CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación No. 5193 Acta No. 35 Magistrado Ponente: HUGO SUESCUN PUJOLS. Santa Fe de Bogotá, D.C., veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y dos (1.992). � Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por DERIVADOS DEL MAIZ "DELMAIZ", S.A. contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 1.991 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio que le sigue SAUL TANGARIFE RESTREPO.

I.- ANTECEDENTES. Al conocer de la consulta del fallo absolu�to�rio dictado por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itaguí el 4 de junio de ese mismo año, el Tribunal revocó mediante el fallo aquí acusado la decisión de su inferior y condenó a la recurrente en casación a pagarle al demandante la suma de $3'160.022.oo como indemnización convencional por despido injustificado y la pensión proporcional de jubilación en cuantía no inferior al salario vigente cuando le acre�di�tara haber cumplido los 50 años de edad, y, según se lee en el fallo, la "absuelve de los restantes cargos formulados en el libelo demandatorio" (folio 124).

El ad-quem fijó las costas de la primera instancia a cargo de la demandada. � El proceso que así quedó fallado en las instan�cias, comenzó con la demanda en la que el actor pidió se con�denara a Derivados del Maíz a reintegrarlo y pagarle los sala�rios dejados de percibir o, en subsidio, la in�dem�ni�zación convencional por despido injusto y la "pensión san�ción de jubilación".

Fundó sus pretensiones en los servicios que afirmó haberle prestado desde el 22 de marzo de 1.971 hasta el 10 de mayo de 1.990, cuando sin justa causa fue despedido de su cargo como "operador de conversión" en el que devengaba un salario promedio diario de $4.270.30, con el cual se le liquidó su contrato de trabajo. Según el deman�dan�te, el sindicato que celebró la convención colectiva es ma�yo��r�itario y a la fecha de su desvinculación la demandada le retenía la respectivas cuotas sindicales.

En la respuesta a la demanda, la compa�ñía aceptó la existencia del contrato de trabajo y que la rela�ción laboral se dió por el tiempo allí afirmado. Negó los demás hechos o pidió que fueran probados por el actor, y alegó en su defensa haber terminado el contrato por justa causa, la cual le expresó suficientemente al despedirlo. El motivo aducido fue el de haberse presentado el demandante a trabajar el 26 de abril de 1.990 en estado de embriaguez, desobedecer la orden del portero de no ingresar a la fábrica, desatender la orden del ingeniero Mauricio Montoya y proferir amenazas en contra del mismo.

Alegó también que al rendir los descargos el trabaja�dor "aunque trató por todos los medios de ocultar la falta y evadir su responsabilidad, lo único que consiguió fue in�currir en contradicciones y hacer afir�ma�cio�nes falaces, que en lugar de mejorar su situación, llevaron a la empresa a la indestructible conclusión de que sí cometió la falta, y en materia grave"; igualmente calificó de "in�fan�til" la expli�ca�ción que el despedido dió, según la cual él no se presentó embriagado sino bajo los efectos de una sustancia que pudo haberle sido echada en la cerveza que admitió haber in�gi�rido en un bar antes de su entrada a la fábrica, excusa con la que quiso justificar su comportamiento de ese día. De con�for�mi�dad con las textuales palabras de la demandada: "Es tan pue�ril la coartada del demandante, que la única con�clu�sión ló�gica que va a poder sacar la justicia al momento del pro�fe�rir el fallo, es que realmente sí se presentó en estado de em�bria�guez a laborar, y a renglón seguido ofendió y ame�na�zó a uno de los directivos de la compañía" (folio 13).

Se opuso la demandada a las pretensiones del actor y propuso las excep�cio�nes de "ilegitimidad de la personería de la parte deman�da�da", por no haber sido notificado del auto admisorio su re�pre�sentante; prescripción; compensación; pago; petición de modo indebido y antes de tiempo en cuanto a la pensión solicitada, "porque al I.S.S. corresponde pagar el riesgo de vejez cuando el demandante acredite haber cumplido todos los requisitos exigidos por tal entidad asistencial" (folio 14), y "la que resulte demostrada en el juicio y que de un modo u otro enerve la acción" (idem).

En la primera audiencia se corrigió la demanda indicando el verdadero representante de la demandada y pi�dien�do se le notificara la demanda. Una vez admitida la corrección, debidamente notificada la enjuiciada contestó en similares términos a como lo había hecho antes (folios 25 a 27). II.- EL RECURSO DE CASACION. Interpuesto, concedido, admitido y tramitado, procede la Corte a decidirlo, previo estudio del único cargo que la recurrente le formula a la sentencia en su demanda de casación (folios 7 a 19) y de lo replicado oportu�namente (folios 23 a 31).

Conforme lo declara al fijar el alcance de su impugnación, aspira a que se case la sentencia en cuanto revocó las absoluciones por concepto de indemnización convencional por despido injustificado y "pensión sanción de jubilación" y la condena en costas a cargo del promotor del litigio, para que en sede de instancia confirme el fallo del juez de Itaguí. En subsidio, pide que se case en cuanto al monto de la indemnización y la pensión de jubilación, para que en la instancia se "tenga en cuenta el salario base devengado por el señor Tangarife y no el promedio --para efectos de liquidación la indemnización convencional por despido-- y la circunstancia de ser compartible la pensión sanción de jubilación reclamada, con la pensión de vejez que le será reconocida al demandante, por el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumpla sesenta años de edad" (folio 10).

A tal efecto formula contra la sentencia un car�go acusándola de aplicar indebidamente los artículos 7o. ordinales 2 y 6, 8o., 37 y 38 del Decreto 2351 de 1.965, adoptado como legislación permanente por el artículo 3o. de la Ley 48 de 1.968; el artículo 8o. de la Ley 171 de 1.961; los artículos 58 ordinal 1o., 60 ordinal 2o., 467 y 468 del CST, "y los artículos 12, 13, 17 y 19 del Acuerdo No. 049 de febrero de 1o. de 1.990 emanado del Consejo Nacional de Se�gu�ros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 del 18 de abril de 1.990" (idem).

Dice que la violación indirecta anotada fue consecuencia de la falta de apreciación de "la comunicación SDP-90-256 fechada en Itaguí el 10 de mayo de 1.990" (folio 73 a 75), el acta de descargos No. 038-1987 de 10 de julio de 1.987 (folio 77 a 90), el interrogatorio de parte absuelto por el demandante (folios 45 a 47) y la comunicación dirigida al juzgado del conocimiento por el jefe de afiliación y re�gis�tro del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antio�quia (folio 82), y de la mala apreciación de la nota de descargos No. 038-90 (folios 67 a 70), la convención colectiva de tra�bajo suscrita el 3 de febrero de 1.989 (folio 6), la res�pues�ta dada por ella "al oficio No. 28 librado por el Juzgado y referenciada como SDP-91-189 (folio 81) y las declaraciones de los testigos Mauricio Montoya, David Humberto Restrepo Velez, Luis Guillermo Villa Rodríguez, Oswaldo Ortega Galvis, Carlos Alonso Restrepo Toro y Benjamín Antonio Román Cano (folios 34 a 37, 39 a 45 y 52 a 62).

Según la impugnadora, los defectos de valora�ción probatoria indicados llevaron al Tribunal a cometer los si�guientes errores de hecho: "1o. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el demandante el día 26 de abril de 1.990 hubiese ingerido tan solo una cerveza. "2o. No dar por demostrado, estándolo, que sólo hasta el día 30 de abril, al practicarse la diligencia de descargos, el señor Tangarife manifestó que los errores que cometió en la empresa podían deberse a un 'antibiótico' que le habían dado dos muchachos en un bar.

"3o. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Tangarife se había presentado a las instalaciones de la empresa en estado de 'alicoramiento'. 4o. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Tangarife desobedeció la orden de no ingresar a la fábrica e irrespetó y amenazó al Ingeniero Mauricio Montoya, directivo de la empresa. "5o. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Saúl Tangarife Restrepo tenía cotizadas al Instituo de Seguros Sociales, 998 semanas, para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, laboradas en DERIVADOS DEL MAIZ.

"6o. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo aplicable al actor, dispone que la indemnización en dinero por despido se liquide de acuerdo con una tabla fijada en días de salario básico. "7o. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Tagarife devengaba, como salario básico, la suma de $3.178.oo diarios" (folios 11 y 12).

Para demostrar la acusación comienza por transcribir las consideraciones de la sentencia recurrida de las cuales, según la impugnante, "surge el primero de los errores manifiestos de hecho que denuncia el cargo", pues sostiene que en la diligencia de interrogatorio de parte el actor manifiesto estar "con algo de tufo, por haberme tomado dos cervezas", número de cervezas ingeridas que se dice en la censura no es el hecho relevante "sino lo acontecido el 26 de abril de 1.990 a raíz de la llegada del señor Saúl Tangarife a la fábrica", pues asevera que el demandante en el relato que hizo sobre el particular al absolver el interrogatorio "no sólo reconoce haber ingerido varias cervezas el día 26 de abril de 1.990 sino que agrega que no estaba embriagado y que aceptó retirarse sin ninguna dificultad después de hablar con dos miembros de la junta directiva del sindicato" (folio 13), según las textuales palabras de la demandada.

Destaca luego la circunstancia de que el actor en el mismo interrogatorio de parte hubiera omitido el hecho en el cual apoyó fundamentalmente su defensa durante la diligencia de descargos, "es decir que el día 26 de abril de 1.990 no había actuado bajo los efectos de las cervezas sino de un 'antibiótico' que le habían puesto en el vaso dos muchachos que se encontraban en un bar del centro" (folio 14), para enseguida reseñar sintéticamente las versiones de los testigos Mauricio Montoya Ochoa, David Humberto Restrepo, Luis Guillermo Villa Rodríguez, Oswaldo Ortega Galvis, Car�los Alonso Restrepo Toro y Benjamín Antonio Román Cano, los cua�les, según su propio recuento, declararon unos afirmando que se encontraba embriagado y con un fuerte aliento a alcohol, otros que le sintieron "algo de tufo pero que tenía sus cinco sentidos" y los otros que ni siquiera le sintieron "tufo".

Para demostrar el tercero de los desaciertos fácticos y el carácter manifiesto del mismo, se remite al acta de descargos del 10 de julio de 1.987 y la transcribe en cuanto lo considera pertinente. Y basado en esta misma acta sostiene que por dicho medio quedó procesalmente probado que Saul Tagarife Restrepo desobedeció la orden de ingresar a la fábrica e irrespeto y amenazó al ingeniero Mauricio Montoya, directivo de la empresa.

Aun cuando considera haber demostrado los cuatro primeros errores de hecho, manifiesta que inclusive en el evento de que llegara a considerarse injustificado por la Corte el despido de Tangarife Restrepo, con el certificado de folio 82 se establece que éste, trabajando a su servicio, alcanzó a cotizar 998 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y de aquí dice "se deriva la eventual com�par�ti�bilidad de la pensión sanción, que pudiera corres�pon�derle al demandante, con la pensión de vejez que le será recono�cida por el Instituto de Seguros Sociales una vez cumpla sesenta años de edad, pues el otro requisito señalado en el artículo 12 del Acuerdo No. 049 de 1.990, o sea el número mínimo de semanas de cotización pagados durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, lo llena sobradamente" (folio 17); y según sus mismas palabras: "Este hecho no puede desconocerse al proferir una condena por concepto de pensión sanción, puesto que las disposiciones contenidas en el Acuerdo No. 049, aprobado por el Decreto No. 758 de 1.990, son aplicables al demandante por haber cumplido la empresa con todos sus obligaciones frente a los seguros sociales, y en la sentencia debe expresarse que, cuando aquél cumpla con los requisitos mínimos exigidos por los regla�men�tos del Instituto para tener derecho a la pensión de vejez (sesenta años de edad y un mínimo de quinientas semanas de cotización), únicamente será de cuenta del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Ins�ti�tuto y la que venía cubriendo al pensionado" (folios 17 y 18).

Pero como no lo hizo aplicó indebidamente el Decreto 758 de 1.990, aprobatorio del Acuerdo No. 049 de ese mismo año. En cuanto a los dos últimos yerros fácticos sostiene que ellos surgen de la determinación del monto de la indemnización convencional que hizo el fallador de alzada, pues explica que el Tribunal no tomó la cantidad de $3.178.oo diarios que es el "salario básico" al que se refiere el ar�tícu�lo 3o. de la convención colectiva suscrita el 3 de fe�bre�ro de 1.989, en el que se dispone una indenización equi�va�len�te a 740 días del dicho salario.

Efectuada la correspon�dien�te operación aritmética el monto de la indem�ni�za�ción es de $2'351.720.oo y no de $3'160.022.oo que fija la sentencia recurrida. La réplica defiende la legalidad de la sen�tencia acusada refiriéndose a cada uno de los yerros mani�fiestos que la recurrente le atribuye, y por ello en rela�ción con el primero arguye que "la ingestión ya de una, ya de dos cervezas, en modo alguno puede conducir a demostrar la em�bria�guez de un individuo" (folio 25).

Con relación al se�gun�do, asevera que el hecho de que no mencionara en el interro�ga�to�rio de parte el "antibiótico" que le fue suministrado y sí que estaba con algo de "tufo", cuando en sus descargos justificó su conducta por razón de habérsele suministrado posiblemente un "antibiótico", es explicable y no implica ninguna contradicción puesto que en las dos diligencias se le formularon diferentes preguntas, por lo que lo respondido en una no se opone a lo respondido en la otra.

Respecto del ter�cero de los desaciertos argumenta que si no se demostró que ese día estuviese embriagado carece de importancia que en el pasado se hubiera presentado "en estado de alicoramiento a trabajar"; y además, la convención colectiva "establece una caducidad de siete (7) meses para las sanciones impuestas", no se trata de antecedentes serios "como lo manifestó el Tri�bu�nal" y a lo sumo se trataría "de la apreciación de un simple indicio cuya valoración está atribuida al juez de instancia y que no puede dar lugar a la formulación de un cargo en casa�ción" (folio 27).

Del cuarto error se limita a decir que re�sulta desproporcionado con la realidad deducir de los des�car�gos la prueba de su negativa a abandonar aquel día las ins�ta�laciones de la empresa o la comisión de actos de violencia, injuria o mal trato contra los directivos de la compañía, puesto que él sólo reconoció la posibilidad de haber causado algún problema.

Respecto del quinto desacierto opina que debió dirigirse el ataque por la vía directa. Y en cuanto a los dos últimos, sostiene que la indemnización fijada en la sentencia es la que corresponde de acuerdo con su salario, el tiempo servido y lo dispuesto en la convención colectiva. III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE. 1.- Lo primero que debe anotarse es que el Tribunal en ningún momento desconoce que el 26 de abril de 1.990 hayan ocurrido los hechos invocados por la recurrente como empleadora para despedir a su trabajador.

El sen�ten�cia�dor parte del supuesto de que ciertamente Saul Tangarife Res�trepo se presentó en esa fecha dando muestras de hallarse in�toxi�cado y que por lo mismo su comportamiento fue anormal. Pero si bien acepta que los "síntomas" que presentaba aquella no�che el trabajador podían corresponder a los de una embria�guez voluntaria, no descarta la exculpación del demandante en razón de haberse omitido, a su juicio y con sus textuales palabras, "la prueba científica de alcoholemia que hubiera permitido deslindar o establecer la clase de sustancia que había alterado el comportamiento del accionante" (folio 12).

Por la carencia de esta específica prueba reconoce estar sumido "en un mar de dudas" y no hallarse en condiciones de poder "afirmar con absoluta certeza que el demandante se encontraba embriagado por el alcohol"; y por cuanto lo único que al respecto se sabía procesalmente era lo mismo Tagarife contó, o sea, "que había ingerido una cerveza" (folio 121), toma su versión como una confesión que debe valorar ínte�gra�mente, sin dividirla, puesto que según lo expresa en el fallo acusado, no existe prueba que desvirtúe la que considera confesión del actor y por ello concluye que "una sola cerveza no iba a al�te�rar su comportamiento en la forma que se registra en los infolios" (folio 121).

El razonamiento completo del Tribunal aparece contenido en el parráfo que a continuación se transcribe: "Es verdad que en el proceso no se cuenta con una prueba indefectible que nos diga que el demandante el día 26 de abril de 1.990, a eso de las siete y media de la noche, cuando se presentó para iniciar el turno que le corres�pondía de las ocho de la noche a las cuatro de la mañana, se encontraba en estado de embria�guez, y no bajo los efectos de alguna otra sustancia, como podría ser, anota la Sala, la muy conocida y acostumbrada esco�po�la�mina.

No discutimos que los síntomas o muestras que hubiera presentado Saúl Tangarife Restrepo esa noche parecieran los de una embriaguez, pero ese parecer no es certeza, y ésta no la te�ne�mos. Era preciso que al deman�dante se le hu�biera practicado la prueba cien�tífica de al�coholemia que hubiera permi�ti�do deslindar o establecer la clase de sustancia que había alterado el comportamiento del accionante.

Como aparecen los hechos expuestos por la prueba arrimada a la encuesta, nos deja sumidos en un mar de dudas. No nos permite afirmar con absoluta certeza que el de�man�dante se encontraba embriagado por el alcohol, cuan��do solamente supimos por lo que él mismo nos contó, que había ingerido una cerveza, sin que aparezca otro medio probatorio que nos diga que la ingestión fue mayor.

Como debemos admitir su confesión, ante la falta de prueba que nos diga lo contrario, hay que concluir que una sola cerveza no iba a alterar su comportamiento en la forma que se registra en los infolios" (folios 120 y 121). 2.- Como al comienzo se dijo y tal cual resulta del aparte de la sentencia copiado, el fallador de segunda instancia al decidir la consulta, sin negar que el comportamiento del trabajador esa noche del 26 de abril de 1.990 fue anómalo, lo justifica sin embargo por considerar que la falta de una prueba específica impedía que se ob�tu�viera certeza sobre si el estado de embriaguez en que se presentó al trabajo Saul Tangarife fue voluntariamente que�rido por él, o si, más bien, se debió lo ocurrido a que el trabajador se encontraba "bajo los efectos de la muy co�no�ci�da y acostumbrada escopolamina" (folio 120) o cualquier otro narcótico o droga enervante capaz de producir una embriaguez no querida.

Además, la circuns�tan�cia de contar el proceso solamente con lo que calificó de "confesión del demandante" que debía tomarse en su integridad, tanto en lo favorable como en lo desfavorable, por razón de no existir prueba que la desvirtuara, obligaba a aceptar la versión que dió el actor de lo ocurrido esa noche. 3.- Estas dos consideraciones, que son los verdaderos soportes de la conclusión del Tribunal acerca de la falta de justificación del despido, no logran ser des�trui�dos por la recurrente con su cargo, puesto que ni del examen de las respuestas dadas por el demandante en el interroga�to�rio que absolvió ni de ninguna otra de las pruebas califica�das para producir error evidente de hecho en la casación del trabajo, resulta manifiesto el desacierto valorativo por el cual acusa a la sentencia. En efecto, comenzando el análisis de las prue�bas por las indicadas como mal apreciadas, resulta lo siguiente: a).- La "nota de descargos No. 038-90" (fo�lios 67 a 70) no contiene la aceptación por parte del �tra�ba�ja�dor de haberse embriagado o de haber incurrido en algún acto de insubordinación laboral con su jefe el ingeniero Mauricio Montoya o con cualquier otro de los directivos o vigilantes de la empresa, menos aún el reconocimiento expreso de un acto de violencia física o de un mal trato de palabra.

Nada de ello registra dicho documento. En él solamente constan las exculpaciones que expresó Tangarife Restrepo durante la diligencia de descargos, según aparece de los si�guientes apartes de su exposición: " además yo no estaba bajo efectos de embriaguez, sino de algo que me echaron en el vaso, yo soy una persona que realmente no frecuento el trago, tal vez los errores que cometí aquí, no fue bajo embriaguez, sino bajo de un antibiótico que me pudieron haber dado, reconozco que pude haberle presentado algún problema al señor Mauricio, no bajo embriaguez " (folio 67).

"En ese estado de embriaguez no me encontraba porque perdí la memoria por completo, como les comenté ahora de que yo en vez de coger para Caldas cogí para el centro,, no fuí a la casa por mi propia voluntad sino porque un vecino me encontró en la avenida oriental parado haciendo nada entonces me llevó para mi casa, me vine a dar cuenta de que me había sucedido eso porque él me comentó el caso sucedido el sabado pasado o sea que perdí el control por completo" (folio 68).

Como se ve, la examinada "nota de descargos" no contiene reconocimiento por el actor de hallarse embria�gado ni de haber cometido un acto de insubordinación o vio�len�cia contra sus superiores. b).- La convención colectiva de trabajo, como es apenas obvio, nada prueba en relación con la embriaguez o intoxicación que padecía Tangarife aquella noche del 26 de abril, ni menos qué pudo ocasionarla; pero sí permite dar por establecido que el monto de la indemnización debe calcularse sobre el "salario básico" y no sobre la totalidad del salario del trabajador.

Así que de la simple lectura del artículo 3o. de la convención colectiva que obra en autos y del documento contentivo de la liquidación de prestaciones, resulta la evi�dencia de los dos últimos errores de hecho que indica el cargo en los cuales indiscutiblemente incurrió el Tribunal, por lo que en esta parte el cargo prospera. c).- Acerca del documento que contiene la liquidación final de prestaciones del trabajador, conviene dejar en claro que si bien la recurrente no lo reseña es�pe�cíficamente como una de las pruebas que dan origen a los errores de hecho que denuncia, no lo es menos que expre�sa�men�te lo examina en el desarrollo del cargo como una de las prue�bas que por mala apreciación dieron origen a la equi�vo�ca�da condena por un valor superior al que por concepto de in�dem�nización por despido le corresponde al demandante. d).- Respecto de la nota de 6 de marzo de 1.991 enviada por el superintendente de personal de la compañía al juez del conocimiento en respuesta a un oficio y según el cual al demandante Tagarife Restrepo "sí se le re�tenía cuota para el Sindicato de Base" (folio 81), la im�pug�nante no explica en qué consiste su mala apreciación, ni cuál vendría a ser la incidencia que en la estructuración de los errores de hecho tendría el defecto de valoración, por lo que la Corte no puede analizar el documento. 4.- En lo que corresponde a las pruebas de�ja�das de apreciar, su examen objetivo tampoco permite dar por establecidos los desatinos fácticos atribuidos al fallo en relación con la justificación del despido, conforme resulta del siguiente análisis:�� a).- La comunicación SDP-90-256 de 10 de mayo de 1.990 únicamente permite probar que el comité de empresa encargado de reestudiar el caso del despido, luego de exa�mi�nar los elementos de juicio, le comunica a Saul Tangarife que llegó a la conclusión de que debía ratificare "la deter�mi�nación de cancelar su contrato de trabajo con justa causa a partir del fecha" (folio 75).

Proviniendo este documento de la misma demandada recurrente, únicamente prueba que se dió cumplimiento a esta parte del trámite convencional para la terminación unilateral del contrato con invocación de una justa causa. b).- El acta de descargos No. 038-1987 de 10 de julio de 1.987 (folio 77 a 80), al igual que la "nota de descargos" antes examinada, no contiene la aceptación de nin�gún hecho que pudiera ser visto como una confesión por parte del trabajador de haberse presentado al trabajo en estado de embriaguez el 26 de abril de 1.990 o haber incurrido en un acto de desobediencia a sus superiores jerárquicos o la rea�lización de un comportamiento que implicara violencia o ma�los tratos.

Tampoco sirve como prueba de que con anterioridad al hecho que motivó su despido, Tangarife Restrepo se hubiese pre�sentado en "estado de alicoramiento", conforme lo quiere hacer ver la recurrente. c).- La diligencia de interrogatorio de parte sólo es prueba calificada para producir error de hecho evi�den�te en la casación del trabajo si contiene confesión de al�gún hecho que perjudique a quien hace la declaración o que favorezca a su contraparte.

En el caso litigado no aparece ni lo uno ni lo otro, pues en esa diligencia el demandante no aceptó haber incurrido en ninguno de los com�portamientos que invocó la empleadora para despedirlo. d).- La comunicación dirigida por la jefe de afiliación y registro de la seccional de Antioquia del Ins�ti�tu�to de Seguros Sociales, ciertamente prueba que Saul Tan�ga�ri�fe tenía cotizadas 998 semanas para los riesgos de invali�dez, vejez y muerte, todas ellas laboradas al servicio de Derivados del Maíz, cuyo número patronal es el 02012000335.

De la comprobación de este hecho no resulta, sin embargo,la comisión del quinto error que denuncia la impugnante, puesto que el Tribunal no examinó ni decidió el punto de compar�ti�bilidad de pensiones que la recurrente propone al fijar el alcance de su impugnación subsidiaria, en la medida en que el mismo no fue materia de la litis, ya que las excepciones de "petición de modo indebido" y "petición antes de tiempo" propuestas al contestar la demanda por corresponderle al Instituto de Se�gu�ros Sociales el cubrimiento del riesgo "cuando el demandante acredite haber cumplido todos los requisitos exigidos por tal entidad asistencial", dicen relación a la pensión de vejez que vino a subrogar la pensión plena de jubilación prevista en el artículo 260 del CST y no la pensión proporcional de que trata el artículo 8o. de la Ley 171 de 1.961.

De cualquier manera, y como lo manifiesta la réplica, determinar si la pensión proporcional o restrigida de jubilación fue o no asumida por el seguro social por corres�ponder al mismo riesgo de vejez, es cuestión primor�dial�men�te jurídica antes que fáctica, por cuanto supone un problema de interpretación de normas. No obstante, debe advertir la Corte que la anterior consideración, expuesta para explicar la improce�dencia de la petición de compartibilidad de pensiones que la recurrente presenta ahora en casación por primera vez en el proceso, no significa que si en el futuro llegare el ISS a re�c�o�nocer al actor la pensión de vejez, ésta no pudiera compar�tir�se con la proporcional reconocida a Tangarife Restrepo en este juicio si así lo dispusieren las normas pertinentes en ese momento.

Los testimonios no son revisables en casación del trabajo según los claros términos del artículo 7o. de la Ley 16 de 1.969; y en el presente caso no se dan las cir�cuns�tancias que de acuerdo con la jurispru�den�cia autorizan el examen en casación de las pruebas no cali�fi�ca�das, pues las declaraciones de terceros que el cargo indica como indebi�da�men�te apreciadas están vinculadas de modo exclusivo a los cuatro primeros errores de hecho.

Síguese de lo anterior que el cargo prospera de manera apenas parcial, por haber demostrado los dos úl�ti�mos errores de hecho atribuidos a la sentencia. Se casará por tanto la decisión del Tribunal en cuanto determinó en $3'160.022.oo el monto de la indemniza�ción convencional por despido injustificado, puesto que, conforme se explicó al despachar el cargo, de la sola lectura de la claúsula ter�cera de la convención colectiva de trabajo y del documento que registra la liquidación de prestaciones sociales de Saul Tagarife Restrepo, resulta que la indemni�zación compensatoria que le corresponde recibir debe compu�tarse sobre la base de un "salario básico" $3.178.oo y no de su último "salario promedio" de $4.270.30 tomado en consi�de�ra�ción por el juez de apelación para fijar la cuantía de la indemnización por despido.

Verificadas las operaciones y de acuerdo con la tabla de indemnizaciones prevista en el ar�tículo 3o. de la convención, al demandante corresponden "740 días de salario básico", o sea, la suma de $2'351.720.oo. Hay que precisar que en el caso litigado observa la Corte que la indemnización legal prevista en el artículo 8o. del Decreto 2351 de 1.965, que debe calcularse, esta sí, sobre el salario promedio, re�sultaría ligeramente superior a la indemnización con�ven�cio�nal que en forma expresa e inequívoca pidió el demandante.

Pero como la Sala al actuar como tribunal de segunda instan�cia está sujeta a la restricción que impone el principio de con�gruen�cia, le está vedado fallar extra petita, ya que los jueces del trabajo solamente en primera instancia gozan de la atri�bución de poder ordenar pagos por fuera o más allá de lo pedido (CPT, artículo 50). En consecuencia, se casará la sentencia acu�sa�da y, en instancia, sin necesidad de otras consideraciones, se revocará lo dispuesto por el juez de Itaguí sobre este punto y, en su lugar, se condenará a la demandada pagar al actor por indemnización por despido convencional la cantidad de dinero anotada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto revocó la absolución por indemnización por despido proferida por el juez a-quo y condenó a la demandada al pago de $3'160.022.oo por este concepto; en su lugar y actuando en sede de instancia REVOCA en esta parte la sentencia dictada por el Juez Segundo Laboral del Circuito de Itaguí el 4 de junio de 1.991 y, en cambio, CONDENA a la demandada Deriva�dos del Maíz, S.A. a pagar al demandante Saul Tangarife Restrepo la indemnización por despido injustificado en la cuantía de DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($2'351.720.OO).

NO LA CASA en lo demás. Sin costas en el recurso. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. HUGO SUESCUN PUJOLS RAFAEL BAQUERO HERRERA ERNESTO JIMENEZ DIAZ JAVIER ANTONIO FERNANDEZ SIERRA Secretario � � �PÁGINA \* ARÁBIGO�2�