República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.52845 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 52845 Acta No. 28 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de julio de 2011, en el proceso seguido por ARMANDO DÍAZ ORDOÑEZ contra el recurrente. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante reclama el reconocimiento y pago indexado de la pensión de jubilación -a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985- a partir del 16 de junio de 2007, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, junto con el pago de los incrementos anuales pertinentes, las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio que cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere; igualmente pretende el pago de los reajustes moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, costas y agencias en derecho.

Respalda sus súplicas en haber laborado al servicio de la demandada desde el 3 de octubre de 1.972 hasta el 9 de septiembre de 1.996; siempre ostentó la calidad de trabajador oficial; el último salario promedio mensual devengado por el actor ascendió a la suma de $559.489.44; el 15 de junio de 2.007 cumplió 55 años de edad; es beneficiario del régimen de transición; presentó reclamación administrativa el 13 de noviembre de 2.009.

El Banco se opone a todas las pretensiones, y formula las excepciones de inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. El Juzgado Treinta y Uno Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 7 de septiembre de 2010, mediante la cual condenó al Banco al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, indexada, en virtud del régimen de transición, en aplicación de la Ley 33 de 1985, a partir del 15 de junio de 2007, en cuantía igual al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, e indicó que ésta dejará de estar a cargo de la demandada hasta la fecha en que el ISS asuma dicha pensión, situación en la cual quedaría a cargo de la demandada el pago del mayor valor entre la mesada pensional que venía recibiendo y la que le reconozca el ISS; igualmente condenó al reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la demandada.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada confirmó la sentencia de su inferior, mediante providencia proferida el 15 de julio de 2011, enfatizando que la normatividad aplicable al sub lite en su integridad es la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición, sino por vía directa, por ser la norma vigente al momento en que el actor cumplió con el requisito mínimo de tiempo de servicios exigido por la citada ley, esto es, 20 años de servicio, al haberlos ajustado el 3 de octubre de 1992, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, de forma tal que, el requisito de la edad solo es una condición de exigibilidad para su disfrute según lo dispuesto por esta Corporación –sin especificar el radicado de la sentencia a la que hace referencia-.

Reitera el ad quem que la norma aplicable en su integridad en lo atinente a edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidación es la Ley 33 de 1985, sin que se tenga que recurrir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Frente al IBL indicó el Tribunal que éste es el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, como lo dispuso el a quo en su decisión, y no como lo alegó la parte apelante al considerar que era el promedio salarial del tiempo que le hiciera falta al actor para adquirir el derecho pensional contado a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que se deba atender lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que, la entidad demandada es la llamada a reconocer y pagar la pensión de jubilación, dado que el ISS no tiene la naturaleza de una caja de previsión social, y porque ésta es la que asumirá el riesgo a partir de que el actor cumpla la edad de 60 años. Frente a las condenas impuestas por concepto de indexación e intereses de mora consideró su procedencia por cuanto aquellas tienen sustento constitucional y legal en los artículos 48 y 53 superiores, y 21 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a los intereses moratorios, expuso el ad quem que comparte la tesis expuesta por esta Corporación en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Toro Correa, que asentó que los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son aplicables a las pensiones causadas en vigencia de dicha ley, sin distinción alguna respecto a aquellas en las que se incurra en mora en el pago de las mesadas pensionales.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta Corporación “…case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a –quo en todas sus partes y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la pensión de jubilación al señor Armando Díaz Ordónez, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo dictado por el a –quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio de lo cotizado en el último año de servicios, sin que proceda la actualización anual con base el IPC certificado por el DANE, revoque el numeral segundo de la misma decisión y, en su lugar, absuelva al banco Popular de los intereses moratorios solicitados y lo faculte para efectuar las deducciones para la cotización en salud, respecto de las mesadas pensionales que se causen a partir del 15 de junio de 2007, fecha en la que el demandante cumplió 55 años de edad.” Con tal propósito formula tres cargos, así: PRIMER CARGO Por vía directa, acusa la interpretación errónea del “…artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que en el evento que estuviera obligada la entidad Bancaria al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el actor, encontraría que no es procedente la condena impuesta al pago de intereses moratorios.

Lo anterior toda vez que, la jurisprudencia proferida por esta Corporación es pacífica en cuanto ha determinado la procedencia del reconocimiento y pago de intereses moratorios solo respecto de pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, por tanto, al ser la pensión reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985, dicho ordenamiento legal no contempla el reconocimiento de dichos intereses.

Transcribe apartes de las sentencias con radicados números 18.963 y 38.327 proferidas el 11 de diciembre de 2002 y 21 de febrero de 2012, respectivamente. RÉPLICA Expone el opositor que la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C-601 proferida el 24 de mayo de 2000 declaró exequible las expresiones “A partir del 1° de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, e indicó que los pensionados gozan de especial protección, por ser titulares de un derecho; agrega que ese Alto Tribunal en al citada providencia postuló la superioridad del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 al considerar que es un precepto general y abstracto que consagra el derecho al pago de intereses moratorios como consecuencia del retraso en el pago de las mesadas pensionales.

Agrega el replicante que a juicio de la Corte Constitucional de no existir el reconocimiento por parte del legislador al pago de los intereses de mora a favor del pensionado se convertirían en irrisorias las mesadas pensionales en caso de un incumplimiento tardío por parte de los organismos de la seguridad social encargados del pago de dichas prestaciones.

Finaliza su argumentación diciendo que el pago de las obligaciones debe incluir los intereses moratorios legales y la corrección monetaria como quiera que los primeros buscan resarcir al acreedor por la mora causada en virtud del incumplimiento, en tanto que la corrección monetaria busca atenuar la inflación. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE La inconformidad de la censura estriba en que el juez de segunda instancia confirmó la condena que impartió el a quo respecto de la pretensión encaminada a obtener el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues considera que estos son improcedentes al no pertenecer la pensión reconocida al sistema de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993.

En cuanto a la discusión planteada la Corte ha sostenido y reiterado, en numerosas sentencias pronunciadas en un período de más de un lustro, idéntico criterio, desde la decisión del 28 de noviembre de 2002, radicado 18273, acogido, entre otras, en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725, 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, radicaciones 28088, 27316 y 29116, respectivamente, donde concluyó que no proceden los intereses del artículo 141 para pensiones que no se rigen por la Ley 100 de 1993.

A partir de dicha fecha se ha dicho: “ para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a que a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Por lo anterior, el cargo prospera y en consecuencia se casará parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena impuesta por el a quo a la entidad demandada consistente en el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO CARGO Por vía directa, acusa la infracción directa de los “ artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de la Ley 797 de 2003.” Expone el actor que el juez de segunda instancia debió haber tenido en cuenta el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que consagra que las cotizaciones por salud para los pensionados, están a cargo de aquellos en su totalidad, norma que se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Agrega que el artículo 3° del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 979 de 2003, señala que en el evento que las cotizaciones de Salud resulten inferiores a las realizadas por pensión, estas últimas no se tendrán en cuenta para el reconocimiento de esa prestación, y que dichos aportes le serán entregados a manera de indemnización sustitutiva o devolución de saldos.

Transcribe apartes de las sentencias proferidas por esta Corporación el 6 de mayo de 2009 y 14 de febrero de 2012 con radicados números 34.601 y 47.378, respectivamente. Adiciona que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse dispuesto el pago de las cotizaciones por salud a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes, pues de no ser así se estaría desconociendo lo dispuesto por la Ley, corriendo el riesgo que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS,-de no existir igualdad entre los aportes por los riesgos pensionales y los de salud -como quiera que esa entidad realiza también el pago de las cotizaciones por IVM en forma retroactiva- se le reconocería al actor una pensión al actor con un monto inferior al realmente cotizado.

Adiciona que, tal como dispone el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS y éstas o los empleadores o los fondos de pensiones no pueden disponer de ellos a su arbitrio, por cuanto una vez causados adquieren la calidad de parafiscales de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU-480 de 1997 proferida por la Corte Constitucional.

Finaliza su argumentación indicando que, el descuento por salud está previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por tanto, dicha obligación está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad pagadora de la pensión, para que así, ésta realice la respectiva retención legal y traslado a la correspondiente EPS.

RÉPLICA Señala el opositor que dentro del término para contestar la demanda, el demandando debió formular una demanda de reconvención, y no haber presentado una petición especial, la cual es jurídicamente improcedente. Agrega que, no podía el Tribunal pronunciarse frente a esta petición especial, del banco, porque la demandada renunció al derecho de formular la demanda de reconvención, escenario en el que sí era procedente su estudio, al tenor de lo preceptuado en los artículos 400, 411 y concordantes del C.P.C. Indica que no puede el demandante alegar su propia culpa, si omitió hacer el pago oportuno de la pensión del trabajador, y puede pretender que dicha consecuencia recaiga sobre el trabajador, dado que el pago de dichas mesadas retroactivas tiene la finalidad indemnizatoria, que compensa la mora impuesta al empleador que negó el reconocimiento oportuno; además señala que el demandado no impugnó el punto que cuestiona en el cargo en la audiencia de juzgamiento celebrada en primer instancia. V-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele el recurrente que el Tribunal no ordenó el descuento por salud previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, del pago que condenó por concepto de retroactivo pensional. Advierte la Sala que la parte demandada al sustentar el recurso de apelación, contrario a lo que afirma el opositor, sí manifestó su inconformidad frente a la omisión del a quo de autorizar a la demandada a realizar los respectivos descuentos, del pago del retroactivo pensional, destinados a cubrir los aportes obligatorios a Salud contenidos en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994 y 3° del Decreto 510 de 2003.

Escuchado el audio de la audiencia de juzgamiento que llevó a cabo el ad quem, no advierte la Sala que dicha Corporación se haya pronunciado respecto de ese punto, apelado por la entidad Bancaria, por lo que debió la demandada haber solicitado sentencia complementaria, a fin de que el Tribunal resolviera lo que cuestiona en este cargo, de forma tal, que no es este recurso extraordinario el llamado a revivir dicha etapa procesal.

Esta Corporación en un caso similar al del sub lite se pronunció en sentencia radicado No 33698 proferida el 20 de octubre de 2009, así: Importa recordar que la adición o complementación de la sentencia es el correctivo procesal previsto para la hipótesis en que el juez omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento.

Tal correctivo aparece contemplado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil. Y en la sentencia del 10 de noviembre de 2004 (Rad. 23.589), adoctrinó: “El último tópico de censura es el relacionado con la inclusión de los valores recibidos por la demandante a título de compensatorios para efectos de liquidación de la pensión de jubilación y de la cesantía, toda vez que dicho factor, según la censura, debe entenderse comprendido en los artículos 59 y 85 de la convención colectiva de trabajo, referidos a los componentes de la liquidación de las mentadas prestaciones sociales.

“Sobre este tema, sin embargo, el Tribunal no hizo pronunciamiento ni consideración especial, estando obligado a hacerla habida cuenta que ese extremo fue planteado desde la demanda inicial, lo que quiere decir que el ahora recurrente antes de plantear el asunto en casación debió echar mano del correctivo procesal consagrado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil y en concomitancia con él solicitar la adición de la sentencia de segundo grado con el fin de que el ad quem resolviera sobre el mismo, máxime cuando al rompe se advierte la omisión del juzgador, como quiera que no hizo la más mínima referencia al punto en cuestión. “Cabe agregar que si la parte afectada deja precluir la oportunidad para pedir la complementación del fallo no puede pretender después enmendar su descuido planteando la cuestión en el recurso extraordinario, pues este medio de impugnación no se concibió para subsanar este tipo de deficiencias, amén de que los errores fácticos solamente es posible edificarlos sobre la base de temas totalmente resueltos por el Tribunal y respecto de los cuales hubo agotamiento total de la instancia respectiva.

Además, permitir que puedan plantearse en casación temas o pretensiones sobre los cuales el juzgador omitió pronunciarse, equivale ni más ni menos que aceptar la inocuidad del artículo 311 del C. de P. C.”. Con todo, no está por demás decir que los descuentos obligatorios por concepto de salud contenidos en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, operan por ministerio de la ley, sin que se necesite de un pronunciamiento judicial para ello.

Por lo anterior no prospera el cargo TERCER CARGO Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “… los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que el ad quem debió considerar que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que no está obligada la entidad a reconocer la pensión de jubilación al no reunir el actor los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y haber cotizado al ISS para cubrir los riesgos de IVM; que el banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, esto es, antes de que el trabajador reuniera los requisitos para el reconocimiento de su pensión y por tanto, tenían una mera expectativa pensional para el momento de privatización de la demandada.

Señala que como ha asentado esta Sala, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que en su sentir, debe entenderse el régimen anterior el propio de los trabajadores particulares por haber sido estos asegurados por el ISS, siendo esta entidad capaz de asumir en su totalidad la obligación del banco en el pago de la pensión reclamada.

Agrega que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso la reorganización del ISS en el sentido de ordenar la inclusión al seguro social de todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, y que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

Expone que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y empleados oficiales, y que debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición contenido en su artículo 36 ídibem, señala que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados, por lo que puede ocurrir entonces, que una persona que prestó sus servicios en el Banco Popular cuando esta era oficial y cumple el requisito de la edad habiendo estado afiliada al ISS por riesgos de IVM, situación del actor, no le correspondería aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Señala el censor que según lo establecido en los reglamentos del ISS, y haber sido afiliado el demandante al Instituto de Seguros Sociales, y haberse realizado los pagos respectivos en las cotizaciones por IVM, para efectos del seguro social obligatorio, se tiene que, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor mientras estuvo al servicio del banco, éste resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, de conformidad con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla la edad de 60 años y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Adiciona el recurrente que si el demandante no consolidó su derecho por edad mientras que la entidad fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, cual es, el correspondiente a los trabajadores particulares, pues, su derecho pensional no se configuró, de forma tal, que gozaba apenas de una mera expectativa, sin que su hubiese constituido algún derecho de conformidad con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887; agrega que, aquellas personas que se desvincularon del Banco sin consolidar en su patrimonio la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían una mera expectativa de la pensión oficial, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C- 147 de 1997.

INdicó que además del contenido de la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema, y por tanto, al no haber cumplido los requisitos solo tenia una mera expectativa y no un derecho adquirido.

Finaliza su argumentación diciendo que al no entender el Tribunal que de conformidad con los dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta como en esa época era los vinculados al Banco Popular para efectos del seguro obligatorio estaban asimilados a trabajadores particulares, interpreta erróneamente las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo, condenando en forma improcedente al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del Banco hasta tanto el ISS le reconozca la pensión de vejez.

RÉPLICA Señala el opositor que por cuanto los trabajadores del Banco Popular adquirieron el derecho a pensionarse al amparo del artículo 1° de la Ley 33 de 1993 y bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, es procedente según el régimen de transición aplicado por el ad quem; que el argumento sobre la privatización del Banco a partir del 21 de noviembre de 1996, es insustancial por cuanto está probado que para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Banco Popular S.A. era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas Industriales y Comerciales del estado y, por consiguiente, para esa fecha el actor no perdió su condición de trabajador oficial, y era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende tenía derecho a la pensión de jubilación, prevista en el artículo 1° de la ley 33 de 1985.

Afirma que, el hecho de que durante la vigencia de la relación laboral del actor el Banco hubiese cotizado al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de IVM, tampoco enerva su pensión de jubilación porque en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993 tratándose de trabajadores oficiales no les son aplicables las mismas reglas dirigidas a particulares.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Dada la vía escogida, y al no haber sido materia de reproche por parte del censor, el hecho que el ad quem diera por probado: que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación no en aplicación del régimen de transición; ni el ingreso base de liquidación que aplicó en la fórmula matemática para indexar la primera mesada pensional del actor, entra la Corte a hacer la siguiente consideración. De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). No prospera el cargo.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En sede de instancia se ha de indicar que erró el a quo al haber impuesto la condena que por concepto de intereses moratorios consagra el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a favor del demandante, de conformidad con las consideraciones expuestas en la sentencia de casación, púes se itera, no son procedentes aquellos toda vez que, la pensión que se le conoció al señor DÍAZ ORDÓÑEZ, no es de aquellas que pertenecen al Sistema de Seguridad Social, en consecuencia se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral de Oralidad del Circuito de esta Ciudad, proferida el 7 de septiembre de 2010 y en su lugar se absolverá a la parte demandada por dicho concepto.

Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada en un 70%. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral de Oralidad de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de julio de 2011, en el proceso seguido por ARMANDO DÍAZ ORDÓÑEZ contra el BANCO POPULAR S. A., en cuanto confirmó la condena impuesta por el a quo a la demandada al pago de intereses moratorios.

En sede de instancia se revoca el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, para en su lugar absolver a la demandada por dicho concepto. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada en un 70%.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ