CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 Casación Rad. N°51053 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 51053 Acta No. 37 Bogotá, D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BANCAFÉ, contra la sentencia de 23 de noviembre de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por ALBERTO ANTONIO CALDERON GALLEGO contra la entidad recurrente.
I-.
ANTECEDENTES. - El actor demandó al citado Banco a fin de obtener la indexación de la primera mesada pensional, y en consecuencia el pago de los reajustes legales, las sumas dejadas de cancelar causadas por dicha actualización, incluyendo las mesadas de junio y costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para la demandada desde el 1 de junio de 1966 hasta el 7 de agosto de 1991; que la demandada le reconoció una pensión de jubilación a partir del 10 de enero de 1999, fecha en que cumplió la edad requerida esto es 55 años de edad; que entre la fecha de retiro, el 7 de agosto de 1991 y la fecha de reconocimiento de la pensión el 10 de enero de 1999, dicho monto sufrió una notable desvalorización; que al momento de su retiro devengaba el equivalente a 12.9 salarios mínimos legales de esa época; agotó la vía gubernativa el 14 de abril de 2005.
El Banco en la contestación del libelo se opuso a las pretensiones de la actora y propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y pago. Mediante sentencia de 25 de junio de 2009, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, en descongestión, condenó a Bancafé a: reliquidar e indexar la primera mesada pensional del actor, como consecuencia de lo anterior ordenó el pago de las diferencias entre las mesadas pagadas y las que debió haber cancelado; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, y lo condenó en costas.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia de 23 de noviembre de 2010, confirmó la sentencia apelada, apoyándose en las sentencias proferidas por esta Corporación con radicados 26397 del 1 de diciembre de 2005 y 40700 del 16 de marzo de 2010.
A lo que interesa al presente recurso, consideró: “Siendo así las cosas, no existe ninguna duda de que efectivamente erró el empleador al establecer el monto de la pensión de jubilación a la que tiene derecho el actor, pues no lo hizo actualizando el último salario devengado por el trabajador, estando obligado a ello porque la pensión de jubilación se causó el 10 de enero del año 1999, después de entrar en vigencia la Constitución Política de 1991.
La fórmula de actualización, que también es materia de apelación por la demandada, es la utilizada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia1 que es el IPC inicial sobre IPC final, que corresponden a los de 31 de diciembre del año en que terminó el contrato de trabajo o la prestación del servicio y del año que se causó el derecho.
El anterior criterio se reiteró en las sentencias del 22 de enero 2008, con RAD. No. 29171, 30114; del 12 de febrero de 2008, con Rad. 32419 y del 3 de marzo de 2009, con Rad. 34539, en las que se cita lo expuesto en la sentencia 30602 del 13 de diciembre de 2007. Para este caso se aplica el IPC del 31 de diciembre de 1991, que fue de 26.64, y el del año anterior al reconocimiento de la pensión, año 1998, que fue de 100,00, con la siguiente fórmula: $667.511,00 x 100,00 = $ 2.505.671.92 X 75% = $1.879.253.94 26.64 Aunque el fallador de primer grado fijó la primera mesada pensional en cuantía inferior a la obtenida por la Sala, no se modificará la sentencia en ese sentido, en virtud al principio de la no reformatio in peius porque la demandada es apelante único.” III-.
DEMANDA DE CASACIÓN.- Pretende el recurrente que esta Corporación “CASE la sentencia impugnada, en cuanto el ordenamiento primero confirmó la del A quo, para que en sede de instancia REVOQUE lo resuelto en primera instancia, en la sentencia de 25 de junio/09, y en su lugar absuelva totalmente a mi representada de las pretensiones de la demanda.
Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso.” Con tal propósito formula un solo cargo, así: CARGO ÚNICO. “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 de la ley 100/93, 48, 53, 230 superior, 68 del Decreto 1848/69, aplicación indebida del artículo 1° de la ley 33 de 1985, en relación con los artículos 8 de la ley 153 de 1887; 19 del C. S. del T., 21 de la ley 100/93, 1530, 1536. 1542 del C.C., 58 de la Carta Política, 16 de la Ley 446 de 1998 y la infracción directa (falta de aplicación) del Acto legislativo No. 1 de 2005 y del artículo 16 del C.S. del T.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Precisa el censor que pese a la actual pronunciamiento de la Corte en materia de indexación, este debe ser reconsiderado porque es evidente que la variación jurisprudencial que se ha producido, coloca a las entidades obligadas a pagar pensiones en una situación de imposibilidad física y jurídica de contar con reservas para unas condenas que no pudieron proveerse, porque el mecanismo de reajuste no es propio de un sistema de pensiones no contributivo.
Agrega que la indexación solo se aplica a casos particulares y en especial en el evento de retardo en el pago de las obligaciones, y es evidente que en el caso de pago de pensiones ha habido una legislación específica que consagra sus aumentos y actualización. En cuanto al régimen de transición expuso que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó algunos de los requisitos de causación del derecho pensional de las leyes anteriores, como la edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto o porcentaje de la pensión aplicable al IBL; excluyendo de los requisitos conservados el IBL y para su configuración dispuso un mecanismo para aquellas personas que quedaron dentro del régimen de transición que hubieran devengado o cotizado, tal como lo dispone al norma, durante un lapso anterior al momento de cumplir los requisitos para adquirir su derecho a la pensión. Indica que no se puede desconocer que para tener en cuenta la fórmula contenida en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era necesario que la pensión fuera asumida por el Sistema General de Pensiones, dado que lo que se estaba facilitando era el ingreso a ese sistema, y no para pensiones que fueran asumidas por el empleador; agrega, que si se analiza, la norma es clara en determinar que el IBL se actualiza para quienes les faltan menos de 10 años para adquirir el derecho pensional –contados desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993- con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, y no el último salario devengado, como lo efectuó el ad quem.
Finaliza su argumentación indicando que no se puede dejar de lado el espíritu del acto legislativo No. 1 de 2005 que fue el de morigerar el efecto del artículo 36 de la Ley 36 de 1993, por cuanto el régimen de transición produjo un resquebrajamiento total de los cimientos financieros del régimen de seguridad social. RÉPLICA Expone el opositor que el Tribunal se apoyó en el criterio reiterado por esta Corporación, sobre la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, al no existir controversia respecto a que el actor cumplió con el requisito de la edad para causar el derecho pensional el 10 de enero de 1999.
Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “Por demanda de inexequibilidad del artículo 260 del C.S.T., la Corte Constitucional avocó el estudio de la conducta del Congreso al legislar respecto a la pensiones de jubilación y luego de advertir que, previo recuento normativo se desprende que el legislador ha previsto por regla general la actualización periódica de las mesadas pensionales ya reconocidas como el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, pero no respecto a las contempladas en el C.S.T., justa constatación que ha servido de fundamento a la Sala para decidir en torno a las pretensiones de indexación de tales prestaciones.
Pasa luego la Corte Constitucional a examinar las preceptivas constitucionales, dando por cierto que ellas establecen el derecho constitucional de lo pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional; que el artículo 48 de la C.P., al disponer que la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante que obra como principio y por tal como parámetro de control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia; y bajo tal rasero concluye que existe una deficiencia legislativa, en la regulación de las pensiones de jubilación del artículo 260 del C.S.T. Para asentar tal tesis, la Corte Constitucional corrige la tesis contraria que le sirvió para declarar la exequibilidad de la Ley 445 de 1998, justificando en la sentencia 067 de 1999 una omisión equivalente a la del artículo 260 del C.S.T., cuando se dispuso la indexación sólo para una clase de pensiones, dejando otras también de carácter legal sin ese beneficio, calificando ese diferente tratamiento de razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados.
La falta del legislador al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar la actualización de los ingresos pensionales, es la razón principal que lleva a la Corte a considerar que esa falta de previsión configura una omisión legislativa, que apareja como consecuencia que la expresión salarios devengados en el último año de servicios, del artículo 260 del C.S.T. sea declarado exequible, bajo el entendido que el salario bajo para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado pro el Dane, como reza la parte resolutiva de la Sentencia C 862 de 2006.
Esta Sala, al hallar, así, que el artículo 260 del C.S.T. dispone que el salario de referencia para liquidar el derecho a las pensiones de jubilación, no debe ser el nominal del momento de su retiro del trabajador, sino aquel que mantenga igual poder adquisitivo, considera que procede las pretensiones de reajuste de la pensión de jubilación legal deprecada, sobre la base salarial fijada en la respectiva ley.
De esta manera se ha de entender que la Sala corrige su jurisprudencia sobre la indexación de la primera mesada pensional respecto a las pensiones legales ajenas al sistema de seguridad social en pensiones causadas luego de la promulgación de la Constitución Política de 1991, pues es sólo a partir de ella que se puede predicar la existencia del derecho constitucional de lo pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, y el deber del legislador de establecer los mecanismos que lo garanticen, y cuyo incumplimiento fue el motivo de la exequibilidad condicionada en los términos referidos.
No desconoce la Sala que la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006 se refiere en su parte motiva a la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T.; pero se ha de dar por válidas sus razones frente a todas las pensiones legales fuere del sector público o del sector privado, puesto que es respecto a esta clase, en todas y cada una de sus especies, que el legislador tiene el deber de garantizar su poder adquisitivo; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo sus propios servidores públicos.
De conformidad con las precedentes consideraciones y al tratarse de pensión causada dentro de la vigencia de la ley 100, no incurrió el tribunal en violación alguna de la ley al disponer la actualización del salario promedio devengado por el actor y, en consecuencia, el cargo no prospera.” Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia. La controversia, planteada en el cargo, también se orienta a determinar si, para el cálculo del IBL de una pensión legal reconocida con Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición, de quien no cotizó ni laboró en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe tomar el promedio del último año de servicios como lo hizo el ad quem o tomar el tiempo que le hiciere falta para reunir los requisitos de la pensión contado a partir del 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100.
Está por fuera de discusión, que el actor laboró como servidor público desde el 1 de junio de 1966 hasta el 7 de agosto de 1991; como también que cumplió los requisitos de la Ley 33 de 1985, al completar 55 años -el 10 de enero de 1999- y 20 años de servicios. El dilema planteado ya ha sido resuelto por esta Corporación en múltiples sentencias, entre ellas, en la sentencia 22617 de 2004, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, y se puntualizó: “En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante ‘ el tiempo que le hacía ’, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé ‘ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’(resalta la sala).
El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un ‘promedio’, que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho. La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, ‘lo devengado en el tiempo que les hiciere falta’, o ‘el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior’, como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.
Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.” Así las cosas, no erró el Tribunal al haber tomando como el IBL el promedio del último salario devengado por el actor toda vez que, este no realizó aportes al sistema de seguridad social, -Ley 100 de 1993-, al haberse retirado de la entidad demandada el 7 de agosto de 1991.
Por lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos mil pesos m/cte ($ 5.500.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de noviembre de 2010, en el proceso seguido por ALBERTO ANTONIO CALDERON GALLEGO contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada.
Se fijan agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos mil pesos m/cte ($ 5.500.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO