República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.51592 JORGE ENRIQUE ARIZA ARIZA Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 51592 Acta No. 21 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, corregida en proveído del 20 de septiembre del mismo año, en el proceso ordinario laboral que adelanta JORGE ENRIQUE ARIZA ARIZA contra el BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES El actor demandó al Banco para que fuera condenado a reconocerle la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 3 de julio de 2008, fecha en la que cumplió 55 años de edad, debidamente indexada, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante su último año de servicio, con sus mesadas adicionales semestrales y anuales, los intereses moratorios por falta de pago oportuno de la obligación, así como “los auxilios de la convención colectiva de trabajo vigente y que sea (sic) extensibles por la Ley los pensionados”, la “diferencia o mayor valor resultante entre la mesada de la pensión de jubilación que aquí se demanda y aquella que le sea reconocida por el ISS” y las costas del proceso.

En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó servicios al BANCO POPULAR del 18 de agosto de 1976 al 12 de septiembre de 2000, esto es, 24 años y 24 días, mediante contrato de trabajo a término indefinido que finalizó por mutuo acuerdo; el último cargo desempeñado fue el de Supernumerario Segundo, con salario promedio mensual de $1.202.655,19; nació el 3 de julio de 1953; al momento en que el Banco dejó de ser sociedad de economía mixta de orden nacional, el 21 de noviembre de 1996, había laborado 20 años, 3 meses y 3 días, razón por la que es beneficiario de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la reclamación presentada fue resuelta en forma negativa.

El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó la forma de vinculación y de terminación de la relación y el extremo inicial del contrato laboral, aclaró que finalizó el 11 de septiembre de 2000; respecto al salario, adujo que el señalado por el actor corresponde al que se tuvo en cuenta para liquidar las cesantías del último año, de conformidad con lo establecido en la convención colectiva de trabajo; los demás hechos los negó y aseguró que no está obligado al pago de la pensión reclamada, por cuanto el actor se trasladó del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS al de ahorro individual, administrado por Horizonte S.A.; además, al momento de la privatización de la entidad, el actor resultó asimilado a un trabajador particular y por ello el derecho a la pensión de vejez solamente la adquiere al cumplir 60 años de edad, con 1000 semanas de cotización, de acuerdo con las normas del Instituto, por lo que a tal entidad le debe reclamar la de vejez; propuso las excepciones de “pérdida del régimen de transición por parte del demandante y por ende la imposibilidad de aplicar la ley 33/85”, “prescripción”, “subrogación del riesgo de vejez por parte del ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales hasta el momento de la afiliación del demandante a un régimen de ahorro individual”, “inexistencia del derecho –inaplicabilidad del régimen de transición de la ley 33 de 1985”, “cobro de lo no debido”, “cosa juzgada”, “inexistencia del derecho” e “inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda” (folios 48 a 60).

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 30 de junio de 2009, condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación en la suma de $1.453.289,25, debidamente indexada, así como los incrementos anuales y los intereses moratorios, hasta cuando el Seguro Social reconozca la de vejez; asimismo dispuso continuar pagando el mayor valor si lo hubiere; declaró no probadas las excepciones y absolvió a la entidad del pago de los auxilios convencionales, “en tanto que de la convenciones colectiva aportadas al expediente se desprende que los beneficios de la convención colectiva se aplican solamente a los trabajadores del banco Popular y no a los pensionados de la misma entidad” (folios 196 a 213).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por fallo del 31 de mayo de 2010, modificó “el numeral segundo de la sentencia apelada en la parte resolutiva en el numeral segundo (sic) y en su lugar se condena a la demandada BANCO POPULAR a reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial a favor del demandante JORGE ENRIQUE ARIZA ARIZA a partir del 7 de julio de 2008 en cuantía mensual de NOVESCIENTOS (SIC) CUARENTA Y OCHO MIL OCHOSCIENTOS (SIC) CINCUENTA CON SEsENTA Y NUEVE CENTAVOS ($948.850,69) junto con los aumentos legales y las mesadas adicionales de ley”.

Confirmó en lo demás; en proveído del 20 de septiembre siguiente corrigió la decisión e incluyó un numeral, en el que revocó “el numeral cuarto de la sentencia y en su lugar se absuelve a la demandada BANCO POPULAR por concepto de intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993” (folios 17 a 35 y 52 a 54 del cuaderno del Tribunal).

Consideró que el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que si bien se trasladó inicialmente al régimen de ahorro individual, el 1º de marzo de 2004, regresó al de prima media con prestación definida, por lo que le es aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, advirtiendo que el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial no fueron objeto de reparo en la apelación; modificó el ingreso base para la liquidación de la pensión, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100, al actor le hacía falta para obtener el derecho, más de 10 años de edad y de tiempo de servicios, por lo que citó una sentencia de esta Sala de Casación y determinó que el valor de la mesada corresponde a $948.850,69 a partir del “7 de julio de 2008”; que la exigibilidad de la obligación pensional sólo se genera con la ejecutoria de la sentencia que dirime la controversia, lo que conlleva a que no exista “mora del demandado en el pago de la obligación como presupuesto necesario para la viabilidad de los intereses moratorios reclamados, por lo que la súplica de la demanda no está llamada a la prosperidad, en el entendido que el demandado expuso razones jurídica válidas para discutir la calidad de beneficiario del actor del régimen de transición”.

En relación con la inconformidad de la parte demandante, señaló que “la parte en mención no cumplió con la carga procesal consagrada en el artículo 25 del CPTS (SIC), modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 12, mediante la determinación de los beneficios convencionales que pretende hacer derivar en su condición de pensionado, deficiencia que impide el análisis de la reclamación, advirtiéndose que el recurso de apelación no es la vía procesal para adicionar la demanda mediante la concreción de los derechos extralegales inherentes a la condición de pensionado que pretende hacer derivar el actor”.

RECURSOS DE CASACIÓN Fueron interpuestos por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte. Por razones de método se estudiará en primer lugar el de la demandada. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Solicita que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, “revoque el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda ”; en subsidio pide que se “case el numeral primero del fallo impugnado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique los numerales segundo y tercero del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, con los salarios que figuran en la historia laboral del demandante y faculte a la enjuiciada para descontar, del retroactivo pensional que ordene cancelar, las sumas que correspondan a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado”; con fundamento en la causal primera de casación formula tres cargos oportunamente replicados; se estudiarán en primer lugar el 2º y el 3º, por pretender que se case totalmente la sentencia, y se finalizará con el 1º, en el que aspira se case parcialmente el fallo.

SEGUNDO CARGO Denuncia la aplicación indebida de “los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Aduce que el Tribunal ha debido considerar que al momento del retiro del actor, el Banco era una entidad privada por lo que el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales; que el Banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues cumplió los 55 años el 3 de julio de 2008, por lo que gozaba de una “mera expectativa de jubilare en las condiciones preferenciales de los empleado públicos”, sin que por ello se configure el derecho.

Copia en parte los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, así como el 2º del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “ Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y continuó haciéndolo hasta el 30 de septiembre de 1998, e decir cuando la entidad ya tenía la naturaleza de sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Jorge Enrique Ariza Ariza, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977 ”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además, se pagaron las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a trabajador particular, calidad que continúo teniendo desde el 21 de noviembre de 1996 y hasta el 12 de septiembre de 2000, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus reglamentos”; reitera que la pensión está a cargo del ISS, quien tiene la naturaleza de caja de previsión social, según sentencia de la Corte Constitucional que no identifica, sino que transcribe parcialmente.

LA RÉPLICA Señala que esta Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones para casos similares, negando casar la sentencia por ese mismo cargo; que el Tribunal realizó un estudio acertado del tema, para concluir que el demandante es beneficiario del régimen de transición reglado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “y por tanto que al actor, en lo que respecta a su jubilación, le corresponde lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

Aclaró que atacar la sentencia aduciendo que el Banco no es una caja de previsión social, es un hecho nuevo presentado por fuera de las instancias, “que hace relación a la eventual denuncia de este pleito a un tercero, en este caso el ISS, mismo que no ha sido parte en el proceso, si así lo hubiere estimado la demandada, defecto por el cual el cargo tampoco está llamado a prosperar”; que de acuerdo con la vía escogida, la entidad admite como probados “los supuestos fácticos de la Ley 33 de 1985, como lo son los de la naturaleza jurídica que tuvo la demandada como empresa industrial y comercial del estado del orden nacional en el tiempo de servicios surtido por el demandante como trabajador oficial -por un período superior a 20 años- y por otra parte, acreditado el requisito de edad del trabajador, todo ello trae como consecuencia que se consolida en cabeza del demandante el derecho a la pensión demandada, como en efecto se confirmó por el Honorable Tribunal, por lo cual no aparece el error interpretativo que le acusa la demandada”.

SE CONSIDERA En cuanto a los temas propuestos por la censura, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente le prestaron sus servicios, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que al trabajador oficial que completó 20 años como tal, no puede desconocérsele su derecho; así lo expresó en sentencia reciente de 8 de febrero de 2011, radicado 39102, en la que se reiteró la posición de esta Corporación en torno al punto: “Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, tal como lo afirma la parte opositora, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.

“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.

“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”.

“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”.

“Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”.

“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.

“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”.

“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Los anteriores argumentos son suficientes para que el cargo no prospere.

TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. Afirma que en el remoto caso de ser viable la pensión a su cargo, no es procedente la indexación de la primera mesada, toda vez que el fundamento legal de la prestación reclamada tiene soporte, entre otras disposiciones, en la Ley 33 de 1985, la que “no contempla la indexación o actualización de la pensión, por lo que resultan interpretadas erróneamente las disposiciones legales acusadas”, razón por la cual solicita casar el fallo impugnado; además, pide que en sede de instancia se revoque la decisión del a quo “y en su lugar deberá disponer que la pensión de jubilación se liquide durante toda la vida laboral del trabajador, de conformidad con lo previsto en la Leyes 33 y 62 de 1985”.

RÉPLICA Señala que no procede el ataque, por cuanto “esta pensión ha sido reconocida con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985; que “los artículos que acusa por interpretación errónea, el 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985, regulan lo concerniente al tiempo de servicios y la edad necesarios para adquirir la prestación; esas normas no contemplan la actualización del poder adquisitivo monetario de las mesadas decretadas y puesto que las mimas solo se refieren a los requisitos mencionados, así se hizo por el fallo una vez establecidos por esa sentencia que igualmente encontró que el régimen de transición ha dispuesto que las demás condiciones en que debe percibirse la pensión se deben regular con las normas de la Ley 100 de 1993, en este caso en lo relacionado con la fijación de la cuantía de la primera mesada y la actualización de las posteriores, todo lo cual acertadamente lo dispuso el fallo”.

SE CONSIDERA Para resolver la inconformidad del recurrente, es preciso decir que la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte, expresada en sentencias del 6 de diciembre de 2007, 28 de mayo de 2008, 24 de febrero de 2009 y de 15 de febrero de 2011, radicados 32020, 34069, 33955 y 45124, respectivamente; en la última de las mencionada, se expuso que “estima la Sala que no incurrió en dislate jurídico alguno el Tribunal, al confirmar la condena a la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación extralegal reconocida al actor, pues a pesar de que aquél afirmó que ésta se había generado en vigencia de la Carta Política, al haberse celebrado la conciliación entre las partes el 14 de diciembre de 1992, lo cierto es que la prestación se causó el 19 de enero de 2005, cuando el demandante cumplió los 55 años de edad, fecha a partir de la cual la entidad se comprometió a pagarla, es decir, cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991, que es el criterio determinante, como se dejó visto en la jurisprudencia transcrita, para reconocer la procedencia o no de la actualización monetaria”, de tal manera que no se equivocó el sentenciador.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violación directa “en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003”. Afirma que “en el supuesto puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, observará que en la sentencia impugnada el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003”.

Aduce que de haber examinado adecuadamente el Tribunal las normas que denuncia, habría establecido que los aportes para salud estarían a cargo del pensionado en su totalidad y que el tema debe definirse como lo hizo la Corte en la sentencia 34601 del 6 de mayo de 2009, por lo que como el Juzgador ordenó el reconocimiento retroactivo de la pensión, también debió disponer el pago de las referidas cotizaciones por salud y deducirla del monto de las condenas, para que el Banco pueda trasladarlas a la EPS correspondiente.

Asevera que los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS, y que los empleadores o fondos no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (sentencia T-SU 480 de 1997 Corte Constitucional); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. LA RÉPLICA Asegura que el Banco pretende cargar al pensionado una obligación que se negó a reconocer de forma directa y oportunamente; que no tendría sentido ordenar los descuentos para salud, pues en la actualidad le es imposible reclamar los servicios médicos de esos períodos y sería tanto como gravar al trabajador con una obligación que no incumplió él, sino la entidad.

SE CONSIDERA A juicio de la censura el Tribunal cometió el yerro de desconocer que el tema de los descuentos en salud fue discutido en el recurso de apelación, sin que hubiese realizado pronunciamiento alguno al respecto. En cuanto a la falta de autorización para el descuento de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor, del valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en el artículo 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.

Por su parte, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la citada ley, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones se tiene que los pensionados, con capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, a financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100; además, bien es sabido que de los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población Colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de aquellos resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, consagró dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, estos incurrirían en las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagar las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para el efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo los pensionados están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados como parte esencial del financiamiento del sistema; asimismo, encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados del sistema.

En ese orden no hay duda que el Tribunal incurrió en el yerro endilgado por el censor, al ordenar el pago de la pensión de jubilación a cargo del actor, sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella. En consecuencia el cargo prospera, por lo que se CASARÁ PARCIALMENTE el fallo impugnado, en este punto.

En instancia son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, para adicionar la sentencia de primer grado en el sentido de facultar al Banco Popular S.A. para descontar, del retroactivo que se ordenó cancelar, las sumas que corresponden a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Pretende que “se case o anule PARCIALMENTE el ordinal TERCERO de su RESUELVE”, en cuanto revocó la condena impuesta por los intereses moratorios y, en sede de instancia, confirmar “el ordinal cuarto del fallo de primera instancia ”; con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo, que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación, por “violación directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 141 y 36 de la ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985, como normas manifiestas por la sentencia acusada. Este yerro lo condujo al quebranto, por infracción directa, por rebeldía en su aplicación, de las siguientes normas: el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, los artículos 1613, 1614, 1615 y 1617 del Código Civil (por remisión autorizada del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), en relación con los artículos 3º, 5º, 9º, 10, 13, 16, 18 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 29, 53, 128 y 228 de la Constitución Nacional”.

Señala que “el fallo demandado invoca en sus sustento la normativa aplicable al caso, pero le da una interpretación que no corresponde a las soluciones que contempla el legislador para establecer dos eventos: 1) para precisar la existencia, vigencia y nacimiento de derechos reglados por el legislador, creadores de obligaciones; 2) para establecer las consecuencias del evento en que ocurra del incumplimiento de las obligaciones que emanan de esos derechos”; que el Tribunal consideró que la obligación reclamada sólo es exigible con la ejecutoria de la sentencia, lo que no es cierto, pues la misma surgió al cumplir los requisitos legales dispuestos para ello, esto es, el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio, con lo que se quebrantó el artículo 4º del C.P.C., pues las sentencias no crean derechos, sino que los reconocen; que el Tribunal revocó los intereses moratorios, por cuanto el demandado expuso razones para discutir la calidad de beneficiario, mas no invocó lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indica que hay múltiples salvamentos de voto de un sector minoritario de esta Sala sobre la plena validez y vigencia a la aplicación del mencionado artículo 141 a las pensiones del régimen de transición. Manifiesta que el artículo 1613 del C.C. prevé la indemnización de perjuicios -daño emergente y lucro cesante-, por el incumplimiento de la obligación, los cuales se configuran en el presente caso, al omitirse reconocer y pagar la pensión desde el momento en que se reunieron los requisitos para ello.

LA RÉPLICA El apoderado de la entidad bancaria señala que “como lo pretendido es la pensión de la Ley 33 de 1985, independientemente de las razone del Tribunal, ese ordenamiento legal no los contempla, anotándose que ese entendimiento ha sido reiterado por la H. Sala de Casación Laboral en numerosísimas providencias”; cita diversas sentencias de esta Corporación y concluyó que “el sentenciador de segunda instancia no incurrió en la interpretación errónea de las disposiciones legales relacionadas en el cargo”; solicita no casar la sentencia acusada.

SE CONSIDERA La Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones que no se conceden con sujeción a su normatividad integral, así lo ha definido en sentencias como la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, del 24 de mayo de 2007, radicación 30325, la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045, ratificadas en fallo del 19 de octubre de 2011, radicación 49152.

En la última de las sentencias aludidas, se dijo: “Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al demandante no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social”.

“En el caso que se examina, la pensión reconocida proviene de la aplicación de la normatividad anterior a los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985; de tal manera que resulta próspero el cargo y por tal razón habrá de casarse la sentencia impugnada en este aspecto. “En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas en precedencia, para confirmar la absolución impuesta por el juez de primer grado, respecto de los intereses moratorios.” Por lo anterior, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2010, corregida el 20 de septiembre del mismo año, en el proceso ordinario de JORGE ENRIQUE ARIZA ARIZA contra BANCO POPULAR S.A., en cuanto no ordenó descontar del retroactivo pensional las sumas por aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, de adiciona la sentencia de primer grado en el sentido de facultar al Banco Popular S.A. para descontar, del retroactivo que se ordenó cancelar, las sumas que corresponden a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 27