República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.52115 BANCO POPULARVs. FRANZ VÍCTOR VELASCO DÍAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 52115 Acta No. 26 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el proceso ordinario laboral promovido por FRANZ VÍCTOR VELASCO DÍAZ contra la entidad recurrente, en el que se citó como litis consorte necesario al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE EVARISTO GARCÍA E.S.E.

ANTECEDENTES El actordemandó al Banco para que se declarara que entre ellos existió un contrato laboral a término indefinido entre el 10 de marzo de 1977 y el 3 de agosto de 1997, es decir, que laboró por más de 20 años en el sector oficial y, en consecuencia, se condene a la entidad bancaria al reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación, a partir del 14 de mayo de 2000, fecha en la que cumplió 55 años de edad,debidamente indexada y las costas del proceso.

Expuso que laboró parael BANCO POPULAR S.A. durante el período reseñado, sin solución de continuidad, y esa entidad era una Sociedad de Economía Mixta sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional;que entre el 5 de agosto de 1971 al 6 de julio de 1974 prestó sus servicios en el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE EVARISTO GARCÍA; cumplió 55 años de edad el 14 de mayo de 2000 y solicitó la pensión con resultados adversos.

El Banco admitió la calidad de trabajador oficial del actor y los extremos temporales, pero aclaró que no completó los 20 años de servicios como trabajador oficial, pues el 21 de noviembre de 1996 la entidad bancaria varió su naturaleza jurídica; que la relación laboral finalizó por mutuo acuerdo, de conformidad con lo expuesto en conciliación del 11 de agosto de 1997; se opuso a las pretensiones yformuló la excepción previa de “falta de integración del litis consorcio necesario”, y las de fondo de “prescripción”, “subrogación del riesgo de vejez por parte del ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales”, “inexistencia del derecho – inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985”, “cobro de lo no debido”, “cosa juzgada” y las demás que resulten probadas.

El Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E., estuvo representado por curador ad litem, quien indicó que no le constan algunos hechos de la demanda y aceptó la existencia de la relación laboral con el ente hospitalario, la fecha de nacimiento del actor y la naturaleza del Banco Popular, así como la solicitud de reconocimiento de la pensión y la respuesta negativa; formuló la excepción de “prescripción”.

El Juzgado 4 Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en sentencia del 13 de marzo de 2009, condenó al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar al actor pensión de jubilación, “a partir de la fecha en que acredite su retiro del servicio equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, aplicando para la liquidación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que hay lugar.

Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez aldemandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del banco demandado el mayor valor si lo hubiere, debidamente indexada”, junto con las costas; lo absolvió de las demás pretensiones, así como al Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver los recursos de apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 29 de octubre de 2010, modificó el numeral primero de la del a quo, “en cuanto la pensión de jubilación se le concede a partir de que cumple los 55 años, es decir, el 14 de mayo de 2000 hasta el 31 de octubre de 2006, fecha en la que se le concedió la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, en cuanto a la indexación a pagar por concepto de diferencias adeudas en cuantía de ciento treinta y dos millones setecientos veintisiete mil trescientos sesenta y siete con 65 centavos $132.727.367.65”.

Estimó procedente reconocer la pensión deprecada por el actor, teniendo en cuenta que “es claro que la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada a tenerse en cuenta, es la que correspondía para el momento de producirse el retiro del servicio del demandante; encontrando que para esa época, se trataba de una sociedad de economía mixta, por lo que se debe tener al accionante como trabajador oficial y como tal amparado en el régimen prestacional de la Ley 33 de 1985, aún cuando hubiese cumplido el requisito de edad para obtener la pensión de jubilación cuando el Banco había sido privatizado.

“En efecto, el régimen legal aplicable y que tuvo en cuenta el Juez del conocimiento, es el que se encuentra en la Ley 33 de 1985 y no la del sector privado como lo replica el recurrente, porque aquél régimen era el vigente al momento en que el demandante se separó de su cargo después de laborar por más de 20 años al Banco; así entonces, encontramos que esa condición de trabajador oficial que ostentó hasta el momento de la terminación del contrato, no es susceptible de modificación por cambios posteriores en cuanto a la naturaleza jurídica de la institución”.

Transcribió apartes de una sentencia de esta Sala, radicado 13783, del 11 de julio de 2000, y concluyó que “Así las cosas, para efectos de la edad del demandante, no había cumplido 15 años de servicio el 29 de enero de 85, época en que empezó a regir la Ley 33 de 85, por lo cual no les (sic) aplicable las normas del decreto 1848 de 69, sino las propias de la Ley 33 de 85, art. 1, cumpliendo el demandante los 55 años de edad el 14 de mayo de 2000, FRANZ VÍCTOR VELASCO DÍAZ quedando acreditado los supuestos de las normas atrás citadas para el reconocimiento pensional, a partir de estas últimas fechas, o teniendo incidencia el hecho de que al cumplirse la edad, el demandante atrás citado estuviera ya por fuera del servicio, o la accionada hubiese cambiado la naturaleza jurídica, pues incluso antes del momento del retiro, ya había cumplido más de 20 años de servicio, reiterándose que para el 1 de abril de 94, el demandante tenía más de 15 años de servicios al banco, por lo que le son aplicables, por esa vía, las normas establecidas en el régimen anterior.

“De otro lado, conforme a los artículos 73 y 75 del decreto 1848 de 1969 la pensión se reconocerá por la entidad de previsión social a la cual se tuvieran afiliados los trabajadores, en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial hasta la fecha que le reconoció la pensión de vejez otorgada por el ISS, es decir, el 31 de octubre, ya que e (sic) el presente caso se le reconoció la pensión por un valor de 90%, desde ese momento en adelante estará a cargo del Banco Popular, solo el mayor valor, si lo hubiere, entre lo que venía pagando con sus reajustes, y en monto de la prestación otorgada por el ISS”.

Aclaró que como quiera que se concedió la pensión a partir del 14 de mayo de 2000, esto es, “en vigencia de la Ley 100 de 1993 se impone al empleador Banco Popular, obligado a conceder la pensión legal de jubilación, cancelarla con la corrección monetaria, imponiéndose su condena e (sic) concreto; es decir, que de lo anterior se deduce el valor de la primera mesada pensional es de $506.195.21 y por concepto de diferencias adeudadas en cuantía dede ciento treinta y dos millones setecientos veintisiete mil trescientos sesenta y siete con 65 centavos $132.727.367.65 sumas adeudadas desde el 14 de mayo de 2000 hasta la fecha de la presente sentencia” En providencia del 18 de febrero de 2011, el ad quem corrigió el ordinal tercero de su sentencia, y condenó en costas de la instancia al Banco.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones; en subsidio pide que se “ case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, modifique el fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación será liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes en el último año de servicios, como lo contemplan las Leyes 33 y 62 de 1985 y hasta la fecha en la que fue reconocida la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, quedando a cargo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que estuviese reconociendo el Banco y la que reconoció el I.S.S.”; con ese propósito formula 3 cargos, con fundamento en la causal primera, oportunamente replicados, de los cuales se estudiarán los dos primeros en forma conjunta, por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de“ los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar equivocadamente el certificado de existencia y representación del Banco popular, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que se acompañó como anexo a la demanda que dio origen al proceso (fls. 12 a 28), la certificación expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia (folio 61) y la certificación expedida por los Revisores Fiscales del Banco Popular (folio 62)”.

Como errores de hecho señaló: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que para el 3 de agosto de 1997, época de desvinculación del señor Franz Víctor Velasco Díaz, el Banco Popular era una entidad bancaria cuya naturaleza correspondía a una sociedad del sector público. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que para la época de terminación del contrato de trabajo del señor Franz Víctor Velasco Díaz, la calidad del accionante era la de trabajador oficial, amparado en el régimen prestacional de la Ley 33 de 1985.

“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Franz Víctor Velasco Díaz hasta el 3 de agosto de 1997, fecha de su desvinculación al Banco Popular, ostentó la calidad de trabajador oficial”. Aduce que si el Tribunal hubiera examinado adecuadamente las pruebas documentales mencionadas, “habría concluido sin la menor duda, que para la fecha de terminación del contrato de trabajo (3 de agosto de 1997), y desde el 26 de noviembre de 1996, el demandante tenía la calidad de trabajador particular, razón por la cual no podía contar, para el mencionado 3 de agosto de 1997, con veinte años de servicios como trabajador oficial.

Lo anterior porque para esa fecha el Banco Popular S.A., tenía la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado”. Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, sin que para esa fecha el extrabajador hubiera laborado 20 años de servicio como trabajador oficial en la entidad bancaria; transcribió apartes de 2 sentencias de esta Sala, del 21 de noviembre de 2007 (radicado 31835) y del 25 de marzo de 2009 (radicado 34666) y concluyó que el ad quem “incurrió en los yerros fácticos denunciados y, como consecuencia de ello, en la aplicación indebida de las normas relacionadas en el cargo”.

SEGUNDO CARGO Denuncia la interpretación errónea de las mismas normas invocadas en el primer cargo; aduce que el Tribunal debió tener en cuenta que la naturaleza jurídica del empleador es la que determina el régimen de sus servidores, en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, consideración que durante el proceso expuso la demandada, entre otros argumentos, como sustento de su posición jurídica.

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, lo que implica que el demandante sólo tiene una mera expectativa pensional de jubilarse con las prerrogativas de un empleado público. Copia los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y 3 de la Ley 90 de 1946 y luego señala que “como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, ocurre, entonces, que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Franz Víctor Velasco Díaz, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además se pagaron las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continuó teniendo desde el 21 de noviembre de 1996 y hasta el 3 de agosto de 1997, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidas en sus Reglamentos”.

Insiste en que es al Instituto de Seguros Sociales a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez el trabajador cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos. RÉPLICA Critica los dos cargos en forma conjunta y señala que no pueden salir adelante, por cuanto “las normas que consagran la aplicabilidad del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, para quienes a la vigencia del régimen de seguridad social tuvieran 20 o más años de servicios, estuviesen vinculados o no, permite aplicar las disposiciones de la Ley 33 de 1.985, las cuales no se deben entender modificadas por la ley 226 de 1.995, toda vez que esta última normatividad se refiere a la pérdida de garantías y privilegios de la entidad pública como tal, pero sin quebrantar todo un régimen salarial y prestacional”; señaló que la enajenación de la propiedad accionaria estatal no conlleva “inexorablemente la liberación de las obligaciones laborales contraídas como patrono oficial con sus trabajadores, con base en contratos laborales vigentes cuando la entidad tenía el carácter de público”, pues la naturaleza jurídica del Banco “es irrelevante respecto a la normatividad que instituye el derecho a la pensión de jubilación de mi poderdante, que no es otra que la vigente durante la relación de trabajo”; transcribió apartes de las sentencias de esta Sala del 13 de septiembre de 2000 (radicado 13433) y 15 de agosto de 2000 (radicado 14306), y concluyó que el derecho a la pensión del actor, no es una mera expectativa, sino es un derecho concreto y determinado “que se consolidó con el cumplimiento de la edad en conjunción con el tiempo de servicio acumulado como trabajadores oficiales (sic) en la entidad demandada”.

SE CONSIDERA Estimó el Tribunal que el actor demostró más de 20 años de servicios al Banco Popular S.A., lo que le permitía acceder a la pensión prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, una vez cumpliera los 55 años de edad, en tanto el cambio de naturaleza jurídica de la entidad no afectaba el derecho de jubilación del trabajador; además, consideró que la prestación debía ser pagada por el demandado, hasta la fecha en que el ISS le concedió la pensión de vejez, esto es, el 31 de octubre de 2006.

La censura orienta su ataque en demostrar que, de acuerdo a la naturaleza jurídica del Banco al momento de cumplimiento de los requisitos del actor para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales, y como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, es esta la entidad a quien le corresponde asumir íntegramente la pensión. Esos aspectos que se traen a colación ya han sido definidos, en múltiples oportunidades, por esta Sala, entre otras, en sentencia 39429 de 19 de julio de 2011: “Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en las del 24 de mayo de 2007 y 1º de septiembre de 2009, radicación 37045 y 30325 respectivamente.

“La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho”.

No prosperan los cargos. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985”. Afirma que en el remoto caso de hallarse viable la pensión a su cargo, no es procedente la indexación de la primera mesada, toda vez que “pese a haberse desvinculado el señor Velasco Díaz del Banco Popular el 3 de agosto de 1997, la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, toda vez que el señor Franz Víctor Velasco Díaz está solicitando el reconocimiento de la pensión prevista para los trabajadores oficiales en dicho ordenamiento legal, el cual no contempla la indexación o actualización de las pensiones.

“Se establece, en consecuencia, que al disponer el sentenciador de segunda instancia que la pensión de jubilación debe ser liquidada teniendo en cuenta la base salarial debidamente actualizada, con fundamento en lo enseñado en la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia el 13 de diciembre de 2007 (Radicación No. 31.222), interpreta erróneamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debiendo casarse ese aspecto a la decisión impugnada”.

RÉPLICA Señala que la normatividad sobre el tema no sólo es de rango legal, sino constitucional y tiene desarrollo jurisprudencial, de donde se concluye la “procedibilidad de la indexación de la primera mesada”; citó varias sentencias de esta Corporación y concluyó que el Tribunal “no violó ninguna de las normas relacionadas en la acusación y en los conceptos indicados en la formulación, por lo que no debe casarse la sentencia acusada, por no prosperar los cargos formulados”.

SE CONSIDERA Para resolver la inconformidad del recurrente, es preciso decir que el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que cumplió 50 años de edad el 14 de mayo de 2000, razón suficiente para colegir viable la actualización del ingreso base de liquidación. En este punto la Sala en sentencia del 2 de febrero 2010, radicado 36020, indicó: “Sobre el punto, la Corte, mayoritariamente, ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, que un trabajador “por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, (Sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870).

También resolvió el punto, en el mismo sentido, en el fallo de 12 de febrero de 2008, radicado bajo el número 31240. Así se dijo: “El tema relativo a la actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, que es al que se refieren los cargos, tuvo la oportunidad de analizarlo ésta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 26 de junio de 2007, radicación No.28452.

Sobre el particular sostuvo lo siguiente: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensiónales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. “Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación con la cual debe liquidarse la pensión de jubilación. Por lo arriba considerado, los cargos prosperan y se casará la sentencia en el punto concerniente a la actualización del salario basa de liquidación de la pensión otorgada al demandante”.

En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la impugnante. Se estiman como agencias en derecho la suma de $6.000.000. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 29 de octubre de 2010, de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que FRANZ VÍCTOR VELASCO DÍAZ le promovió al BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la impugnante.

Se estiman como agencias en derecho la suma de $6.000.000. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 27