52260(25-09-12) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación n° 52260 Acta No. 34 Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de OLGA DE JESÚS CASTAÑO FARFÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de abril de 2011, en el proceso seguido por la recurrente contra el BANCO POPULAR S.A. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que la demandante pretende que se condene a la entidad bancaria al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación a partir del 26 de noviembre de 2002, fecha en que la actora cumplió los requisitos de ley -55 años de edad y 20 años de servicio en el sector oficial- en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, correspondiente al promedio de lo devengado en el último año de servicios, indexada, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación de las mesadas pensionales insolutas.

Respalda sus súplicas en haber laborado al servicio de la demandada desde el 1 de marzo de 1974 hasta el 11 de octubre de 1999; cumplió 55 años de edad el 26 de noviembre de 2002; es beneficiaria del régimen de transición; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, contaba con más del tiempo mínimo de servicios exigido por la Ley 33 de 1985; desde la fecha de retiro de la entidad demandada no cotizó ni laboró para entidad de derecho público alguna; el promedio de lo devengado en su último año de servicios ascendió a la suma de $952.969.56; goza de una pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguro Social.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Banco se opone a todas las pretensiones, y formula las excepciones de prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ICSS –hoy Instituto de Seguros Sociales-, inexistencia del derecho, falta de causa, inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda, cosa juzgada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 25 de octubre de 2010, mediante la cual condenó al Banco al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, indexada, en virtud del régimen de transición, en aplicación de la Ley 33 de 1985, a partir del 26 de noviembre de 2002, en la suma de $1.850.412.oo, junto con los aumentos legales y con las mesadas adicionales de junio y diciembre, al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las mesadas pensionales causadas y no pagadas y que no se encuentren prescritas hasta que se efectúe el pago; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de junio de 2003 e impuso costas a la parte pasiva.

IV-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada revocó la decisión de su inferior para en su lugar, absolver a la demandada de la condena impuesta, consistente en el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y el pago de intereses moratorios. El Tribunal centró la controversia en determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 a cargo del Banco Popular, no obstante haberle reconocido el Instituto de Seguros Sociales su pensión de vejez teniendo en cuenta para ello el Decreto 758 de 1990, y establecer si la pensión de jubilación oficial es compatible con la de vejez reconocida por el Seguro Social.

Luego de dar por probado que la actora nació el 26 de noviembre de 1947, que prestó sus servicios al Banco desde 1° de marzo de 1974 hasta el 10 de octubre de 1999, completando 25 años, 6 meses y 10 días de servicio, que es beneficiaria del régimen de transición, fue afiliada el 11 de julio 1976 al ISS, entidad que le reconoció una pensión de vejez; advirtió el ad quem que dicha pensión fue reconocida a partir del 1° de diciembre de 2002, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $778.506, para lo cual, dicha entidad tuvo en cuenta un total de 1.038 semanas cotizadas de las cuales 892.84 semanas se hicieron como trabajadora del Banco Popular y las restantes como independiente; que en atención de lo expuesto el ISS, para reconocer la pensión de vejez no solo tuvo en cuenta los aportes realizados por la actora, como trabajadora independiente, sino que además tuvo en cuenta el tiempo cotizado por el Banco Popular, por lo que la simultaneidad demostrada es punto de quiebre para consentir la compatibilidadad entre la pensión de vejez –Decreto 758 de 1990- y la de jubilación –Ley 33 de 1985-, en tanto la demandante pretende que con base en un mismo tiempo se le reconozcan dos prestaciones económicas que al final cubren el mismo riesgo de vejez.

Señaló que lo anterior se encuentra justificado en los artículos 17 y 2° de la Ley 549 de 1999 y Decreto 2527 de 2000, respectivamente, que permiten que sin perjuicio de los requisitos del régimen de transición, para acceder a la pensión de vejez, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y en el seguro social serán utilizados para financiar la pensión. Adicionó el ad quem que la entidad administradora de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, a efectos de reconocer la prestación, no puede desconocer tiempos laborados o cotizados en el sector público.

Señaló que esta Corporación en sentencia fechada el 14 de julio de 2009, radicado 31206, asentó, en un caso similar al del sub lite, la incompatibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez concedida por el ISS conforme al Decreto 758 de 1990, en casos como el presente, en el que se tuvo en cuenta el tiempo cotizado por el empleador para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS.

Indicó que, acogiendo los anteriores presupuestos no es viable el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no solo porque los periodos alegados se traslapan con los ya tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, sino porque el mismo legislador ha previsto que todos los tiempos trabajados y los aportes realizados debe ser utilizados para financiar el derecho pensional, como en efecto ocurrió, de conformidad con la Resolución expedida por el ISS número 13150 de 2005, modificada por la Resolución 18360 de 2006.

V-. RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la parte demandante de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual “persigue la anulación de la sentencia del Tribunal emitida el 14 de abril de 2011, y en sede de instancia se solicita la confirmación de las condenas impuestas por el Juzgado de Primera Instancia”. Con tal propósito formula dos cargos, los cuales se estudiaran de manera conjunta, dada su conexidad, así: VI.

PRIMER CARGO Por vía directa, acusa “…la Sentencia censurada de violar de manera directa a causa de no aplicar el Artículo 60 del Decreto 3041 de 1.966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1.966, el artículo 16 del Decreto 758 de 1.990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1.990 emanado del Instituto de seguros sociales, así como los artículos 36 de la ley 100 de 1.993 en concordancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985.” En la demostración del cargo señala el recurrente que para que opere o no la compartibilidad de pensiones debe obligatoriamente partirse de la base real de la existencia de dos prestaciones de naturaleza pensional; que el objeto del proceso tiene su razón de ser en la declaratoria de existencia de un derecho pensional a favor de la demandante y que el banco no ha reconocido, de tal forma que no podía haberse hablado de compartibilidad pensional en la demanda cuando no se tiene reconocido a favor de la promotora procesal.

Expone la censura que el Tribunal al concluir sobre las aspiraciones de la demanda, frente a la aplicabilidad de las normas que regulan el tema de la pensión de jubilación oficial, no aplicó ninguna solución basado en las disposiciones que sí dan luz para definir de fondo el sub lite, declarando la procedencia de la pensión de jubilación pensional y por ende la compartibilidad pensional entre la de jubilación y la de vejez, por lo que debió haber analizado cuantitativamente la existencia de una disparidad entre estas dos, y cargar al Banco el mayor valor si lo hubiere.

Agrega que la compartibilidad pensional es la consecuencia jurídica de coexistencia de dos prestaciones que amparan un mismo riesgo, de manera que la lógica jurídica debe partir del supuesto de existencia de dos derechos pensionales, del cual el que está a cargo de la entidad demandada aún no está reconocido, siendo el pretendido a través del proceso ordinario laboral que se inició en su contra.

Adiciona, que pese a que el Tribunal hizo el análisis de la situación demostrada por la demandante respecto del cumplimiento de los requisitos legales contenidos en la Ley 33 de 1985, no hizo ninguna conclusión sobre dicho hecho, para establecer la base de existencia de la compartibilidad o no pensional, por cuanto, si hubiera dado aplicación a dichas normas hubiese llagado a la conclusión que la actora tiene derecho a la prestación reclamada, y en ese evento entrar a dilucidar la existencia de la compartibilidad pensional.

VII. RÉPLICA Señala el opositor que el impugnante se equivocó en la vía escogida para establecer que existe una evidente diferencia entre el valor de las prestaciones, quedando a cargo del banco el mayor valor, resulta necesario obtener el valor de las pensiones a través del examen de las pruebas recaudadas. Agrega que si esta Corporación llegare a considerar que se debe reconocer la prestación deprecada, llegaría a la misma deducción adoptada por el Tribunal.

Adiciona que para determinar el monto de la pensión de jubilación debe acudirse a lo preceptuado en las Leyes 33 y 62, ambas, de 1985, encontrándose que la cuantía de la pensión será inferior a la suma que percibe la actora del Seguro Social por concepto de pensión de vejez, por lo cual el cargo resulta inocuo toda vez que, de estar obligado el Banco al reconocimiento de la prestación es imposible la compartibilidad, pues no existiría suma alguna a cargo del Banco.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa “ la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; el Acuerdo 224 de 1966, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993: 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y dieron lugar a la indebida aplicación del artículo 17 del Decreto 549 de 1.999 y el Decreto 2527 de 2000.” En la demostración del cargo señala que se invoca la modalidad de interpretación errónea toda vez que, el ad quem fundamentó su decisión en un antecedente jurisprudencial proferido por esta Corporación el 14 de julio de 2009, radicado número 31.206.

Expone la censura que el ad quem debió concluir que el hecho de que la entidad Bancaria hubiese afiliado a la demandante gran parte de su vida laboral ante el ISS, y haberle reconocido una pensión de vejez aquel Instituto, dicha situación no le generaba la pérdida del derecho pensional, oficial, posición que ha sido reiterada por esta Corporación, en sentencia proferida el 14 de julio de 2009, radicado número 31547, en la que en un caso similar al sub examine se resolvió a favor del extrabajador el derecho pensional y como consecuencia jurídica la compartibilidad de la pensión de vejez con la de jubilación, en aplicación del artículo 16 del Decreto 758 de 1.990;

Transcribe apartes de la sentencia citada y de la proferida por esta Corte el 14 de julio de 2009, radicado 32795. Finaliza el cargo indicando que es protuberante la equivocación del Tribunal puesto que están definidos los criterios que en materia pensional están a cargo de la entidad bancaria, y la posibilidad de su subrogación a cargo del ISS, evento en el cual el banco asumiría el pago del mayor valor entre una y otra prestación si lo hubiere, que fue precisamente lo que definió el a quo.

IX. RÉPLICA El opositor reitera los argumentos que expuso al primer cargo. X.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia gira en torno a si el actor tiene derecho o no a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia la posible compartibilidad entre la pensión de vejez, que viene percibiendo, y la de jubilación pretendida.

El recurrente expone que el juez de segunda instancia no definió el asunto de fondo por cuanto si bien hizo referencia a las disposiciones que consagran el derecho pensional pretendido, no hizo aplicación alguna, para declarar la existencia del derecho deprecado y en consecuencia entrar a pronunciarse de la compartibilidad pensional. Enfatiza el censor que la compartibilidad pensional es la consecuencia jurídica de la coexistencia de dos prestaciones que amparan el mismo riesgo, de manera tal que se debe siempre partir de la existencia de dos derechos pensionales, de los cuales se pretende el que está a cargo de la entidad bancaria.

El Tribunal negó el derecho a la pensión consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con fundamento en la sentencia proferida por esta Corporación el 14 de julio de 2009, radicado 31.206, en la que se asentó la incompatibilidad de la pensión de vejez concedida por el ISS, conforme a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, al haber tenido en cuenta el ISS para reconocer la prestación el tiempo cotizado por el empleador, y así concluir que no es viable la pensión deprecada porque los periodos alegados se traslapan con los tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, sino que además porque el legislador previó que los tiempos trabajados y aportes realizados deben ser utilizados para financiar el derecho pensional.

En primer lugar se ha de indicar que, incurrió en error el Tribunal al haber revocado la decisión de su inferior, sin resolver sobre la procedencia o no del derecho pensional reclamado, y haber entrado a estudiar la incompatibilidad pensional, de la reclamada por vía judicial, con la de vejez que viene percibiendo la actora por parte del ISS, pese a haber dado por probado que la actora nació el 26 de noviembre de 1947, que prestó sus servicios al Banco desde el 1° de marzo de 1974 hasta el 10 de octubre de 1999, completando así, 25 años, 6 meses y 10 días de servicio y que es beneficiaria del régimen de transición, requisitos que sin lugar a dudas hacen acreedora a la demandante la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Esta Corporación en sentencia proferida el 15 de mayo de 2012 con Radicado n° 52080 reiteró la posición asumida respecto de la procedibilidad de la pensión de jubilación a cargo de la misma entidad Bancaria, aquí demandada, a la luz de la Ley 33 de 1985, así: “De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” Definida ya la procedibilidad de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se ha de indicar que, para el caso de los trabajadores oficiales, el reconocimiento y pago de dicha prestación debe estar a cargo del último empleador según lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; no obstante lo anterior, de haberse realizado los respectivos aportes, por parte del empleador y del trabajador, al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de IVM, y cumplidos los requisitos legales para obtener el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, es a partir de dicho momento que nace la figura jurídica de la compartibilidad pensional, que consiste en la obligación de la empleadora de asumir el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS si lo hubiere, así lo asentó esta Corporación en sentencia proferida el 29 de julio de 1998, radicado número 10803, al considerar: “Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977).

Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” De otra parte, no podía el Tribunal negar el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, tomando como pilar de su decisión la sentencia proferida por esta Corporación con radicado número 31.206 proferida el 14 de julio de 2009, cuando los supuestos fácticos no son similares a los del sub lite, por lo que se pasa a indicar: En la citada providencia si bien es cierto, se pretendió el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y estar gozando de la pensión de vejez, reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, no se accedió a lo pretendido por cuanto en ese específico caso, el reconocimiento de dicha prestación estaba condicionada al retiro del actor, pues no se podría concebir de otra manera, puesto que, el allí demandante, pese a haber cumplido con los requisitos legales contenidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, continuó laborando en la demandada –que para aquélla fecha todavía era de naturaleza pública-, por lo que quedó condicionado su reconocimiento al momento de su retiro la entidad Bancaria, hecho que sólo se configuró el 31 de julio de 1993, cuando ya el Instituto de Seguros Sociales le había otorgado la de vejez, pues de no haberse dispuesto así, se incurriría en la violación del artículo 128 Constitucional, que prohíbe el hecho de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

En dicha oportunidad esta Sala consideró: “Aparentemente, en vista de lo normado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el accionante tendría derecho a que a partir de la fecha en que se retiró del Ministerio le fuera reconocida la pensión de jubilación. Sucede, sin embargo, que tal como quedó acreditado con la documental remitida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con vigencia desde el 1º de abril de 1993, dicha entidad le concedió pensión de vejez, con base en los aportes realizados bajo los números patronales 17014000123 y 17018200265, correspondientes a Adenavi (fl.56 y 58), y, 17011400001 (fls. 55 y 57), correspondiente al Ministerio de Obras Públicas.

En consecuencia, no queda duda de que fue con base en las cotizaciones realizadas en virtud de la vinculación existente entre JURADO RUIZ, y el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte que el ISS le concedió la pensión de vejez de que da cuenta la Resolución No. 003349 de 26 de mayo de 1993, lo que imposibilita que simultáneamente acceder a otra pensión a cargo de una de las demandadas, pues, la naturaleza legal de la reconocida por medio del acto administrativo recién nombrado, descarta de plano que se le pueda otorgar y devengar otra de la misma índole.

Ahora bien, como desde el 1º de abril de esta misma anualidad, el Instituto de Seguros Sociales le concedió pensión de vejez, en principio, la obligación de la demandada se contraería a pagar el mayor valor, si lo hubiere, resultante de restar del monto que correspondería por pensión de jubilación -liquidada con los factores que enlista el artículo 1º de la Ley 62 de 1985-, lo que le reconoció el ISS a título de pensión de vejez.

Sin embargo, como el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor estaba condicionado al retiro del servicio, que solo se produjo el 31 de julio de 1993, cuando ya el Instituto de Seguros Sociales le había otorgado la de vejez, y contaba con 63 años de edad, bajo tales supuestos no resulta razonable que pueda acceder a la pensión de jubilación, cuando disfrutaba ya de la pensión de vejez que, lógicamente, debe ser posterior en el ámbito temporal a la de jubilación. En fin, no concurren en este caso, los supuestos fácticos que, en múltiples ocasiones, han generado pronunciamientos de esta Sala de la Corte, acerca de los que se ha dado en denominar compartibilidad de las pensiones, por ejemplo, en la de 10 de agosto de 2000, radicación 14163.

En esa oportunidad, se dejó dicho que: “Pero además, en lo que hace a las argumentaciones jurídicas que contiene la censura y bajo los supuestos que esta acoge en el sentido de que el actor fue un trabajador oficial, debe aclararse que en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Si al antecedente jurisprudencial se le diera el alcance que le dio el juzgador de segunda instancia se estaría terminando con la compartibilidad pensional entre la pensión de jubilación y la de vejez, la cual opera por ministerio de la ley, esto es, sin necesidad de declaratoria judicial en virtud del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, en aquellos casos en que se causan las dos prestaciones con la concurrencia de alguno de sus requisitos, como en efecto ocurrió en el sub examine, por cuanto la actora ajustó 20 años de servicio en el sector público, al haber laborado desde el 1° de marzo de 1974 al 11 de octubre de 1999, teniendo en cuenta la fecha de privatización de la entidad demandada fue el 21 de noviembre de 1996, y cumplió los 55 años de edad el 26 de noviembre de 2002.

Itera la Sala que si un trabajador oficial cumple los requisitos legales consagrados en artículo 1° de la Ley 33 de 1985, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual tendrá la vocación de ser compartida, por ministerio de la Ley, cuando habiéndose hecho los aportes correspondientes a fin cubrir los riesgos de I.V.M al Instituto de Seguros Sociales, aquel cumpla con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez.

En consecuencia, los cargos son fundados pero no prosperan, toda vez que, se llegaría en sede de instancia a la misma conclusión adoptada por el Tribunal, dado que al realizar los cálculos para determinar el IBL, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y faltarle a la actora más de 8 años para adquirir el derecho pensional, contados a partir del 1 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, hasta el 26 de noviembre de 2002, día en que cumplió 55 años de edad, se obtendría como IBL la suma de $953.598.64, cuantía que al aplicarle el 75%, arrojaría como valor de la primera mesada pensional para el año 2002 la suma de $715.198.98, y para el año subsiguiente la cuantía de $765.191; por tanto, al haberle reconocido el ISS una mesada pensional reajustada para el año 2003 la suma de $832.924, encontraría la Sala que en virtud del principio de compartibilidad no se hallaría diferencia pensional a favor de la demandante y a cargo de la demandada toda vez que, el valor de la pensión reconocida por el ISS es superior a la que le correspondería por pensión de jubilación y en consecuencia, se declararía probada la excepción de subrogación total del riesgo de vejez por parte del ISS.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto los cargos son fundados, pese a no haber prosperado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de abril de 2011, en el proceso seguido por OLGA DE JESÚS CASTAÑO FARFÁN contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto los cargos son fundados, pese a no haber prosperado.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ