CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.52080 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 52080 Acta No. 16 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 14 de diciembre de 2010, en el proceso seguido por AGUSTIN CONSUEGRA POLO contra el recurrente. l-.
ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante reclama el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, liquidada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, indexando la base salarial de acuerdo al IPC, desde la fecha de desvinculación, 29 de febrero de 2000, y hasta el momento que cumplió la edad para causar el derecho pensional, en consecuencia el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación y costas del proceso.
En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, respaldó sus súplicas en haber laborado al servicio de la demandada desde el 14 de agosto de 1970 al 29 de febrero de 2000, periodo en el cual ostentó la calidad de trabajador oficial; desempeñó como último cargo el de Jefe III de Sección; la demandada le reconoció un salario promedio salarial devengado en el último año de servicios la suma de $1.204.360.oo, lo que equivalía a 4.63 salarios mínimo legales vigentes de esa época; nació el 20 de noviembre de 1948; es beneficiario del régimen de transición; presentó reclamación administrativa el 13 de abril de 2005.
El Banco se opone a todas las pretensiones, y formula las excepciones de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de la acción y pago. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 16 de mayo de 2008, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 20 de noviembre de 2003, en la suma de $1.148.141.23, indexada, y costas procesales; declaró no probadas las excepciones propuestas por la pasiva.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se circunscribió a determinar si al actor le asiste el derecho a la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de forma tal que resolvió reformar la sentencia de su inferior, para en su lugar, ordenar la compartibilidad pensional entre la pensión de jubilación y la que en su momento le reconozca el ISS, cuando el demandante cumpla con los requisitos exigidos por ley; igualmente ordenó descontar de los retroactivos pensionales las sumas de dinero que correspondan por concepto de aportes a salud.
Fundamentó su decisión en las sentencias proferidas: el 10 de abril de 1997 del Consejo de Estado, Sección Segunda, SU-062 de 2010 de la Corte Constitucional y la 221485 del 1° de julio de 2004 de esta Corporación. Consideró el Tribunal: “Del mismo modo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 28 de julio de 2000, …, fijando un pronunciamiento con claridad con respecto a este tema indicó que según el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el único requisito para acceder al régimen de transición es la edad o el tiempo de servicios contemplado en esta norma, de tal manera que el requisito de la afiliación al entrar en pleno vigor la ley, no puede tenerse como uno adicional a los va mencionados.
Para la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la referencia al régimen anterior al cual se encuentran afiliados debe tenerse como aclaratorio, debido a la diversidad de regímenes anteriores a la ley 100 memorada. Ahora bien, al adentramos al caso que nos ocupa la atención se considera que al demandante le es aplicable el régimen de transición acorde con lo previsto en la ley 33 de 1985, ya que es un hecho asaz comprobado que entre las partes litigantes existió un contrato de trabajo entre el 14 de agosto de 1970 al 29 de febrero de 2000, igualmente, es aceptado por el demandado que el demandante estuvo vinculado al banco demandado en el lapso que éste tenía la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, y desuyo que aquél tenía a condición de trabajador oficial, los anteriores extremos dimanan al aceptarlos el banco demandado al descorrer el hecho segundo del libelo impetratorio, además, se encuentra establecido que el demandante nació el 20 de noviembre de 1948, según el registro civil de nacimiento, visible a folio 11 y en la data 1° de abril de 1994, tenía cumplidos más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios prestados al banco demandado, brota con obviedad que pese a que el demandante al momento del retiro el banco demandado se había transformado en una sociedad anónima de carácter privado, no obsta para que le sea reconocida la pensión legal de jubilación conforme al artículo 1° de la ley 33 de 1985, la cual debe ser reconocida por el banco demandado acudiendo a lo previsto en el artículo 75 del DR. 1848 de 1969.
En todo caso, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones exigidos en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, éste instituto subrogará al banco demandado a pagar la pensión por vejez, haciendo hincapié que desde ese momento en adelante estará a cargo del banco demandado sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre a pensión de jubilación a cargo del banco, con sus reajustes y el monto de la pensión por vejez pagada por el instituto de seguridad social.
Lo anterior, se refuerza con la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, adiada 29 de julio de 1998, Magistrado Ponente, Doctor José Roberto Herrera Vergara, igualmente pueden verse la tesis reiterada por esa Sala, sentencias junio 21 de 2001 (Exp. 15.877)y octubre 9 de 2002 ( Exp. 18.740). Adicionalmente, demostrado como se halla que el demandante se encuentra en una situación sui generis como atrás se dijo que al momento de entrar en vigencia la ley de seguridad social en pensión, ostentaba la condición de trabajador oficial y luego a su retiro tenía la calidad de trabajador particular, situación que no modifica el derecho deprecado, lo anterior se refuerza con el pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desatar un asunto similar sobre este tópico dijo: (…) En estas condiciones, el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión mensual vitalicia de jubilación por haber cumplido los 55 años de edad el 20 de noviembre de 2003 y haber prestado 29 años, 6 meses y 15 días de servicios al banco demandado, cumpliendo a cabalidad las exigencias del artículo 1° de la ley 33 de 1985, y al aplicarle el régimen especial al demandante, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente para este régimen.
En efecto, se hace efectivo el derecho a la seguridad social integral y a la protección del principio de favorabilidad consagrado en los artículos 36 de la Ley 6ª de 1945; 11 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo tanto, al reunir los requisitos en la data 20 de noviembre de 2003, tendrá derecho el actor a la pensión jubilatoria tal como lo decidió la juez de primera instancia, empero, se itera la compartibilidad como atrás se señaló, se advere que el recurrente no mostró inconformidad alguna con respecto al monto de la pensión y la indexación impuesta, por ello, se estima que se mantiene inmodificable este punto de la condena.
De otro lado, el recurrente solicita que en el eventual caso del reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del banco demandado, se ordene descontarle al demandante del retroactivo pensional lo correspondiente a los aportes por salud. En efecto, de conformidad con las normas de la Ley 100 de 1993, adicionado por la Ley 1122 de 2007, artículo 1°, resulta procedente los descuentos correspondientes al realizarse el pago de las mesadas pensiónales retroactivas, siendo fundada la petición de la apoderada del banco demandado.” III-.
RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta Corporación “…case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Agustín Consuegra Polo, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case los numerales primero y segundo de la sentencia impugnada en cuanto confirmó los ordinales primero y cuarto del fallo del a quo, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia modifique dichos ordinales, y en su lugar disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75 % del salario que sirvió de base durante el último año de servicios y sin que haya lugar a la actualización de la misma.” Con tal propósito formula dos cargos así: PRIMER CARGO Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “…los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” En la demostración del cargo, señaló el recurrente que el ad quem no podía considerar que el cambio de composición de acciones de la sociedad estando el trabajador a su servicio, y además afiliado al ISS, no afectara la naturaleza de su vinculación, por cuanto son esas circunstancias las que hacen inaplicables las disposiciones en que están fundando la condena, como lo son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, púes así lo asentó esta Corporación en la sentencia del 14 de marzo de 2001, cuando expuso que dichas disposiciones solo sería aplicables en el evento de la privatización de una entidad pública, en aquellos casos en que el trabajador hubiese finalizado sus servicios en condición de trabajador oficial.
Transcribió apartes de la sentencia proferida por esta Sala con radicado No. 15.100. Agregó que dado que el actor se retiró de la entidad el 29 de febrero de 2000, ostentando la calidad de trabajador particular, y al ser la naturaleza de la entidad una sociedad anónima de derecho privado desde el 21 de noviembre de 1996, no le es aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985; que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que no está obligada la entidad a reconocer la pensión de jubilación al no reunir el actor los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y haber cotizado al ISS para cubrir los riesgos de IVM; no consolidó el actor el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, por lo que se le deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, el de los trabajadores particulares, teniendo así, una mera expectativa pensional.
Señala que como ha asentado esta Sala, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que en su sentir debe entenderse el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido asegurados por el ISS, siendo esta entidad capaz de asumir totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión que se demanda.
Agrega que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso la reorganización del ISS, en el sentido de ordenar la inclusión al seguro social de todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, y que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.
Expone que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición contenido en su artículo 36, señala que el régimen para acceder a la pensión será el establecido en el régimen anterior al que se encuentren afiliados, por lo que el sub lite debe resolverse a la luz de: la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Señala el censor que según lo establecido en los reglamentos del ISS, y como el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y fueron pagadas las respectivas cotizaciones por IVM para efectos del seguro social obligatorio se tiene que, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor mientras estuvo al servicio del banco, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, de conformidad con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas cotizadas.
Finaliza la argumentación transcribiendo apartes de la sentencia proferida el 25 de junio de 2009, por la Corte Constitucional, sin indicar su número de radicación. No hubo escrito de réplica. IV-.CONSIDERACIONES DE LA CORTE De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). No prospera el cargo.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar “por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” La anterior violación se produjo como consecuencia del error manifiesto de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar equivocadamente el escrito sustentatorio de apelación (folios 87 a 91).
El error manifiesto de hecho consistió en lo siguiente: Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco Popular, como recurrente del fallo de primera instancia, “no mostró inconformidad alguna respecto de la indexación impuesta”. En la demostración del cargo el censor expone: “Si el Tribunal hubiese examinado adecuadamente el escrito mediante el cual el apoderado del Banco Popular sustentó el recurso de apelación contra el fallo dictado por el juez del conocimiento, habría establecido que expresó inconformidades respecto de la indexación de la primera mesada pensional.
Es así como se lee en el mencionado escrito que ‘“hay que empezar por reiterar una vez más que el banco Popular S.A. no está obligado a reconocerle ni pagarle al demandante la pensión ni a indexar la primera mesada que reclama”’ por las razones que expone a continuación y posteriormente manifiesta ‘“Y, sin que por ello esté reconociendo que el demandante tenga algún derecho a pensión alguna, tampoco está obligado a indexar la primera mesada”’.
Lo anterior significa que al haber examinado el Tribunal equivocadamente el escrito que obra a folios 87 a 91 del expediente, incurrió en el yerro fáctico denunciado y, como consecuencia de lo anterior en la aplicación indebida de el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.
Al hacer las consideraciones de instancia, se encuentra que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, al confirmar lo resuelto por el a-quo sobre el particular. Sin embargo y pese haberse desvinculado el demandante del Banco Popular el 29 de febrero de 2000, como trabajador particular, la pensión que reclama en este proceso es la establecida para los trabajadores oficiales en la Ley 33 de 1985 por lo que este ordenamiento legal debe aplicarse en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad de la Ley, anotándose que éste no prevé la actualización de la misma.
Al constituirse esa H. Corporación en la correspondiente sede de instancia, deberá disponer que la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, considerando los factores contemplados en el artículo 12 de la Ley 62 de 1985, que modifica el artículo 32 de la Ley 33 de 1985, esto es, asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, en cuanto los hubiese devengado, salario promedio que no debe ser actualizado por no preverlo las Leyes 33 y 62 de 1985.” V-.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele la censura, de la apreciación equivocada que hizo el ad quem del escrito de apelación que presentó contra la decisión de primera instancia -que resultó adversa a sus intereses, por cuanto fue condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación indexada-, toda vez que, dio por demostrado sin estarlo que no mostró inconformidad respecto a la indexación impuesta.
Analizadas la prueba que acusa como apreciada equivocadamente, advierte la Sala que si bien es cierto la parte demandada y recurrente indicó que no estaba “ obligada a reconocerle ni pagarle al demandante la pensión ni a indexar la primera mesada que reclama” el actor, olvidó desarrollar lo pertinente a la indexación de la mesada pensional, pues sólo desarrolló la argumentación en relación a la no procedencia del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de forma tal que pasó por alto lo dispuesto en el artículo 66ª del CPTSS. modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que dispone la delimitación expresa de los puntos materia de inconformidad respecto de la sentencia proferida por el juez de primera instancia a través de argumentos fácticos o jurídicos, pues será sólo respecto de aquellos que podrá pronunciarse el ad quem, al carecer éste de facultades extra y ulta petita.
De manera tal, que si el aquí recurrente consideró que sólo era suficiente el haber manifestado su discrepancia con la condena impuesta por el a quo, consistente en conceder la indexación de la primera mesada pensional, con la expresión “no está obligado a reconocer ni pagarle al demandante la pensión ni a indexar, la primera mesada que reclama” y entender con ello que sustentó con ello debidamente el recurso de apelación, en dicho punto, debió solicitar en la debida oportunidad procesal, sentencia complementaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 309 al 311 del C.P.C., aplicable por analogía a lo laboral en virtud del artículo 145 del C.P.L, para que el juez de segunda instancia se pronuncie sobre el punto materia de inconformidad y que por ley debe ser objeto de pronunciamiento.
Así las cosas, no es a través del recurso extraordinario de casación la oportunidad procesal para remediar un asunto que debió haber sido planteado y resuelto en la segunda instancia; se suma a lo anterior, que esta Sala no tiene competencia para pronunciarse sobre aspectos que no fueron materia de estudio por parte del juez de segunda instancia. Al punto esta Corporación se pronunció en la sentencia proferida el 21 de marzo de 2006, con radicado número 25554 y reiterada en la sentencia proferida el 27 de abril de 2007, radicado 28163 radicado con 28163, así: “Por último, cabe agregar que cuando el juzgador omite la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, así como de otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, las partes tienen en instancia la posibilidad de solicitar dentro del término de ejecutoria, la adición del mismo para que se complemente y se defina el aspecto no resuelto, y por tanto la circunstancia de que el Tribunal en el asunto a juzgar dejara sin resolver lo referente a la petición de reintegro convencional y demás acreencias de carácter extralegal, las partes y en especial la demandante, tenía la carga de solicitar dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la sentencia complementaria en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral conforme al artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S., a fin de que el juzgador adicione su decisión y emita el respectivo pronunciamiento”.
“De tal modo que, no es el recurso extraordinario la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, y por consiguiente buscar un pronunciamiento en sede de casación en relación con una temática que no fue objeto de definición en segunda instancia ". No obstante lo anterior, no esta por demás decir que esta Sala se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, al no existir controversia respecto a que el actor cumplió con el requisito de la edad para causar el derecho pensional el 20 de noviembre de 2003.
Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.
Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.
“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.
Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” Por lo anterior se desestima el cargo.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 14 de diciembre de 2010 en el proceso seguido por AGUSTIN CONSUEGRA POLO contra el BANCO POPULAR S. A. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dado que no hubo réplica.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado Ponente: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ.
RADICADO No. 52.080 Ref. Banco Popular S.A. VS Agustín Consuegra Polo. Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto de no casar el fallo del Tribunal, debo aclarar mi voto en el sentido de que, a mi manera de ver, no era dable invocar como argumento para desestimar el segundo de los cargos de la demanda de casación el que en el recurso de apelación no se discutió expresamente por la empresa aquí recurrente la presunta indexación o actualización de la primera mesada pensional de la prestación que ordenó reconocer y pagar el juzgador de primer grado, de donde su cuestionamiento en la sede casacional resultó, según eso, inoportuno, pues, como reiteradamente lo he manifestado en otras oportunidades en donde se ha ventilado por la Sala el tema de la consonancia de la sentencia del Tribunal con las materias objeto de la apelación, a mi manera de ver, cuando el petitum de la demanda contiene una pluralidad de pretensiones que guardan entre sí una relación de dependencia manifiesta, al Tribunal se impone estudiar no solamente lo relativo a la existencia del derecho discutido en la apelación como pretensión principal, sino también, las restantes pretensiones que derivando igualmente su existencia de la dicha declaración forman parte del petitum inicial del pleito, entre ellas, por ejemplo, la de la actualización del valor de las condenas y la fórmula que para tal efecto procede utilizar.
Por la brevedad debida a la sentencia, me remito a los razonamientos que en lo atinente a la mentada consonancia de la sentencia de segundo grado con las materias objeto de la alzada, en similar sentido al aquí expuesto, tuve oportunidad de consignar ampliamente en el salvamento de voto al fallo de casación de 14 de febrero de 2011 (Radicado 37.876), no sin antes destacar que tampoco considero atinado argüir, como lo hace la posición mayoritaria, que para el mismo efecto, una vez el Tribunal dictó su fallo confirmando la condena al pago de la pensión indexada, al recurrente competía solicitar su complementación a través del mecanismo previsto por el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil para que el juzgador al respecto se pronunciara, pues ello equivaldría a promover una hipotética reforma de la sentencia por el mismo juez que la dictó, lo cual no está permitido según el artículo 309 del estatuto procesal en que tal argumento apoyó. Fecha ut supra.
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO EXPEDIENTE 52080 Acta N° 16 Demandante: Agustín Consuegra Polo Demandado: Banco Popular Magistrado Ponente Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz. Bogotá D.C., quince (15) de mayo de 2012 Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de fondo, disiento en la argumentación expuesta en el segundo de los cargos, en torno al alcance y sentido dado por la mayoría de la Sala al principio de la “consonancia” regulado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, específicamente en lo tocante con el tema de la indexación del ingreso base de liquidación; criterio que consigné en el salvamento de voto, radicación 36950, en los siguientes términos: “Con el debido respeto, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala, en cuanto concluyó, al decidirse el segundo cargo, que en aplicación del principio de consonancia, no podía el Tribunal pronunciarse sobre los intereses moratorios de las sumas adeudadas por concepto de actualización de la primera mesada pensional, en razón a que el tema no fue materia de la alzada.
Lo anterior, (…), porque, en mi concepto, si bien es cierto los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del Código Procesal del Trabajo disponen unos precisos límites al estudio de apelación, uno, que impone al apelante la obligación de sustentar las materias de su impugnación y, otro, que ordena al juzgador de segundo grado limitar su pronunciamiento a las materias objeto del recurso, también es cierto, que ello no significa que el ad quem quede atado rígidamente a los pedimentos del memorial de apelación y a los argumentos fácticos y jurídicos aducidos en su apoyo.
Lo anterior porque, de conformidad con el principio iura novit curia, está en la obligación de fundamentar su decisión en los preceptos aplicables a cada caso, así no hayan sido invocados por las partes, siempre, claro está, que el asunto objeto de decisión está vinculado de manera inescindible, necesaria o accesoria a la cuestión debatida como principal en el recurso, pues lo principal con lo accesorio se constituye para el proceso en una unidad que no es posible al Tribunal separar, fraccionar o desarticular.
Por el contrario, cuando la pretensión de la condena materia del proceso no depende de otra, por no ser consecuencial, inescindible o accesoria a ella, la restricción competencial del superior es contundente y, es a ella, en mi sentir, a la que se refiere el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. Fecha ut supra.
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE.