CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación No. 5182 Acta No. 29 Magistrado Ponente: HUGO SUESCUN PUJOLS. Santa Fe de Bogotá, D.C., veintinueve de julio de mil novecientos noventa y dos (1.992). � Se resuelve el recurso de casación interpuesto por GONZALO SANCHEZ HERNANDEZ contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 1.991 por el Tribunal Superior del Dis�tri�to Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a LABORA�TO�RIOS PELGOR, GOMEZ E HIJOS & CIA. LTDA. e INVERSIONES GOMEZ CALA & CIA. LTDA..
I.- ANTECEDENTES. El recurrente llamó a juicio a las sociedades demandadas para que se declarara que entre ellas y el deman�dante existió un contrato de trabajo a término indefinido y como consecuencia de tal declaración se le reliquidaran la cesantía y sus intereses, vacaciones, primas, "comisiones de ventas a razón del 2% y comisiones por cobro del 2%" desde el 5 de febrero de 1.980 hasta el 15 de diciembre de 1.984" (folio 2) y, además, se le pagara la indemnización moratoria y las costas.
Estas pretensiones las fundó en los servicios que afirmó haberle prestado inicialmente a la demandada Inversiones Gómez Cala & Cía. Ltda., como gerente de ventas desde el 5 de febrero de 1.980 hasta el 31 de julio de 1.982, día en que para burlar las normas laborales se le hizo creer que la empresa iba a ser disuelta y se le liquidó parcial�men�te sin tener en cuenta todos los factores salariales; pero continuó trabajando hasta el final de su relación con la demandada Laboratorios Pelgor Gómez e Hijos & Cía Ltda., en el mismo lugar, con los mismos socios y el mismo objeto so�cial, los mismos empleados, los mismos directivos y la misma fabricación de productos.
Según el demandante, su úl�ti�mo sa�la�rio, que indistintamente era pagado por una u otra socie�dad, fue de $26.000.oo básicos y un 4% de comisiones por ventas y cobros; se vió obligado a renunciar y en la li�qui�dación de prestaciones "no se tuvieron en cuenta todos los factores constitutivos de salarios, es decir comisiones por ventas y por cobros que ascienden a un promedio de ochenta y cuatro mil pesos ($84.000.oo) M/cte. mensuales, las cuales constituían el 70% del salario" (idem), conforme se lee en la demanda inicial. � Por intermedio de un mismo apoderado judicial contestaron ambas demandadas y sin aceptar los hechos ase�ve�rados por el actor se opusieron a sus pretensiones.
Como excepciones propusieron las de inepta demanda, "ilegitimidad de personería en la demandadas", indebida acumulación de pretensiones, falta de legitimación en causa, "nulidad pro�cesal", pago, compensación, prescripción, cobro de lo no debido, falta de causa en el demandante, transacción y cosa juzgada. Así trabada la litis, en ambas instancias fue�ron absueltas las sociedades enjuiciadas.
El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, como juez de primera ins�tancia, lo hizo por sentencia del 27 de septiembre de 1.991 y el Tribunal mediante la providencia aquí acusada al conocer del recurso de apelación del demandante, a quien se le con�denó a pagar las costas del proceso. II.- EL RECURSO DE CASACION. Para que se case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto absolvió a la sociedad "Laboratorios Pelgor Gómez e Hijos y Cía. Ltda" y luego en instancia se la condene por la Corte por concepto de cesantía, intereses, vacaciones y primas de servicio, los reajustes por no haberse incluido el promedio salarial por comisiones, la indemniza�ción moratoria y las costas, el recurrente le formula al fallo un cargo en la demanda en la que sustenta la impug�na�ción extraordinaria, el cual se estudiará junto con lo re�plicado por la parte opositora.
La demanda de casación obra del folio 5 al 10 del cuaderno en que actúa la Corte y el escrito de réplica del folio 14 al 18. El cargo acusa a la sentencia de violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos 65, 186, 249 y 306 del CST, 14 y 17 del Decreto 2351 de 1.965, 1o. de la Ley 52 de 1.975 y 210 del CPC. Según el recurrente, la infracción legal se produjo como consecuencia de "la errónea apreciación de la confesión ficta del representante legal de la sociedad 'Laboratorios Pelgor Gómez e Hijos y Cía. Ltda.'" (folio 7).
Los errores de hecho evidentes que denuncia el recurrente consistieron: "1o). En no dar por demostrado, estándolo plenamente, que el demandante durante el lapso de prestación de sus servicios devengó por concepto de comisiones un salario promedio men�sual de $84.000.oo por considerar equivo�ca�damente que la retribución por comisiones por ser un salario variable, no es susceptible de prueba de confesión. "2o).
En concluir equivocadamente que, según el Tribunal, por no estar 'demostrado en forma concreta e inequívoca el valor del salario obtenido por comisiones', absuelve a la demandada de las pretensiones de la demanda y no la condena al pago de cesantía, intereses de cesantía, vacaciones (compensación) y pri�mas de servicio en la porción del salario corres�pondiente a comisiones como salario promedio mensual conforme a la confesión ficta.
"3o). En no dar por demostrado, siendo toda una evidencia, que la sociedad demandada "Laboratorios Pelgor Gómez e Hijos y Cía. Ltda.' adeuda cesantía, intereses de cesantía, compensación de vacaciones y primas de ser�vi�cios en la porción del salario promedio de�ven�gado mensualmente por comisiones, y que se encuentra en mora injustificada de pagar, por lo cual debe sancionársela con el pago de la indemnización moratoria" (folios 7 y 8).
La acusación argumenta que si no es factible probar todas y cada una de las comisiones devengadas por un trabajador en un lapso dado en razón de que el interrogatorio no puede exceder de veinte preguntas, es sin embargo posi�ble, "lógico y conveniente señalar un promedio, que consti�tu�ye un solo hecho, obviamente susceptible de ser demostrado mediante prueba de confesión" (folio 8).
Así que habiéndose afirmado en el séptimo y noveno de los hechos de la demanda inicial que el salario básico del trabajador fue de $26.000.oo mensuales y el correspondiente a comisiones por ventas y cobros ascendió a $84.000.oo mensuales en promedio, ambos hechos resultaban susceptibles de ser probados por confesión, por lo que el Tribunal apreció erróneamente "la confesión ficta del representante legal de la de la demandada porque considera que no es probatoriamente capaz de esta�ble�cer que el demandante mientras prestó sus servicios devengó por comisiones un salario promedio de $84.000.oo" y como consecuencia de tan ostensible error "dejó de aplicar su valor a la liquidación de cesantía, intereses de cesantía, vacaciones y primas de servicio, no condenando tampoco a su solución o pago" (folio 9).
Finaliza el cargo afirmando que de no haber mediado tales errores evidentes la sentencia habría condenado por los dichos conceptos y, además, por la indemnización moratoria "porque no hay justificación válida para la morosidad o renuencia patronal" (idem). La parte opositora le reprocha a la demanda de casación "impropiedad en el alcance de la impugnación", pues dice que "el recurrente lejos de propiciar el examen de legalidad de la sentencia, repite sin más las súplicas de la demanda introductoria del proceso, pretendiendo constituir este recurso de casación en una tercera instancia" (folio 14) y porque escoge a su antojo una de las dos demandadas para que sea condenada.
También le reprocha el no integrar una proposición jurídica completa en razón de no incluir como violados los artículos 127 y 128 del CST, que establecen cuáles son los elementos integrantes del salario y los pagos que no lo constituyen. III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE. 1.- A juicio de la Sala no existe la "im�pro�piedad en el alcance de la impugnación" indicada por la par�te replicante ni constituye deficiencia técnica que ha�bién��dose demandado inicialmente a dos personas jurídicas distintas señalándolas como un solo patrono, se restrinja el petitum de la demanda extraordinaria a una de ellas.
Lo inadmisible se�ría agregar a alguien que no hubiera sido citado a juicio pidiendo que se le condenara en casación. En cuanto a que se reiteren las súplicas de la demanda con la que se promovió el proceso, ello es apenas natural, pues, infirmada la sen�ten�cia, sobre dichas pretensiones debe pronunciarse la Corte como tribunal de instancia, en la medida en que es el actor el recurrente en casación. Tampoco es insuficiente la proposición jurí�di�ca puesto que además de citarse las disposiciones atri�buti�vas de los derechos que en instancia se pretenden, se invoca en ella el artículo 17 del Decreto 2351 de 1.965, que es la norma por la cual se determina el salario cuandoquiera que se trate de una remuneración variable, que es exactamente lo que acontece cuando la retribución ha sido estipulada sobre la base de un porcentaje por concepto de comisiones por ventas y cobros, como en el caso litigado lo aseveró el demandante. 2.- No son pues ninguna de las razones esgrimidas por la parte opositora las que llevan a que el cargo no prospere.
Su improcedencia resulta del hecho de que el recurrente dejó intacto uno de los soportes fundamentales de la decisión acusada. En efecto, según se lee textualmente en la sentencia, el Tribunal absolvió por la doble razón de que "la comisión es aquella parte del salario que fluctúa y lo hace variable y por ende no suscep�ti�ble de ser presumido a través de la confesión ficta" (folio 79) y porque, además, "ese pretendido salario (comisiones) jamás lo tuvo en cuenta la demandada en desarrollo del contrato de trabajo como lo demuestra la documental que conforma el anexo y que fue incorporada como parte integrante de la inspección ocular ni tampoco en la liquidación final que el demandante aceptó sin reclamos" (idem).
De estas dos consideraciones expresadas por el Tribunal, el recurrente solamente censura la primera, con toda razón de su parte por ser apenas obvio que la deter�mi�na�ción de un salario promedio puede acreditarse por cualquiera de los medios probatorios ordinarios de acuerdo con lo esta�ble��cido por el artículo 51 del CST. Y entre tales "medios probatorios ordinarios" se cuenta, sin ninguna duda, la "confesión ficta" establecida por el artículo 210 del CPC.
Pero como además de esta consideración deleznable y equivocada, el fallador de alzada expresa adicionalmente la de que el supuesto salario por comisiones "jamás lo tuvo en cuenta la demandada en desarrollo del contrato de trabajo", debe por fuerza entenderse, para que así resulte coherente la motivación de la sentencia recurrida, que el juez de la apelación dedujo que el demandante no tenía derecho a la reliquidación de prestaciones que demandaba teniendo en cuenta el salario variable correspondiente a comisiones porque encontró demostrado que esas comisiones jamás le fueron pagadas. 3.- Esta doble motivación del fallo acusado obliga a concluir que el impugnante deja subsistente uno de los soportes fácticos y probatorios de la decisión judicial combatida, cual es el de que durante la vigencia del contra�to de trabajo el trabajador nunca percibió las comisiones por�cen�tuales que afirmó no le fueron incluidas en su liqui�da�ción final de prestaciones.
Este hecho sobre el que también se fundamenta la sentencia lo tuvo por demostrado el Tribunal con fundamento en los documentos que conforman el anexo del expediente y que se incorporaron al proceso durante la inspección ocular, pruebas estas que en el cargo no se critican y que oficiosamente no puede la Corte revisar en casación. Síguese de lo anterior que el cargo no prospera, pero como permitió hacer la rectificación doctrinaria que se dejó expuesta sobre la prueba del salario, no se condenará en costas por el recurso extraordinario al recurente en los términos del artículo 375 del CPC.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia recurrida, dictada el 29 de noviembre de 1.991 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio seguido por Gonzalo Sánchez Hernández contra Laboratorios Pelgor, Gómez e Hijos & Cía Ltda. e Inversiones Gómez Cala & Cía Ltda..
Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. HUGO SUESCUN PUJOLS RAFAEL BAQUERO HERRERA ERNESTO JIMENEZ DIAZ JAVIER ANTONIO FERNANDEZ SIERRA Secretario � � �PÁGINA \* ARÁBIGO�2�