SALA DE CASACION LABORAL 19 Expediente 51942 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 51942 Acta No.002 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES DE COLOMBIA, contra la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido contra la recurrente por LUZ MARY REYES DE HERRERA.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, Luz Mary Reyes de Herrera demandó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que se le reliquidara el valor inicial de la pensión de jubilación reconocida a su favor por la Caja Agraria, mediante la actualización del salario promedio devengado durante el último año de servicios, es decir, entre el 6 de diciembre de 1994 y el 5 de diciembre de 1995, el pago de las diferencias resultantes, los incrementos anuales y las mesadas adicionales; además pidió el reconocimiento de los intereses de mora.

En sustento de sus pretensiones afirmó que trabajó para la demandada entre el 16 de marzo de 1976 y el 5 de diciembre de 1995; que el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 12 de septiembre de 2005, condenó a la Caja Agraria al reconocimiento de la pensión de jubilación proporcional en la suma de $ 401.133.13 a partir del 19 de junio de 2007, fecha en la que la actora cumplió 50 años de edad; que dicha sentencia no fue casada por esta Corporación; que al cumplir la edad requerida la demandada por medio de la Resolución 05845 del 29 de noviembre de 2007 le reconoció la aludida prestación en cuantía de $433.700, para lo cual tuvo como base un promedio de $556.812.28 devengado en el último año de servicios; que el valor reconocido fue de $401.133.13 que corresponde al 72.04% del salario promedio enunciado; que al momento del retiro el monto de la pensión equivalía a 3.37 salarios mínimos; que el Decreto 2721 de 2008 pasó los pasivos de la Caja Agraria en Liquidación al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y que agotó la reclamación administrativa, momento para el cual la demandada continuaba en Liquidación. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, establecimiento público, encargado temporalmente de reconocer las pensiones que estaban a cargo de la Caja Agraria en Liquidación, se opuso a las pretensiones de la demanda; adujo que no había lugar a la reliquidación pretendida por cuanto a la actora se le reconoció la pensión a partir del día en que cumplió los 50 años de edad (19 de junio de 2007), tal como lo ordenó la respectiva sentencia judicial; agregó que era clara la improcedencia de la indexación reclamada por carecer de fundamento legal y fáctico; respecto de los hechos, admitió los relativos a la relación laboral y sus extremos temporales, la decisión judicial que ordenó el reconocimiento pensional, la edad de la actora y la reclamación administrativa.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, falta de causa, falta de legitimación por pasiva, prescripción y la genérica. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 2 de diciembre de 2010, mediante la cual el Juzgado resolvió: “PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a indexar la mesada inicial de la pensión sanción reconocida a la demandante, a partir de la fecha de su reconocimiento a favor de LUZ MERY REYES DE HERRERA, en la suma de $1.175.719.68.

SEGUNDO: declarar parcialmente PROBADA la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN.

TERCERO: CONDENAR AL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a pagar al demandante el retroactivo pensional, por la indexación ordenada, de las mesadas causadas a partir del 2 de junio de 2007.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDADA.

QUINTO: ABSOLVER DE LOS INTERESES MORATORIOS”. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte accionada y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó el fallo apelado; no impuso costas en la instancia. El Tribunal dio por acreditado que la actora prestó sus servicios a la demandada entre el 16 de marzo de 1976 y el 5 de diciembre de 1995, que por decisión judicial la Caja Agraria le reconoció a la demandante la pensión de jubilación convencional, según Resolución 05745 del 29 de noviembre de 2007, a partir del 19 de junio del mismo año en cuantía inicial de $433.700.oo.

Estimó procedente la actualización de la base salarial para aquellas pensiones legales o convencionales reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, por cuanto el fenómeno de la devaluación del peso colombiano y la inflación afectaban a todos los asociados. Agregó que de no aceptarse la referida actualización se estaría vulnerando el artículo 48 Constitucional, por lo que resolvió acoger el criterio definido por esta Sala de Casación Laboral en la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, la que transcribió en lo pertinente, según el cual, la indexación de la base salarial de las pensiones reconocidas en vigencia de la Constitución Política de 1991, resulta viable, independientemente de su origen legal o convencional.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto en su ordinal primero confirmó la de primer grado, para que en sede de instancia, se revoque totalmente la dictada por el Juzgado y en su lugar se absuelva a la recurrente.

Con tal propósito formuló tres cargos, que fueron replicados oportunamente y cuyo estudio se procede a realizar en forma conjunta, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de haber incurrido en violación medio, indirectamente, por aplicación indebida de “los artículos 145 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 115, 174, 187, 251, 265, 266 del Código de Procedimiento Civil y 29 de la Constitución Política, lo que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969; 14, 16 y 19 del C.S.T.; artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y a la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 en relación con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985;

EN RELACIÓN con los artículos 27 del decreto 3135 de 1968; arts. 2, 21, 33, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 691 de 1994; 1 del Decreto 1158 de 1994; artículos 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977; 8 de la ley 153 de 1887; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 331 y 332 del C.P.C.; 48 y 53 de la Constitución Política”.

Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado sin estarlo que el real salario devengado por la demandante que constituye la base de cotizaciones en el último año de servicios correspondió a la suma de $366.952.40. 2.- Dar por establecido, sin ser correcto, que el valor del salario indexado devengado por la demandante en el último año de servicios correspondió a la suma de $1.175.919.68. 3.- No dar por demostrado estándolo que la liquidación de la pensión sanción y la indexación de la misma se debió efectuar únicamente sobre la ASIGNACIÓN BÁSICA, GASTOS DE REPRESENTACIÓN, PRIMAS DE ANTIGÜEDAD, PRIMA TÉCNICA, ASCENSIONAL DE CAPACITACIÓN, DOMINICALES Y FERIADOS, HORAS EXTRAS, BONIFICACIÓN Y TRABAJO SUPLEMENTARIO devengados por la accionante en el último año de servicios. 4.- No dar por establecido, siendo evidente en el proceso que los factores salariales relacionados en el error de hecho enunciado anteriormente y devengados por la demandante lo fueron en un valor promedio mensual de $366.952.40, valor conformado por una ASIGNACIÓN BÁSICA de $258.548.oo, PRIMA DE ANTIGÜEDAD de $80.150.oo y el promedio de las sobrerremuneraciones del último año de servicios equivalentes a $28.254.39. 5.- No dar por demostrado siendo evidente que la actora no devengó valor de horas extras, dominicales ni festivos en el último año de servicios. 6.- No dar por demostrado siendo indiscutible que la demandante no devengó no devengó bonificación por servicios prestados. 7.- No dar por demostrado estando probado, que la señora LUZ MARY REYES DE HERRERA no devengó en el último año de servicios, ninguna suma salarial por concepto de GASTOS DE REPRESENTACIÓN, PRIMA TÉCNICA, ASCENSIONAL, DE CAPACITACIÓN. 8.- Tener por establecido si (sic) estar acorde a la realidad que la PRIMA DE VACACIONES, VIÁTICOS, PRIMA ESCOLAR, PRIMA DE JUNIO Y DICIEMBRE DE 1993 y 1992 forman parte de la liquidación de la pensión sanción y su indexación”.

Enlista como erróneamente apreciadas, la demanda inicial (fls. 42 a 46), su contestación (fls. 125 a 134), la Resolución 5745 del 29 de noviembre de 2007 (fls. 117 a 119), la sentencia emitida dentro del proceso radicado con el No. 279 de 1998 por el Juzgado Primero de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de abril de 2004 (fls. 70 a 113) y como dejadas de valorar la liquidación de cesantía (fl.63) y la tarjeta de la hoja de vida y control de la demandante (fls. 59 y 60).

La censura expresa que no se discute que la actora laboró para la Caja Agraria durante 19 años y 260 días, cuya labor se prestó hasta el 5 de diciembre de 1996 y que por vía judicial se le reconoció una pensión sanción. Aduce que el Tribunal no obstante determinar que la pensión reconocida a la demandante era de origen legal, dejó de advertir que no todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación e indexación de la prestación reconocida.

Agrega que para el efecto se debe acudir a las previsiones del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. Anota que el objeto de la demanda inicial (fls. 42 a 46) lo constituye la “LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN pretendiendo la indexación del INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN”, frente a lo cual la contestación de la demanda argumentó que “el salario base de liquidación de la pensión fue el establecido en la resolución de reconocimiento de la misma, valor que al ser verificado con la liquidación final de cesantías pagadas a la demandante (fl. 63), se reflejan detalladamente cada uno de los factores salariales devengados realmente en el último año de servicio”.

Reitera que el ad quem no advirtió que en las decisiones judiciales que ordenaron la pensión, para la liquidación de dicha prestación se tuvo en cuenta “el valor liquidado para el reconocimiento de las CESANTÍAS DEFINITIVAS fijando como salario real devengado la suma de $556.812.28 y con base en ello se estableció el monto de la pensión sanción que impuso”.

Explica que la pensión sanción se causa en la fecha de la terminación de la relación laboral y con el despido injusto, tomando la edad como un mero requisito de exigibilidad de la pensión, razón por la cual en el presente asunto “la pensión del demandante se causó el día 5 de diciembre de 1995, y que la norma aplicable para el derecho pensional correspondió a la ley 171 de 1961”, por lo que las normas aplicables para efectos de la reliquidación de la pensión sanción corresponde “a los artículos 1 del decreto 1158 de 1994 que reitera lo preceptuado en los artículos 1 de la ley 62 de 1982 y 1 y 3 de la ley 33 de 1985”.

Estima que la indexación de la pensión se debió tomar sobre el real ingreso base “compuesto por los factores base de cotización para las pensiones que se discriminan tanto en la liquidación final de cesantías y en la Tarjeta de Control y hoja de vida de la demandante (fls. 63 y 59-60), en la suma promedio mensual de 366.952.40”. En apoyo de lo afirmado, cita algunas sentencias de esta Sala; luego indica que efectuados los cálculos aritméticos para establecer el valor de la indexación se obtiene lo siguiente: VA= $366.952.40 x 87.87 = $1.233.044.30 26.15 VA = $1.233.044.30 MENSUAL $1.233.044.30 X 72.04% = $888.655, valor este último que corresponde a la mesada inicial de la pensión de la demandante.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del “artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969; 19 del C.S.T.; artículo 14 de la Ley 100 de 1993; 331 y 332 del C.P.C. y 8 de la Ley 153 de 1887, EN RELACIÓN con el artículo 1º de la ley 62 de 1985; 1 y 3 de la ley 33 de 1985; 27 del decreto 3135 de 1968; arts. 2, 21, 33, 36 y 143 de la ley 100 de 1993; 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994; artículos 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 48 y 53 de la Constitución Política; 14 y 16 del C.S.T.; 145 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 115, 174, 187, 251, 265, 266 del Código de Procedimiento Civil ”.

Al sustentar la acusación, además de reiterar los argumentos expuestos en el cargo anterior, afirma que la discrepancia jurídica con la sentencia recurrida estriba en que para acceder a la pretensión de reliquidar la pensión se debe analizar y verificar cada uno de los factores que componen la liquidación de la pensión, puesto que se debe determinar cuál es el IBL, para lo cual no se puede pasar por alto definir cuáles eran los componentes de esta variable.

Señala que si actualmente la jurisprudencia permite la indexación del IBL de las pensiones legales o convencionales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, esa posición permite que necesariamente se verifique los componentes del IBL, “con lo cual para obtener el valor inicial de la pensión indexada se debe efectuar únicamente sobre la ASIGNACIÓN BÁSICA, GASTOS DE REPRESENTACIÓN, PRIMAS DE ANTIGÜEDAD, PRIMA TÉCNICA, ASCENSIONAL, DE CAPACITACIÓN, DOMINICALES Y FERIADOS, HORAS EXTRAS, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO conforme a la norma vigente a la fecha de la causación de la pensión, en este asunto el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994”.

VIII. TERCER CARGO Acusa el fallo recurrido de la interpretación errónea del artículo 19 del C.S.T., 8 de la Ley 153 de 1887; 21, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993; que condujo a la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y a la infracción directa del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 en concordancia con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en relación con los artículos 1, 3, 4, 13, 14, 16, 20, 21 del C.S.T.; artículo 1, 2 y 3 de la Ley 33 de 1985; 19 y 26 del Decreto 2127 de 1945; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, artículo 1 del acto legislativo 1 de 2005; 1, 11 de la ley 6 de 1945; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649 del C.C.”.

La interpretación errónea denunciada la hace consistir en que la forma de indexación de las pensiones legales se efectuó tomando todos los valores devengados en el último año de servicios y con base en ello se ordenó reliquidar la pensión con ese promedio salarial y no “sobre el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y que forman parte de la base de cotización para pensiones de empleados oficiales”.

Reproduce nuevamente las sentencias de esta Sala a las que aludió al formular el primer cargo. IX. LA RÉPLICA Aduce que no se equivocó el Tribunal, puesto que está plenamente demostrado que el real salario devengado por la demandante corresponde a la suma de $556.812.28, por lo que la indexación de la primera mesada pensional se efectuó con dicho valor.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advierte la Corte que el tema de los factores salariales que conforman la base salarial, objeto de actualización, no fue materia de debate por la demandada en las instancias; más aún, en el proceso judicial anterior en el que se condenó a la Caja a reconocer la pensión sanción a la demandante, se determinó con claridad que el salario evidenciado correspondía a la suma de $556.812.28, mismo que tuvo en cuenta la demandada al expedir la Resolución 05745 del 29 de noviembre de 2007 y cuya actualización ordenó la sentencia impugnada.

En todo caso, cumple señalar que la decisión del Tribunal se fundó en la línea jurisprudencial que por mayoría ha prohijado esta Sala de Casación Laboral de la Corte, según la cual resulta viable la actualización de la base salarial, tanto de las pensiones legales como las extralegales o convencionales causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, en tanto no existen razones justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convencional.

En suma, el sentenciador de segundo grado no incurrió en los yerros jurídicos y fácticos que le atribuye la censura, toda vez que, se reitera, su decisión se ajustó al criterio que por mayoría ha clarificado esta Sala de la Corte, sin que la recurrente haya plasmado un argumento jurídico contundente, que permita entrar a reconsiderar el tema de la procedencia del ajuste del ingreso base de liquidación de las pensiones legales o convencionales, y así llegar eventualmente a recoger las reflexiones jurisprudenciales mayoritarias vigentes atinentes a la procedencia de la actualización de la base salarial de dichas pensiones, así quedó definido en la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, y reiterada, entre otras, en las del 11 de agosto, 27 de octubre y 18 de noviembre de 2009, radicación 36377, 34598 y 38361, respectivamente, y mas recientemente, las del 10 de agosto, 21 de septiembre y 20 de octubre de 2010, radicación 44562, 41746 y 41249, en su orden.

En consecuencia, no prosperan los cargos. Las costas quedarán a cargo de la recurrente por cuanto hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones de pesos ($6.000.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario de LUZ MARY REYES DE HERRERA contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE RERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 14