República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 52827 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicado No. 52827 Acta No. 34 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS HUMBERTO CASTAÑO RENDÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2010, en el proceso seguido por el recurrente contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se puntualiza lo siguiente: El demandante inició un proceso ordinario laboral a fin de condenar a la entidad bancaria a indexar su pensión de jubilación, a partir del 25 de abril de 2005, según la certificación expedida por el DANE, y en los términos de los artículos 48 y 53 Constitucionales.

En consecuencia, solicita el reajuste y pago de las mesadas pensionales subsiguientes a la primera, reconociéndole el respectivo retroactivo pensional, junto con el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y costas procesales. El actor fundamenta sus peticiones en haber laborado para la demandada mediante contrato de trabajo desde el 16 de abril de 1970 hasta el 1° agosto de 1993; que al momento de la terminación del contrato de trabajo devengaba un sueldo mensual de $441.289, y un salario mensual promedio de $835.561; cumplió 55 años de edad el 25 de abril de 2005; la entidad bancaria no indexó correctamente su pensión; que después de su desvinculación de la demandada, no se reintegró como empleado oficial o público; es beneficiario del régimen de transición. II.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad demandada se opone a las pretensiones del actor, para tal efecto propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, prescripción, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación, pago y genérica. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la suma de $2.543.833.68, como primera mesada pensional, junto con el pago de los ajustes legales, incluidas las mesadas adicionales, y el pago de las diferencias causadas entre lo pagado y lo que se debió cancelar, a partir del 25 de abril de 2005; absolvió de las demás pretensiones incoadas en su contra; declaró no probadas las excepciones formuladas por la pasiva.

IV-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem adicionó la decisión de primera instancia, en el sentido de facultar al Banco Cafetero -en Liquidación- para que repita contra el Municipio de Alcalá-Valle por la cuota parte que le corresponde en el pago de la prestación reconocida; confirmó en lo demás. Consideró el Tribunal: “Señala la recurrente que no tuvo en cuenta el A quo que la pensión fue indexada de acuerdo a la fórmula que estaba vigente al momento del cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento pensional, esto es, en el año 2005, por lo que no podía darse aplicación a la formula que fue tenida en cuenta al momento de proferir la decisión que ahora apela.

Frente a esta inconformidad, debe señalar la Sala que no son de recibo los argumentos expuestos por la apelante, toda vez que se observa que tanto la resolución No. 943 del 28 de mayo de 2008 (FLS. 65-71), como la 1012 del 8 de agosto del mismo año (FLS. 76 — 80), mediante las cuales, se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación oficial como también se dispuso repetir contra una Entidad concurrente en el pago de la pensión, respectivamente, fueron proferidas cuando ya la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia había indicado que la fórmula que debía adoptarse para la indexación de la primera mesada era la misma que utilizó el A quo y no otra, como por ejemplo en la sentencia bajo el radicado 29022 del 31 de julio de 2007 siendo Magistrado Ponente el Doctor Camilo Tarquino Gallego, debiéndose por la demandada, en acatamiento al precedente jurisprudencial, dar aplicación, como acertadamente lo hizo el juez de instancia, a la fórmula matemática que ahora se ataca.

Frente a la manifestación de que el A quo no realizó manifestación alguna para facultar a la demandada a repetir contra el Municipio de Alcalá — Valle, ente concurrente en el pago de la mesada pensional, debe indicar la Sala que en aplicación del Inciso 2° del artículo 311 del C.P.C., se adicionará el fallo de instancia en el sentido de que la demandada estará facultada para repetir contra el Municipio señalado teniendo en cuenta que desde el principio actuado en su calidad de cuotapartista de la pensión reconocida, por lo que ahora la indexación reconocida es una consecuencia directa del reconocimiento pensional, debiendo entonces, acudir a pagar lo que corresponda en atención la concurrencia de pago en la pensión reconocida y ahora en la indexación ordenada.

Debe indicarse que la compartibilidad pensional es de operación inmediata, momento de configurarse el reconocimiento de la pensión legal de vejez reconocida por el ISS y que además, hubiera sido posterior al 17 de octubre 1985, fecha de publicación del Decreto 2879 de 1985. Así lo ha sostenido el Máximo Tribunal en lo Laboral: De conformidad con el criterio de la Sala sostenido en varias de sus jurisprudencias, el principio de la compartibilidad de las pensiones extralegales fue introducido por el Decreto 2879 de 17 de octubre de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de ese año, esto significa, que sólo se aplica a las pensiones de jubilación de esa naturaleza concedidas con posterioridad a esa fecha.

En consecuencia, respecto de las pensiones extralegales otorgadas por el patrono con anterioridad a esa normativa, rige la regla contraria, es decir, que en principio son compatibles con las de vejez reconocida por el seguro social, salvo que las partes o el empleador en caso de pensiones voluntarias, hubieran dispuesto otra cosa. Para ilustración del tema se transcriben apartes de la sentencia rad.

N° 22614 de 14 de septiembre de 2004, en la que se dijo textualmente: ‘…es pertinente anotar que en relación con el tema de la compartibilidad de las pensiones de jubilación convencionales con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales constituye criterio reiterado de esta Sala que esa figura jurídica sólo opera respecto de aquellas pensiones extralegales causadas desde la publicación del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el mentado Acuerdo 029, es decir, desde el 17 de octubre de 1985, por cuanto así quedó estipulado con claridad en el artículo 5° de dicho acuerdo, siendo indiferente la fecha en que se haya suscrito la convención, pacto, acuerdo o laudo arbitral de donde emana el derecho pensional respectivo.

“La disposición referida estableció con claridad que a partir de la fecha de publicación del decreto que aprobara el Acuerdo 029 de 1985 los patronos inscritos en el ISS que reconocieran a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación consagradas en convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o de manera voluntaria, continuaran cotizando para los seguros de IVM, hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el I.S.S., procedería a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ente de seguridad social y la que venía siendo pagada por el empleador.

“Encuéntrase igualmente dicho por la sala, que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley”.

(C.S.J Cas Laboral RAD. 33665 del 2 de julio de 2008…) Así las cosas, al ser la compartibilidad pensional un estado jurídico que no requiere declaración alguna, nada habrá de señalar esta Sala sobre lo indicado por la recurrente. Por último, debe señalar la Sala que extraña el argumento de la recurrente frente a que no sean reconocidos los intereses moratorios pretendidos, pues se observa claramente que el A quo negó su reconocimiento, por lo que tampoco se hará manifestación alguna por esta Corporación frente a este motivo de inconformidad.

Ahora bien, frente a la inconformidad presentada por el apoderado de la parte demandante, quien en su extenso argumento señala que deben ser reconocidos los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, encuentra la Sala que le asiste razón al A quo en su negativa de reconocimiento, toda vez que se observa, de manera clara, que la pensión reconocida, en primer lugar no es de aquellas que hace parte integral de las pensiones a que refiere la ley 100 de 1993, siendo ésta la razón principal, pero si se quisiera estudiar su procedencia, de igual forma se llegaría a la misma conclusión, ya que los intereses moratorios se causan cuando no existe pago de las mesadas pensionales, situación que no ocurre en el plenario, pues lo que se observa es que el pago si se hizo, y en el presente proceso la condena consiste simplemente en reliquidar la mesada pensional.” IV-.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Se solicita a la Corte que “-CASE PARCIALMENTE- la sentencia impugnada, (…) proferida el 30 de Junio de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral que confirmó la sentencia de primera instancia, PERO LA ADICIONÓ PERMITIENDOLE AL (sic) Banco Cafetero en Liquidación para que repita contra el cuotapartista- Municipio de Alcalá. Una vez producida la casación, la Corte en Sede de Instancia modifique la sentencia proferida por el Juzgado por el JUZGADO OCTAVO (8°) LABORAL ADJUNTO DEL CIRCUITO DE BOGOTA de fecha 30 de Septiembre de 2010,- respecto del numeral SEGUNDO de la parte resolutiva mediante la cual se absolvió a la demandada de las demás pretensiones, es decir, del pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a fin de que se modifique la sentencia recurrida y, en su remplazo o sustitución, se condene al pago de interés moratorio vigente en el momento del pago, en la forma establecida en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre el valor de cada una de las mesadas pensionales pagadas parcialmente, desde el reconocimiento de la pensión de jubilación.” Con tal propósito presenta cuatro cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente, por perseguir el mismo fin e invocar la misma vía: VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de “violar DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACIÓN DIRECTA de los artículos 53 y 243 constitucionales; el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 141 de la ley 100 de 1993”. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Se duele el censor que el Tribunal desconoció el principio de cosa juzgada constitucional, contenida en el artículo 243 Superior y 48 de la Ley 270 de 1996, ya que se rebeló contra los efectos erga omnes de la sentencia proferida por la Corte Constitucional C-601 del 24 de mayo de 2000, que declaró exequible el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al considerar que todos los pensionados tienen derecho al pago de intereses moratorios, sin importar el momento en el que hayan adquirido con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir a toda clase de pensiones y expresamente, a aquellas que se paguen en mora.

Transcribe apartes de la sentencia C-601 de 2000. Indica que todo argumento jurídico de la parte motiva que tenga nexo causal con la parte resolutiva de la sentencia, hace parte de la cosa juzgada constitucional; que en el sub lite “ cada parte de la motivación tiene “nexo” estrecho, directo e inescindible con la parte resolutiva, que configuró la ratio decidendi constitucional, de obligatorio cumplimiento, como fuente de derecho.” Afirma que esta Corporación en sentencia proferida el 11 de julio de 2002, radicado 16.935 concede el pago de los intereses moratorios sobre los saldos pendientes de pago con fundamento en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando condenó al pago de éstos al considerar que “sobre las mesadas pensionales dejadas de pagar, a partir del 1° de enero de 1993, sin que para ello importe que el derecho a la pensión se hubiere causado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha disposición, lo que castiga la disposición es la mora en el pago de las prestaciones económicas, que se derivan del derecho pensional”; agrega que igualmente esta Corporación estimó aplicable el artículo 141, ya citado, en las sentencias proferidas el 16 de diciembre y 2 de septiembre, ambas de 2001, con radicados 16256 y 15689, respectivamente.

Expone que el ad quem desconoce el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 Constitucional, que impone al interprete de las fuentes formales del derecho laboral a elegir, en caso de duda, la situación que más favorezca al trabajador, pues existen en el caso dos o más interpretaciones distintas respecto a los intereses de mora –artículo 141 de la Ley 100 de 1993-, por lo que debió optar por la solución que beneficie al demandante, según lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-01 de 1999 –transcribe apartes de dicha providencia-.

RÉPLICA Expone el opositor que no incurrió el ad quem en el error endilgado, toda vez que siguió el criterio asentado por esta Sala en la sentencia proferida el 24 de febrero de 2009, radicado número 31.587. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de “violar DIRECTAMENTE en (sic) concepto de VIOLACIÓN DIRECTA del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 2°, 4°, 6° y 230 de la Constitución Nacional y el artículo 4° de la Ley 700 de 2001, 1649 del Código Civil.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Le endilga al Tribunal la falta de aplicación del artículo 230 de la Constitución Política que consagra la equidad como criterio auxiliar de interpretación de la Ley.

Expone que en el proceso no solo se discutió el salario base de liquidación como lo indica el Tribunal, sino también, el pago completo de la mesada pensional; que el trabajador no ve resarcido el perjuicio que le ha causado la demandada por la indebida indexación, con la condena de su pago. Adiciona que el tema de equidad, respecto de la indexación y los intereses de mora fue tratado en un caso similar al del sub lite en la sentencia proferida por la Corte Constitucional T-1244 de 2004 –transcribe apartes de la providencia-.

Indica que el hecho que la entidad demandada se abstenga siempre de indexar las mesadas pensionales de sus trabajadores, no le debe generar un derecho, sino una sanción por su obrar contrario a los postulados de los artículos 48 y 53 Constitucionales, que demuestra la mora en el pago completo de la mesada pensional, del demandante como lo indica el artículo 1649, del C.C. que se debe aplicar por analogía al presente caso, toda vez que no puede ser obligado el actor a que se le haga un pago parcial e irrisorio a su mesada pensional.

Finaliza su argumentación diciendo que con el advenimiento del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que establece el pago de intereses moratorios a partir del 1 de abril de 1994, en el caso de mora en el pago de las mesadas pensionales que derogó tácitamente el artículo 8° de la Ley 10ª de 1972, reglamentada por el artículo 6° del Decreto 1672 de 1973, normas que sancionan a las entidades encargadas de pagar las pensiones, cuando se retardaban o no pagaban la prestación adeudada o rehusaban el pago de la pensión sin justificación alguna.

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia por “violar DIRECTAMENTE en (sic) concepto de VIOLACIÓN DIRECTA; el artículo 8° de la Ley 153 de 1889 y 19 del C.S.T. y S.S., respecto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 53 Constitucional. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Indica el opositor que el Tribunal desconoció el principio de analogía consagrado en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, puesto que con el advenimiento del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 quedó derogado el artículo 8° de la Ley 10ª de 1972, reglamentado por el Decreto 1672 de 1973 –que sancionaban a las entidades encargadas de pagar las pensiones cuando se retardaban o no pagaban la prestaciones adeudada; de tal forma que de no aplicarse el principio señalado quedarían los pensionados oficiales que adquirieron su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985, sin posibilidades que se les otorgue los intereses de mora que se generan por el incumplimiento las mencionadas entidades.

Afirma el recurrente que la entidad encargada del pago de pensiones genera la obligación de reconocer intereses de mora, a favor de aquellos pensionados, a los cuales les niega su pago o retarda el mismo o lo realiza parcialmente. IX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violar “ DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACIÓN DIRECTA del artículo 8° de la Ley 153 de 1889, el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social, respecto de los artículos 1494, 1608, 1627 y 1649 del Código Civil, respecto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 4 de la Ley 700 de 2001 y el artículo 53 constitucional.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Expone el recurrente que el pago de la pensión reclamada, se causa a partir de la fecha en la cual se cumplen los requisitos exigidos por la Ley, es decir el tiempo de servicios -20 años- y el cumplimiento de la edad -55 años-.

Adiciona que si la obligación no se paga por culpa, dolo o rebeldía del deudor después de 6 meses contados a partir del momento en que se solicita el reconocimiento por parte del interesado, el mencionado operador se encuentra en mora según lo dispone el artículo 1608 del C.C. y a partir del mencionado vencimiento se causan los intereses de mora.

Indica que es claro que el artículo 1494 del C.C. indica el origen de las obligaciones; que en el sub lite nace la obligación pensional en virtud de la Ley 33 de 1985, la cual tiene como efecto las disposiciones del capítulo XII del Código Civil entre las cuales se encuentra el artículo 1646 que dispone que ‘El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por parte lo que se le deba, salvo en caso de convención contraría; y sin perjuicio de lo que dispongan otras leyes’ y que ‘ El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban’.

Expone que de la mora en el pago de la obligación principal nace automáticamente la obligación accesoria del pago de los intereses moratorios, sin que confluya para su reconocimiento el análisis de la responsabilidad, buena fe o eventuales circunstancias como lo explica esta Corporación en las jurisprudencias emanadas de la Sala de Casación Civil; añade a lo anterior que las obligaciones accesorias corren la misma suerte de la principal, por lo que si existe el derecho pensional, y su pago no se ha realizado en debida forma, es natural que se configure el derecho al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Finaliza la argumentación del cargo diciendo que las obligaciones de la seguridad social se hallan ubicadas dentro de las obligaciones derivadas de la Ley, por ende sujetas a la aplicación del artículo 1949 del C.C., circunstancia puntual que remite a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación proferida el 30 de marzo de 1984- sin indicar el número de radicación-.

RÉPLICA Presenta el opositor réplica conjunta a los cargos segundo, tercero y cuarto, así: Indica que esta Corporación asentó en la sentencia proferida el 7 de febrero de 2012, radicado 36.613, que no es procedente aplicar las normas del Código Civil para el reconocimiento del pago a intereses moratorios, dado que las mismas no gobiernan dicho asunto, al haber disposición expresa en las normas de seguridad social; razón por la cual no es posible aplicar la analogía ni la equidad.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corporación ha sentado su posición frente al reconocimiento de los intereses moratorios, en el sentido de que no se causan sobre reajustes pensionales y mucho menos sobre pensiones que no se rigen íntegramente por la Ley 100 de 1993, como aquí acontece, pues fue concedida a la luz de la Ley 33 de 1985.

Entre los múltiples pronunciamientos, en sentencia con radicado No. 32002 del 24 de enero de 2008, se expuso: “( ) para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Por consiguiente, los cargos no prosperan.

Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante. Se fijan agencias en derecho en la suma de tres millones de pesos m/cte. ($3.000.000.oo m/cte.). Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de agosto de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de CARLOS HUMBERTO CASTAÑO RENDÓN contra el BANCO CAFETERO S.A. en liquidación. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante.

Se fijan agencias en derecho en la suma de tres millones de pesos m/cte. ($3.000.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 17