozca los intereses de mora, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; “3 Que los valores a descontar por salud, cooperativas o fondos se hagan sobre la mesada mensual, (…) y no sobre el total a recibir por retroactivos o mesadas adicionales;

“4 Que se condene en costas a (…) FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA… ”. En relación con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solicita “ 1 Que el retroactivo pagado por el Seguro Social a la CAJA DE CRÉDITO (…) por valor de (…) ($65.085.762.00), sea reintegrado a la señora MARÍA HELENA VILLABONA DE PACHECO; “2 Que al retroactivo dejado de pagar (…) le sea reconocido los intereses de mora (…);

“Que se le condene en costas ”. CARGO ÚNICO Lo expone textualmente de la siguiente forma: “ Acuso por vía directa (…) la aplicación indebida del criterio jurisprudencial, y la no aplicación de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 18 y 260 del C.S.T., en relación con los artículos 1, 13, 29, 46, 48, y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional y sentencias SU-120/03 de la Honorable Corte Constitucional” T862/2006 y 457/2009 Así: “Decreto 758 de 1990, artículo 18, Código Sustantivo del Trabajo, artículos 19 y 260, Ley 100 de 1993, artículos 11, 36, 141, 288 y 289.

Constitución Nacional, artículos 1, 13, 29, 46, 48 y 230 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la y Sentencias SU 120 del 2003 de la Honorable Corte Constitucional, Sentencia de la Corte Constitucional, Sala Plena No. C754 del 2004, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral de 3 de mayo de 2005 radicado 24014, radicación 14207, acta 2 de 30 de enero de 2001 ” (sic).

Para la demostración del cargo reitera los supuestos de la demanda, tales como: que para la fecha del reconocimiento pensional, a través de la Resolución número 106 del 20 de enero de 1993, no se encontraba vigente el Acuerdo 029 de 1985, pues éste rigió hasta el 17 de abril de 1990; que es errónea la cita de la convención colectiva de trabajo que la Caja Agraria hace en la referida Resolución 106, ya que de acuerdo con la convención vigente para los años 1977 – 1978, “ la cual anexo debidamente certificada por el Ministerio de la Protección Social ”, el derecho convencional de la actora se “ produjo desde el 3 de enero de 1978 ”; que la Caja no cumplió con el requisito exigido por los Decretos 3041 de 1966 y 758 de 1990, toda vez que no afilió a la demandante, como pensionada, al I.S.S. al día siguiente del reconocimiento de su pensión de jubilación. LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales afirmó que la demanda adolece de graves e insuperables fallas técnicas, lo cual impide un pronunciamiento de fondo.

SE CONSIDERA Asegura la recurrente que la pensión convencional reconocida por la Caja no es compartible con la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, toda vez que para la fecha en que aquella se concedió, el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, ya había sido derogado por el Decreto 758 del 18 de abril de 1990, con el cual se impuso al empleador la obligación de afiliar a su extrabajador pensionado al I.S.S., sin que este evento, refiriéndose a la continuidad en el pago de las cotizaciones, implique necesariamente la compartibilidad pensional.

Para resolver este aspecto del cargo, resulta pertinente reproducir la norma referida por la censura; esto es, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, el cual señala:: " Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales ".

Con fundamento en el anterior texto normativo, la Sala ha sostenido que las pensiones voluntarias o extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en la cual entró en vigencia la norma transcrita, por regla general son compatibles con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, salvo que se disponga lo contrario en el mismo acto que le da origen a la jubilación extralegal.

Así lo precisó esta Corporación en las sentencias 36773 y 36790 del 26 de enero de 2010, también en las radicadas 39720 y 51616 del 31 de enero y 6 de marzo de 2012. En cuanto a las pensiones convencionales reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, puede concluirse que, en virtud de lo establecido en el multicitado artículo 5°, son compartibles con las legales, toda vez que ese fue precisamente el sentido y objetivo de la norma al imponerle al empleador el pago del mayor valor generado entre la pensión de extralegal y la legal, si lo hubiere, característica que perduró en el texto del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en donde se ratificó la compartibilidad de las pensiones extralegales en los siguientes términos: " Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales ". En este orden de ideas, se desdibujan los argumentos de la recurrente en el entendido de asegurar que la compartibilidad de las pensiones extralegales con las legales, instituida en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, desapareció del escenario jurídico con la promulgación del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En lo relacionado con la falta de afiliación oportuna de la demandante al I.S.S. por parte de la Caja, con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, tiene adoctrinado la Corte, que en estos casos no procede inexorablemente la compatibilidad de la pensión extralegal otorgada por el empleador con la de vejez reconocida por el ISS, según se precisó en la sentencia del 24 de febrero de 2009, radicación 33955 que reiteró los pronunciamientos efectuados en las providencias del 23 de mayo de 2006 y 16 de julio de 2007, radicaciones 28664 y 31176, respectivamente, en donde se expresó: “ En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado. ”.

Así las cosas, no le asiste la razón a la recurrente cuando plantea la improcedencia de la subrogación por el I.S.S. de la pensión de jubilación otorgada por la entidad demandada, puesto que desde que esta última prestación fue reconocida tenía esa vocación, la que no se modifica por las circunstancias que expone el recurrente. Corolario de lo expuesto, es que el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 29 de julio de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por MARÍA HELENA VILLABONA DE PACHECO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO - y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14