República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 53165 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 53165 Acta No.35 Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – EPSA - contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que promovió GONZALO VALENCIA ROJAS contra la recurrente y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI- CONCESIÓN DE SALINAS.

ANTECEDENTES El actor pidió que previos los trámites de un proceso ordinario se condene a la recurrente a reliquidarle el valor inicial de la pensión de jubilación con la actualización del salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato; en consecuencia, reclamó el pago de las diferencias resultantes, los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados a partir del 16 de junio de 1991 y las costas.

Afirmó que prestó servicios para la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá, hoy Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. – EPSA –, del 1° de septiembre de 1962 al 1° de marzo de 1980; mediante Resolución 1998 del 20 de noviembre de 1991, le fue reconocida la pensión de jubilación “ pero no con base en el salario promedio del último año de servicio, sino con base en el salario mínimo que regía en el año 1991 ”, a partir del 16 de junio de 1991, cuando cumplió la edad requerida.

Afirmó que “ Si en la época del retiro del servicio, devengaba suma superior al salario mínimo legal, siendo igualmente el 75% de los ingresos superior a ese mínimo de la época, no resulta acorde ni armónico que a la fecha de la exigibilidad de la pensión, ésta se hubiera pagado en cuantía al salario mínimo legal, pues “el espíritu de coordinación económica y equilibrio social” exigido en la ley, sería inane ”.

Aseveró que reclamó a la demandada el derecho ahora pretendido, pero por escrito del 25 de septiembre de 2001 respondió no adeudarle suma alguna; por mandato constitucional las empresas deben actualizar anualmente sus fondos de reserva pensional “ por lo que resulta inequitativo y un enriquecimiento sin causa y violatorio por lo tanto de los art. 1° y 18 del CST que al demandante se le pensione como en efecto se lo pensionó sin tener en cuenta la actualización de su ingreso en el período comprendido entre 1980 y 1991, mientras que la empresa en el mismo período si actualizó su fondo de reservas pensionales ” (fls. 21 a 24, 27 y 28 cuaderno principal).

La Empresa de Energía del PACÍFICO S.A. E.S.P. – EPSA – se opuso a las pretensiones; afirmó que el demandante laboró inicialmente con Carbones del Valle y del Cauca S.A. – Carvalle – de mayo de 1955 al 30 de agosto de 1962, y con la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá del 1° de septiembre de 1962 al 1° de marzo de 1980; que mediante Resolución 2017 del 8 de julio de 1992, le reconoció la pensión de jubilación por cumplir 20 años de servicios y 55 años de edad, la que fue compartida con la otorgada por Carvalle y posteriormente quedó a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Aseveró que el derecho pensional no pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral, sino que fue anterior a la Ley 100 de 1993 y por lo tanto “ no existe norma alguna que disponga su indexación ”. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, carencia de la acción o derecho para reclamar y buena fe (fls. 74 a 83).

El Instituto de Fomento Industrial “-IFI-” Concesión Salinas se opuso a las pretensiones y aseveró no constarle los hechos. Afirmó que conforme a la jurisprudencia decantada de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, la indexación reclamada “ procede únicamente como solución jurídica para el pago actualizado de las obligaciones monetarias, en aquellos casos en que la ley laboral no se haya ocupado de reconocer la compensación de perjuicios causados por la mora en su solución, o de dar a esos créditos el beneficio del reajuste automático y regular en relación con el costo de la vida ”; que en el sub lite, la pensión se otorgó a partir de la fecha en que el trabajador demandante cumplió la edad requerida, es decir, “ que el reconocimiento se efectuó a su debido tiempo y por lo tanto la obligación a cargo de la demandada no tiene el carácter de insoluta ya que fue reconocida y pagada en su oportunidad ”.

Formuló como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación (fls. 111 a 114). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia del 28 de noviembre de 2008, el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. – EPSA –; la absolvió de las pretensiones e impuso las costas a cargo del demandante (fls. 154 a 163 bis).

DECISIÓN DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con sentencia del 30 de junio de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior el Distrito Judicial de Cali, quien revocó la decisión del a quo, y en su lugar, declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y carencia de la acción o derecho para demandar; dio por acreditada la prescripción “ respecto de la diferencia por indexación de las mesadas de la pensión legal de jubilación (…), causadas con anterioridad al 25 de septiembre de 1998 y no reclamadas en forma oportuna ”.

Condenó a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. – EPSA – a pagar al demandante $903.260.oo “ por concepto de la diferencia resultante por la indexación de la primera mesada legal de jubilación (…), causadas entre el 25 de septiembre de 1998 y el 21 de enero de 1999 ”; fijó en $50´230.213.oo el “ mayor valor resultante entre la pensión legal de jubilación (…) y la pensión de vejez otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pensiones que por ministerio de la ley son compartidas, por el período comprendido entre el 22 de enero de 1999 y el 31 de mayo de 2011, valor que a partir del 01 de junio de 2011 se seguirá reconociendo con los ajustes legales correspondientes y mientras subsista la diferencia entre las dos pensiones ”.

Negó los intereses moratorios e impuso costas a la empresa demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, con base en la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, específicamente las sentencias C-891A de 2006 y T-901 de 2010, consideró: “ Conforme a las pruebas allegadas, la pensión de jubilación fue reconocida al demandante a través de la resolución 2107 del 08 de julio de 1992 expedida por la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DEL RÍO ANCHICAYÁ LTDA. a partir del 16 de junio de 1991 (f. 47), esto es, antes de la vigencia de la reforma constitucional que entró a regir en Colombia el 07 de julio de 1991, pensión que es de origen legal, así se desprende del contenido del acto administrativo citado al haberse otorgado en aplicación del “artículo 27 del Decreto Legislativo 3135 de 1968 y el artículo 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969” (f. 48), por servicios prestados a la empresa CARBONES DEL VALLE Y DEL CAUCA S.A. EN LIQUIDACIÓN desde el 20 de mayo de 1955 hasta el 30 de agosto de 1962 -07 años, 03 meses, 12 días- y a la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DEL RÍO ANCHICAYÁ LTDA, entre el 01 de septiembre de 1962 y el 01 de marzo de 1980 – 17 años, y 06 meses-, para un total de 25 años, 01 meses y 12 días, y al cumplir los 55 años de edad el 16 de junio de 1991 – nació el 16 de junio de 1936 según partida de bautismo mencionada en la Resolución (f. 48).

(…) En estas condiciones, siendo evidente que al momento de otorgar la pensión de jubilación al demandante (…) no se actualizó la primera mesada pensional y aún a pesar de tratarse de un derecho reconocido con anterioridad a la reforma constitucional de 1991, con fundamento en las sentencias de constitucionalidad y en los precedentes de la Corte Constitucional reseñados que son vinculantes para el operador judicial y que comparte esta Sala de Decisión, atendiendo en particular la universalidad ínsita en el concepto de indexación frente al derecho pretendido, la especial protección a las personas de la tercera edad que debe ser prioritaria, plena, efectiva y proporcional, los derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital y los principios supra - legales de equidad, in dubio pro operario, favorabilidad, indexación de las sentencias por inflación y progresividad, consideraciones que además conducen a que esta Sala se aparte con sumo respeto de las decisiones mayoritarias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, razones suficientes para concluir que la primera mesada pensional del demandante debe actualizarse conforme a los parámetros reseñados por las Altas Corporaciones, entre otras en la sentencia T-098 del 04 de febrero de 2005 (…) ”.

Como consecuencia de lo anterior, indexó la primera mesada y cuantificó la diferencia entre la pensión de jubilación reconocida por la demandada y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales condenando a EPSA, además, a pagar el mayor valor resultante (fls. 5 a 24 Cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. – EPSA – y el actor, fueron concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte; el del demandante se declaró desierto por falta de sustentación (fl. 5 Cuaderno de la Corte), y EPSA pretende que se “ case totalmente la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme, aunque por razones diferentes, la decisión absolutoria del a-quo ”.

Para tal efecto impetra por la causal primera de casación un cargo, replicado oportunamente, y que fundamentó en los siguientes términos: ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en el concepto de interpretación errónea “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 86 y 75 del decreto 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985 ”.

Como fundamento del ataque asevera que la indexación reclamada no resulta procedente porque el demandante se desvinculó laboralmente el 1° de marzo de 1980, es decir, “ con más de catorce años de anterioridad al 1° de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993 ”, por ende, la pensión reconocida no pertenece al Sistema General de Pensiones.

Dice que el Tribunal reconoció la indexación pero no tuvo en cuenta “ que la actualización reclamada no está contemplada para las pensiones que se reconozcan en virtud de lo establecido en la Ley 33 de 1985 ”. Recalca que el demandante prestó servicios hasta el 1° de marzo de 1980 “ y la pensión de jubilación le fue reconocida el 16 de junio de 1991, hecho éste que no se discute en el proceso, lo que significa que se regía por las normas que regulaban esta prestación social con anterioridad a la Carta Política de 1991 ”, y que el ad quem simplemente se fundó en las sentencias 37504 de 2011 de la Corte Suprema de Justicia y C-891A de 2006 y T-901 de 2010 de la Corte Constitucional (fls. 10 a 15 Cuaderno de la Corte).

RÉPLICA DE GONZALO VALENCIA ROJAS Afirma que la demostración del cargo resulta precaria e insuficiente, “ pues no entra a demostrar propiamente porqué esa pensión debe estar excluida y discriminada respecto a las otras pensiones sobre las que si procede la indexación referida ”; que no se refutaron los innumerables pronunciamientos con base en los cuales se fundamenta la decisión del Tribunal.

Tras enunciar las conclusiones que en su criterio emergen de la fuente jurisprudencial empleada por el ad quem, señala que “ le correspondía al censor refutar esos argumentos y postulados, para desquiciar la base del Fallo recurrido. Pero no lo hizo, limitándose a plantear que la pensión del demandante no se podía indexar porque era anterior a la Constitución y a la Ley 100 de 1993, pero sin demostrar porqué esa pensión en tales condiciones quedaba por fuera del principio universal de la indexación ”.

Arguye que no puede la Sala de Casación Laboral enmendar al censor su falta de demostración “ y si lo hiciera tendría que llegar a la conclusión de que el cargo no prospera porque lo contrario estaría en abierta y flagrante contradicción con la propia Constitución y su línea jurisprudencial ” (fls. 18 a 23). EL INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI- CONCESIÓN DE SALINAS Coadyuva la demanda de casación presentada por la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. – EPSA – por considerar que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en relación con los artículos 27 del decreto 3135 de 1968 y el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969.

Asevera que el ad quem erró al considerar que las sentencias de constitucionalidad invocadas como fuente jurisprudencial “ lo facultaban para condenar a la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión reconocida con anterioridad a la reforma constitucional de 1991, pues en dichas providencias el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional para declarar la exequibilidad condicionada fue la Constitución Política de 1991 ”, por ello, la Sala de Casación Laboral ha aceptado desde la sentencia 29470 de 2007 “ la procedibilidad de la actualización del salario base de liquidación respecto de las pensiones legales causadas a partir del 7 de julio de 1991 (…), puesto que antes de ese año no existía el sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso base de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal ”.

Luego de transcribir apartes de la sentencia radicado 45743 de 2011, reiteró que el demandante no tiene derecho a la indexación del ingreso base de liquidación pensional puesto que su derecho se causó con anterioridad a la Constitución Nacional de 1991. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No son de recibo las objeciones que formuló el demandante al cargo formulado, puesto que resulta suficiente la demostración que el recurrente señala de modo explicito y concreto pero dirigido a debatir las consideraciones referentes a la viabilidad de la indexación del ingreso base de liquidación. En la medida que el cargo se orienta por la vía directa es tema indiscutido que al actor le fue reconocida una pensión de jubilación a partir del 16 de junio de 1991; esto es, antes de la vigencia de la Constitución de 1991.

Frente a la discusión jurídica planteada, debe resaltar la Sala que el tema sobre el reconocimiento de la indexación de la base salarial para efectos del reconocimiento pensional, ha sido redefinido por esta Corporación en el sentido de precisar que la indexación de la base salarial procede solo cuando la pensión se causa con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sin que incida su naturaleza, legal o extralegal.

En sentencia del 7 de octubre de 2008, con radicado 33292, se dijo: “ En ese orden, el tema objeto de controversia se reduce a determinar, si procede la indexación de la base salarial para reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor y, como consecuencia, ajustar las mesadas posteriores al 24 de junio de 1990.

Tal como lo destaca el opositor, los cargos no tiene vocación de éxito, ya que por tratarse en este caso de una pensión de jubilación conmutada, reconocida en el año 1990, sobre lo cual ninguna controversia existe, no es admisible la actualización de la base salarial, conforme al actual criterio mayoritario de la Corporación, que sólo permite la indexación, en tratándose de pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución Política y, por tanto, excluye aquellas adquiridas con anterioridad a la fecha de su promulgación. Al efecto puede consultarse la sentencia de 31 de julio de 2007, radicación 29022 ”.

En estas circunstancias, la indexación del ingreso base de liquidación pretendida no resultaba procedente toda vez que el derecho pensional se causó con anterioridad al acontecimiento temporal demarcado por esta Corte, esto es la vigencia de la Constitución Política el 7 de julio de 1991. Así las cosas, es claro que el sentenciador incurrió en los errores denunciados, puesto que la decisión que profirió no armoniza con la orientación jurisprudencial determinada por esta Corporación. Se impone concluir, entonces, que el cargo impetrado prospera, por lo que se casará la sentencia del Tribunal.

De conformidad con lo discurrido, se confirmará la absolución dispuesta en la sentencia de 28 de noviembre de 2008 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali. Costas de segunda instancia a cargo del demandante. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 30 de junio de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que promovió GONZALO VALENCIA ROJAS contra la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – EPSA – y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI- CONCESIÓN DE SALINAS.

En sede de instancia se confirma la absolución dispuesta en la sentencia del 28 de noviembre de 2008 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13