CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación No. 5307 Acta No. 43 Magistrado Ponente: HUGO SUESCUN PUJOLS. Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1.992). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por AZUL K, LTDA. contra la sentencia proferida el 27 de mar�zo de 1.992 por el Tri�bu�nal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le sigue GERMAN MERINO GUERRA.

I.- ANTECEDENTES. � La recurrente fue demandada ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá por Merino Guerra, quien pidió se la condenara a reintegrarlo en las mismas condi�cio�nes de empleo y a pagarle los salarios dejados de percibir o, en subsidio, la indemnización legal por terminación del con��trato sin justa y la pensión jubilatoria denominada "pensión sanción";

"el pago total del auxilio de cesantía; por retención ilegal de parte de ella"; a reajustarle el auxilio de cesantía y sus intereses, las primas de servicios de los últimos tres años, las vacaciones de los últimos cuatro años y la prima extralegal de vacaciones del último año de servicios; el valor del servicio de transporte; los aumentos salariales anuales convencionales y voluntarios; la indemnización moratoria y las costas. � El demandante basó sus pretensioens en los servicios que afirmó haberle prestado a la demandada en el desempeño de varios cargos, inclusive el de gerente de la sociedad, entre el 12 de marzo de 1.975 y el 12 de julio de 1.987, con una última remuneración de $60.000.oo mensuales, "habiendo recibido durante el último año diferentes sumas de dinero, equivalente a las primas extra-legales pactadas con�ven�cionalmente en la empresa, que modificarían sus�tan�cial�mente las bases de liquidación de prestaciones sociales que se le hiciera" (folio 2), pagos se le hacían bajo el rubro "gratificación ocasional" para así desvirtuar que fueran elementos de salario, pero que por pagarse sistemáticamente en cada año "dentro de los períodos de pago de primas o de vacaciones" dejaban de ser ocasionales.

También dijo el actor que habiendo llegado a ser gerente de la compañía, se le fue degradando hasta dejarlo en el cargo de auxiliar de control y esta�dís�tica, y además se le congeló su salario y se le quitó el transporte que le había sido asignado para llevarlo y traerlo de su residencia al sitio de trabajo, pero como no lograron su renuncia, el 10 de julio de 1.987 el gerente le comunicó la decisión de despedirlo, aduciendo causales inexistentes.

La respuesta de la demandada aceptó únicamente la duración de los servicios prestados y negó los demás hechos o pidió que se probaran. Se opuso a las pretensiones y en su defensa alegó que el demandante, además de ser socio de la compañía, es familiar de los socios, y que por esta razón se le toleraron "sus graves condiciones de incapacidad fí�si�ca que no le permiten desempeñarse en el ejercicio de las dis�tintas funciones que tuvo" (folios 22 y 23).

Sostuvo que las razones expresadas en la carta fueron reales y que resultaba temerario reclamar como salario sumas ocasionales, puesto que Merino Guerra "conoció desde un principio las condiciones de las primas extras que tienen la categoría de prestaciones sociales pero nunca título de salarios" (folio 23). Propuso las excepciones de prescripción, pago, falta de causa, inexistencia de la obligación, compensación, cobro de lo no debido, transacción y "las genéricas que se desprendan en el transcurso del proceso" (idem).

Trabado el litigio en los anteriores términos, por sentencia de 26 de septiembre de 1.991 el juez del cono�ci�miento condenó a la demandada a pagarle al actor $760.000.oo por concepto de indemnización por despido injusto y una "pensión sanción" vitalicia cuando éste cumpliera 60 años de edad, o desde la fecha del despido si para entonces había cumplido tal edad, en la cuantía mensual de $27.372.oo, pero "sin que en ningún momento el valor de la mesada sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente en cada época de causación y sin perjuicio de los aumentos legales" (folio 141).

También le impuso la obligación de seguir cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta cuando éste asuma la pensión de vejez. Asimismo, dispuso que si la pensión de invalidez que gozaba el actor se convirtiera en pensión de vejez la ordenada en la sentencia dejaría de tener efec�ti�vi�dad. Absolvió a la demandada de las otras preten�siones y le impuso las costas.

Ambas partes apelaron y surtida la alzada concluyó con la sentencia aquí acusada, mediante la cual el Tribunal confirmó las condenas dispuestas por su inferior y además condenó a la demandada a pagar $276.000.oo por "con�cepto de cesantía descontada ilegalmente" y a título de indemnización moratoria $2.000.oo diarios desde el 15 de julio de 1.987.

El ad-quem absolvió de las restantes pretensiones y le fijó las costas de la apelación a la parte vencida. II.- EL RECURSO DE CASACION. Tal como lo declara al fijarle el alcance a su impugnación, la recurrente pretende que se case parcialmente la sentencia del Tribunal y que la Corte, en instancia, "con�firme el pago de $760.000.oo por concepto de indemniza�ción por despido ilegal" y revoque las condenas por la pensión y por "salarios moratorios".

Para ello en la demanda que sustenta el recurso extraordinario (folios 5 a 11) y que fue oportuna�mente replicada (folios 16 y 17), le formula dos cargos que junto con la oposición se estudian en el orden propuesto. PRIMER CARGO. Acusa por la vía directa la aplicación indebida de los artículos 1o., 18, 22, 23, 55, 56, 58, ordinal 7o., y los "numerales 9, 10, 12, 13, 14, y último inciso del numeral 15 del Artículo 7o. del Decreto 2351/65 (Ley 48/68), ordinal d) numeral 4, numeral 5 del Artículo 8o.

Decreto 2351/65, inciso 1o. en relación con el Artículo 8o. de la Ley 171/61, artículo 11 del Decreto 1611/62" (folio 7). Para demostrar el cargo la recurrente comienza por afirmar que el Tribunal no distinguió entre lo que es "injusto" y lo que es "ilegal", cuando gramaticalmente estos dos vocablos expresan ideas distintas. Y partiendo de esta distinción sostiene que la norma que sanciona el despido sin justa causa no puede ser aplicada a un acto que tan sólo resulta ilegal por no haberle dado al trabajador el aviso de despido con antelación no inferior a 15 días.

Según la recurrente, el artículo 8o. de la Ley 171 de 1.961 distingue con absoluta precisión cuándo debe imponerse la sanción y cuándo no, y que mientras el legislador de ese año quiso impedir que el empleador se valiera de actos injustos para no pagar la pensión de jubilación, el de 1.965 "miró única�mente la cuestión de legalidad o ilegalidad, pues en efecto es justo si el trabajador es despedido por deficiencia en el rendimiento del trabajo, la inejecución de sus obliga�ciones, el vicio que perturbe la disciplina, la renuencia siste�má�tica para aceptar medidas preventivas de ineptitud, el reconoci�miento de la pensión y la enfermedad contagiosa, que sí ameritan el preaviso de los 15 días que impone el inciso de la norma anteriormente transcrita, y de no cumplirlo, es ilegal" (folio 8).

Finaliza este cargo aseverando que debe pros�perar por "habérsele dado a las normas en cita una interpre�tación equivocada por los juzgadores" (idem). El opositor dice que "es incomprensible la motivación del cargo" (folio 16) y que en verdad lo ocurrido fue que el juzgador de segunda instancia, luego de analizar las causales de terminación del contrato expresadas en la comunicación que le fue entregada, llegó "a la plena convic�ción de que no se probaron los hechos que las configuraban" (idem), y por lo tanto el despido fue injusto y además ilegal al no darse el aviso exigido por la ley.

CONSIDERACIONES. La sentencia recurrida está basada, como se anota en la réplica, en la conclusión a que llegó el Tribunal de no haberse probado que durante la vigencia del contrato Merino Guerra padeciera una enfermedad que lo incapacitara y cuya curación no hubiera sido posible en 180 días. En efecto, a juicio del juez de apelación y con sus propias palabras " en el sub-judice al observar el recaudo probatorio no obra una sola documental contentiva de incapa�ci�dad ya de médico particular o del I.S.S., que certifique la impo�si�bi�lidad de trabajar por tal o cual tiempo " (folio 156) y si bien los testigos que declaran en el proceso " son acordes en dar fe de la enfermedad del demandante, no precisan el tiempo que demoró la incapacidad " (folio 157).

Fundado en estas consideraciones y en que " si bien es cierto que en la resolución No. 06151 de agosto 27 de 1.990 emitida por el I.S.S. se reconoce la 'invalidez permanente total' del demandante, ella fue expedida con pos�terioridad de más de tres años de haber sucedido el despido, y en ella no se hizo alusión a tiempo y época de incapacida�des", el fallador concluyó que la "causal de despido no fue probada, lo cual lo torna en decisión injusta" (idem).

Como se ve, la decisión acusada está funda�men�tal�mente sustentada en la apreciación de las pruebas del pro��ce�so que hizo el Tribunal y en las conclusiones que obtuvo con base en las mismas acerca del modo como ocurrieron los he�chos controvertidos, razón por la cual su impugnación no procedía por la vía de puro derecho. De lo anterior resulta que el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO. Acusa la sentencia de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 249, 253, 254, 256 del CST y 18 del Decreto 2351 de 1.965, en relación con el Ar�tículo 65 del Código Sustantivo del Tra�bajo y, "como vio�la�ción de medio el Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil" (folio 9). Según la recurrente, la infracción legal se produjo por la mala apreciación de "los testimonios de Clara Inés Merino Guerra y Rosalba Díaz Martínez, vistos a los folios 47 y 48" y la "respuesta a la pregunta quinta del interrogatorio de parte absuelto por el demandante Germán Merino Guerra, visto al folio 37", lo cual hizo que el Tribunal diera "por demostrado sin estarlo que el trabajador no recibió la totalidad de sus prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo" (idem).

En la demostración sostiene que el fallador aplicó indebidamente el artículo 254 por no haber entendido que la inconformidad que manifestó el demandante se limitaba a la liquidación, pero sin que en la respuesta señalada haya expresado "que se hizo un descuento por un valor determina�do". Seguidamente anota que "de haberse pagado sin el debido permiso del Ministerio de Trabajo la cesantía, el Artículo 254 impone una sanción al empleador según la cual pierde las sumas pagadas sin que tenga derecho a repetir lo pagado, y por lo tanto aplicar doble sanción no es justo, y no puede en manera alguna el estado patrocinar el enriquecimiento sin causa como ocurre con la sentencia pues cosa bien distinta es dejar de pagar derechos ciertos e indiscutibles del tra�ba�jador, y otra pagar prestaciones sin la debida autorización de la autoridad competente" (folio 9).

También arguye que los testigos "cuyo tes�ti�monio no fue examinado por el ad-quem, señalan que no hubo retención indebida de las prestaciones sociales" (folio 10). A continuación invoca la sentencia de 15 de agosto de 1.984, Radicación 9248, la cual transcribe, y en la que por esta Sala se sostiene que supondría una errónea inter�pre�tación de los artículos 65 y 254 del CST el entender que ambas san�cio�nes son concurrentes, puesto que la circunstancia de que se deba condenar al empleador a pagar de nuevo la cesantía que pagó primero sin la correspondiente autorización no desvirtúa su buena fe, "pues --afirma el impugnador textualmente-- de todos modos el trabajador se lucró en su momento con el monto del pago que a la postre resultó ineficaz y el patrono lo hizo efectivamente" (idem).

En defensa de la sentencia, el replicante sostiene que el Tribunal ni siquiera aplicó el artículo 254 del CST sino que la demandada no probó que le hubiera pagado la suma de $276.000.oo "con o sin sujeción a las ritualida�des exigidas por el art. 18 del Decreto 2351 de 1.965" (folio 17). CONSIDERACIONES. Contrariamente a lo sostenido por el opositor, el Tribunal sí aplicó el artículo 254 del CST, en el medida en que condenó a pagar $276.600.oo correspondientes al auxi�lio de cesantía que la empleadora demandada había pagado antes de la terminación del contrato sin " el lleno de las exigencias del C.S.T. arts. 254-256" (folio 160), conforme se lee en la sentencia, habiéndose considerado satisfechos los requisitos previstos en dichas normas solamente para el pago parcial de cesantías que se hizo por la suma de $34.800.oo y por cuanto en el documento que registra la liquidación final de prestaciones sociales figura una deducción por pagos par�ciales de cesantía en cuantía de $310.800.oo.

Por este as�pec�to, entonces, no le asiste razón a la réplica. Sin embargo la única prueba calificada que señala el impugnante como mal apreciada no sirve de soporte suficiente para demostrar el error de hecho manifiesto que denuncia el cargo y que se hace consistir, como se vió, en que el Tribunal dio "por demostrado sin estarlo que el tra�bajador no recibió la totali�dad de sus prestaciones sociales a la ter�mi�na�ción del contrato de trabajo" (folio 9).

En efec�to, la res��puesta a la quinta pregunta del interrogatorio sólo permite establecer, como textualmente allí se dice, que Merino Guerra recibió pagos por concepto de cesantía e in�te�re�ses al terminar el contrato pero sin haber quedado con�forme con ellos. Y dado que la inconformidad manifestada por el ac�tor al absolver el interrogatorio puede tener variado ori�gen, pues ninguna otra explicación se da en la respuesta, fuer�za es concluir que de esa sola quinta respuesta es im�po�sible inferir una confesión que demuestre el desacierto fác�tico atribuido a la decisión del fallador y autorice la ca�sa�ción de la sentencia acusada.

Por tanto, no puede la Corte examinar la prueba testimonial señalada también como el ori�gen de los errores de hecho, pues, como es sabido, dicho me�dio de convicción quedó por fuera de las pruebas sobre las cuales cabe autónomamente configurar un desatino de esta clase en la casación del trabajo (Ley 16/69, art. 7o.). Al margen de las consideraciones que fundan la decisión del recurso, observa la Corte que tiene razón el re�currente cuando apunta que el Tribunal se equivocó al ful�mi�nar la condena por cesantía por cuanto el actor no fundamentó su pretensión por ese concepto en que se le hubieran hecho pagos parciales sin autorización del Ministerio de Trabajo.

En efecto, si bien en la demanda inicial --que no fue corregida ni adicionada-- el actor formuló una petición que aparentemente justificaba la resolución del juez cole�giado, la lectura completa de su texto permite concluir que ninguno de los hechos afirmados como causa de las pretensiones del actor permitía considerar que los pagos parciales del auxilio de cesantía hacían parte del tema debatido o litigado o para suponer que el actor hubiera afirmado que los dichos pagos parciales, o algunos de ellos, se le hubieran hecho sin autorización del Ministerio de Tra�bajo.

Nada de esto dijo expresamente en la demanda el promotor del pleito, ni tampoco resultaba implícitamente aseverado de alguno de las afirmaciones del deman�dan�te que constituían la causa petendi. Tampoco de los hechos res�pondidos por la compañía demandada, o de los alegados como razones de defensa, resultaba la posibilidad de que se estu�vie�ra discutiendo por las partes este aspecto de la ilega�li�dad de los pagos parciales de la cesantía, asunto que sola�men�te vino a proponerse, extemporáneamente, luego de la sentencia de primera instancia, al sustentar el actor su recurso de apelación (folio 144).

En consecuencia, la pretensión de pago de la ce�san�tía retenida o de su reajuste que el demandante formuló en su demanda tenía más como causa la diferencia salarial insoluta que planteó en los hechos que los supuestos pagos parciales efectuados ilegalmente, a los cuales no se refirió de manera expresa. Sin embargo, está ya dicho que ni el error de hecho denunciado en el cargo ni la prueba calificada que se indica por la recurrente, autorizan a la Corte para enmendar el error que el recurrente le anota al fallador de alzada.

Las limitaciones técnicas del recurso impiden casar la sentencia; pero estima la Corte que en razón de la corrección que el cargo permitió hacer a las consideraciones de la decisión del Tribunal, no debe imponérsele costas en el recurso extraordinario a la sociedad impugnante. El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia recurrida, dictada el 27 de marzo de 1.992 en el juicio que Germán Merino Guerra le sigue a Azúl K, Ltda. Sin costas en el recurso.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. HUGO SUESCUN PUJOLS RAFAEL BAQUERO HERRERA ERNESTO JIMENEZ DIAZ JAVIER ANTONIO FERNANDEZ SIERRA Secretario � � �PÁGINA \* ARÁBIGO�2�