50786(22-11-11) — Corte Suprema

50786(22-11-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en las del 24 de mayo de 2007 y 1º de septiembre de 2009, radicación 37045 y 30325 respectivamente. “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: «(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en todas las pensiones, legales o extralegales, causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «Para resolver la inconformidad del recurrente, es preciso decir que la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte, expresada en sentencias del 6 de diciembre de 2007, 28 de mayo de 2008, 24 de febrero de 2009 y de 15 de febrero de 2011, radicados 32020, 34069 33955 y 45124, respectivamente; en la última de las mencionada, se expuso que “estima la Sala que no incurrió en dislate jurídico alguno el Tribunal, al confirmar la condena a la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación extralegal reconocida al actor, pues a pesar de que aquél afirmó que ésta se había generado en vigencia de la Carta Política, al haberse celebrado la conciliación entre las partes el 14 de diciembre de 1992, lo cierto es que la prestación se causó el 19 de enero de 2005, cuando el demandante cumplió los 55 años de edad, fecha a partir de la cual la entidad se comprometió a pagarla, es decir, cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991, que es el criterio determinante, como se dejó visto en la jurisprudencia transcrita, para reconocer la procedencia o no de la actualización monetaria”, de tal manera que no se equivocó el sentenciador». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir el derecho, se establece conforme al artículo 21 de dicha ley Tesis: «Ahora bien, en lo que sí asiste razón a la censura es en la manera en que se previó liquidar la pensión, pues no atendió que al trabajador, al momento de su retiro, le faltaba más de 10 años para acceder al derecho y que por tanto era necesaria la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como se advirtió en los numerales 4º y 5º del cargo. En efecto, cabe indicar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem. En sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado. “En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. […] “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. […] “Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. Además, en sentencia del 2 de febrero de 2010, radicado 40285, la Sala expuso que “el actor se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que fue pensionado con 55 años de edad conforme con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que prestó servicios hasta el 20 de septiembre de 1995, lo que indica que a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que cumplió los 55 años (30 de mayo de 2005), le faltaban más de 10 años de servicios para adquirir el derecho, por lo el Tribunal dispuso que la pensión se le reconociera con “el 75% del promedio del salario que sirvió de base de cotización durante todo el tiempo laborado, debidamente actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE conforme a lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993”. “En ese orden, los cargos no están llamados a prosperar, tal como lo estima la réplica. Del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se concluye que el Tribunal no se equivocó, en cuanto entendió que el ingreso base para liquidar la pensión del actor, a quien le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado “teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario que sirvió de base de cotización durante todo el tiempo laborado, debidamente actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE”. “Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad; no así lo relativo al IBL, al cual se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido”. En ese orden, es claro que el ad quem se equivocó al estimar que el I.B.L. correspondía al promedio del último año de servicios, de forma que, en este específico aspecto se casará la sentencia». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de las cotizaciones en salud están a cargo del pensionado -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causa la prestación- Tesis: «Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos. En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100. Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población Colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto. De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede la liquidación de la pensión de jubilación según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Además de las consideraciones vertidas, y en sede de instancia, cabe agregar que como quiera que al trabajador, al momento de su retiro le faltaba más de 10 años para acceder al derecho, dado que completó los requisitos el 29 de septiembre de 2006, la liquidación de su pensión se regula íntegramente por lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y por tanto así se dispondrá. En esas condiciones, es evidente el desacierto del Tribunal, por lo que habrá de casarse parcialmente la sentencia. En ese orden, para mejor proveer y a efectos de establecer el IBL con el propósito de fijar el valor de la pensión reconocida, se ordena oficiar a la entidad demandada a fin de que allegue al proceso, el valor de los salarios devengados por el actor durante los últimos 10 años de servicios prestados al Banco Popular, esto es, entre el 15 de septiembre de 1986 al 15 de septiembre de 1996». CONSIDERACIONES I: Estimó el Tribunal que el actor demostró 20 años de servicios cuando el Banco Popular S.A. era oficial, lo que le permitía acceder a la pensión prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, una vez cumpliera los 55 años de edad, en tanto el cambio de naturaleza jurídica de la entidad no afectaba el derecho de jubilación del trabajador; además, consideró que la prestación debía ser pagada por el demandado, hasta cuando el trabajador reuniera los requisitos para acceder a la pensión del ISS, momento en el cual la pensión será de cargo de dicha entidad de seguridad social y compartida con el Banco si existiere un mayor valor a su cargo. Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes. Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en las del 24 de mayo de 2007 y 1º de septiembre de 2009, radicación 37045 y 30325 respectivamente. “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. \" Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: CONSIDERACIONES II: Para resolver la inconformidad del recurrente, es preciso decir que la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte, expresada en sentencias del 6 de diciembre de 2007, 28 de mayo de 2008, 24 de febrero de 2009 y de 15 de febrero de 2011, radicados 32020, 34069 33955 y 45124, respectivamente; en la última de las mencionada, se expuso que “estima la Sala que no incurrió en dislate jurídico alguno el Tribunal, al confirmar la condena a la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación extralegal reconocida al actor, pues a pesar de que aquél afirmó que ésta se había generado en vigencia de la Carta Política, al haberse celebrado la conciliación entre las partes el 14 de diciembre de 1992, lo cierto es que la prestación se causó el 19 de enero de 2005, cuando el demandante cumplió los 55 años de edad, fecha a partir de la cual la entidad se comprometió a pagarla, es decir, cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991, que es el criterio determinante, como se dejó visto en la jurisprudencia transcrita, para reconocer la procedencia o no de la actualización monetaria”, de tal manera que no se equivocó el sentenciador. En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. CONSIDERACIONES III: No asiste razón a la censura en torno al valor del salario base que tuvo en cuenta el Tribunal para fijar la pensión del actor, en tanto a folio 15 aparece el documento que corresponde a la “liquidación de cesantías y prestaciones sociales” en el que consta como “salario base” la suma de $572.534, de modo que al no aparecer advertido otro valor, y ser aquel inequívoco, no puede endilgársele la comisión de los errores manifiestos de hecho a los que alude en los 3 primeros numerales. Ahora bien, en lo que sí asiste razón a la censura es en la manera en que se previó liquidar la pensión, pues no atendió que al trabajador, al momento de su retiro, le faltaba más de 10 años para acceder al derecho y que por tanto era necesaria la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como se advirtió en los numerales 4º y 5º del cargo. En efecto, cabe indicar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem. En sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado. “En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. “Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. “(…)”. . “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. “Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. Además, en sentencia del 2 de febrero de 2010, radicado 40285, la Sala expuso que “el actor se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que fue pensionado con 55 años de edad conforme con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que prestó servicios hasta el 20 de septiembre de 1995, lo que indica que a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que cumplió los 55 años (30 de mayo de 2005), le faltaban más de 10 años de servicios para adquirir el derecho, por lo el Tribunal dispuso que la pensión se le reconociera con “el 75% del promedio del salario que sirvió de base de cotización durante todo el tiempo laborado, debidamente actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE conforme a lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993”. “En ese orden, los cargos no están llamados a prosperar, tal como lo estima la réplica. Del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se concluye que el Tribunal no se equivocó, en cuanto entendió que el ingreso base para liquidar la pensión del actor, a quien le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado “teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario que sirvió de base de cotización durante todo el tiempo laborado, debidamente actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE”. “Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad; no así lo relativo al IBL, al cual se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido”. En ese orden, es claro que el ad quem se equivocó al estimar que el I.B.L. correspondía al promedio del último año de servicios, de forma que, en este específico aspecto se casará la sentencia. El cargo prospera. CONSIDERACIONES IV: A juicio de la censura el Tribunal ignoró la obligación legal, de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que corresponden para pagarlas a la entidad respectiva, toda vez que, en su criterio, así lo disponen los incisos 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003. Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos. En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100. Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población Colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto. De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema. En ese orden no hay duda de que el Tribunal incurrió en error sobre las disposiciones citadas, al ordenar el pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella. En consecuencia el cargo prospera. Además de las consideraciones vertidas, y en sede de instancia, cabe agregar que como quiera que al trabajador, al momento de su retiro le faltaba más de 10 años para acceder al derecho, dado que completó los requisitos el 29 de septiembre de 2006, la liquidación de su pensión se regula íntegramente por lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y por tanto así se dispondrá. En esas condiciones, es evidente el desacierto del Tribunal, por lo que habrá de casarse parcialmente la sentencia. En ese orden, para mejor proveer y a efectos de establecer el IBL con el propósito de fijar el valor de la pensión reconocida, se ordena oficiar a la entidad demandada a fin de que allegue al proceso, el valor de los salarios devengados por el actor durante los últimos 10 años de servicios prestados al Banco Popular, esto es, entre el 15 de septiembre de 1986 al 15 de septiembre de 1996. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Las de las instancias a cargo del Banco accionado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad No.50786 BANCO POPULAR Vs. FABIO CALDERÓN GIL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 50786 Acta No. 39 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario laboral promovido por FABIO CALDERÓN GIL contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El actor demandó al Banco para que fuera condenado a reconocerle la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 29 de septiembre de 2006, fecha en la que cumplió 55 años de edad, debidamente indexada, así como los intereses moratorios por falta de pago oportuno de la obligación, conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Expuso que laboró para el BANCO POPULAR S.A. del 21 de septiembre de 1972 al 15 de septiembre de 1996, menos 3 meses y 3 días no laborados en 1976, es decir, 23 años, 8 meses y 14 días; en su condición de trabajador oficial; su último salario básico mensual fue $572.534,04, el cual equivalía a 4.02838 salarios mínimos legales mensuales; que cumplió 55 años de edad el 29 de septiembre de 2006; solicitó la pensión con resultados adversos.

El Banco admitió los extremos temporales, la calidad de trabajador oficial, la edad, y que le negó la pensión reclamada; aclaró que la relación laboral finalizó por mutuo acuerdo, de conformidad con lo expuesto en acta de conciliación 105 del 16 de septiembre de 1996; negó el monto del salario, pues la cifra indicada en la demanda solamente fue la que “sirvió para liquidar el auxilio de cesantía”; que la normatividad aplicable a las pretensiones del actor “es la propia del sector particular, en razón a su condición de afiliado obligatorio del ISS, desde el inicio de su relación laboral”; se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de “prescripción”, “subrogación del riesgo de vejez por parte del ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales”, “inexistencia del derecho – inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985, “cobro de lo no debido”, “inexistencia del derecho” y “cosa juzgada”.

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en sentencia del 20 de mayo de 2008, condenó al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar al actor pensión de jubilación, a partir del 29 de septiembre de 2006, en cuantía mensual de $1.380.804,7 junto con los incrementos de ley y las costas; declaró probada parcialmente la excepción de subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS y, en consecuencia, el Banco “sólo estará obligado al pago de la totalidad de la pensión de jubilación, hasta el momento en que el I.S.S. reconozca y pague la PENSIÓN DE VEJEZ, al señor FABIO CALDERÓN GIL, fecha a partir de la cual el BANCO sólo estará obligado a pagarle la diferencia, si la hubiere, entre el valor de la pensión de jubilación que esté reconociendo la de vejez que reconozca el ISS”; lo absolvió de las demás pretensiones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver los recursos de apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 30 de noviembre de 2010, confirmó la del a quo. Estimó procedente reconocer la pensión deprecada por el actor, teniendo en cuenta que “a la fecha de terminación del contrato de trabajo el 15 de septiembre de 1996, el demandante ya había laborado para el Banco demandado como entidad oficial por más de 20 años, es decir, en su condición de trabajador oficial por lo que resulta procedente aplicarle normas como el Decreto 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985”.

Afirmó que la decisión del a quo no contradice la jurisprudencia sobre el tema, ya que el cambio de naturaleza jurídica del Banco demandado a entidad privada, “no puede desconocer los derechos y las expectativas que como trabajadores oficiales tenían esos servidores”; que la afiliación del demandante al Seguro Social no conlleva el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la normatividad vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993, por parte de dicho Instituto, quien únicamente responde por la pensión de vejez, mientras que el Banco asume por el mayor valor que resulte de las dos pensiones.

Transcribió apartes de una sentencia de esta Sala, radicado 15696, del 27 de julio de 2001 y concluyó que “el demandante es beneficiario de la pensión de jubilación con la actualización del salario base de liquidación, conforme a lo establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Por tanto, el reconocimiento de la pensión solicitada tal como se liquidó por el a quo, se encuentra ajustada a derecho, y el salario tomado no fue caprichoso sino que el mismo Banco certifica en forma reiterada en cada una de las pruebas aportadas como la certificación de folio 14, la liquidación de folio 15 en la cual siempre tuvo en cuenta los $572.534,04 como promedio mensual base para la liquidación, por lo tanto no es de recibo ni resulta afortunado fincar la apelación en la simple manifestación de que este promedio es superior al que le correspondía, sin acreditar prueba alguna en tal sentido”; que como quiera que la sentencia de instancia no se pronunció sobre los descuentos para el sistema de seguridad social y la vigencia de la mesada adicional, no puede entrar a realizar estudio alguno en el tema.

En relación con la apelación del demandante, señaló que no puede modificarse “la actualización del salario teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio”, por cuanto la liquidación realizada “arrojó un monto pensional superior incluso al solicitado por el demandante en el libelo genitor”; que no es procedente la condena por los intereses moratorios, pues la misma no procede ante “pensiones contenidas en normatividades anteriores a la vigencia del sistema integral de seguridad social, tal como es el presente caso”.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, “revoque los numerales primero, segundo y cuarto del fallo del a quo, y en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones ”; en subsidio pide que se “ case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, modifique dicho ordinal primero del fallo del a-quo y en su lugar disponga que la pensión de jubilación del señor Fabio Calderón Gil estará conformada por el 75% del promedio de los salario que sirvieron de base para la liquidación de los aportes a la seguridad social durante toda la viada laboral, la cual deberá ser pagada por el Banco Popular junto con las mesadas adicionales de diciembre de cada año, por ser su salario superior a tres salarios mínimos legales mensuales y facultando al Banco para deducir de las mesadas adeudadas el valor correspondiente a los descuentos por salud a cargo del pensionado”; con ese propósito formula cuatro cargos, con fundamento en la causal primera, oportunamente replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Aduce que el Tribunal debió tener en cuenta que la naturaleza jurídica del empleador es la que determina el régimen de sus servidores, en consecuencia, “al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que durante el proceso expuso la demandada, entre otros argumentos, como sustento de su posición jurídica.

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, “pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 29 de septiembre de 2006, según se afirma en la demanda, lo que significa que el demandante, al no haber reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y tener una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular, al tener tal privatización, como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas”.

Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala que “como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, ocurre, entonces, que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Fabio Calderón Gil, no le corresponda (sic) aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además se pagaron las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo”; añade que como no se consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, “debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares”.

Insiste en que es al Instituto de Seguros Sociales a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez el trabajador cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos. RÉPLICA Indica que carecen de fundamento los reproches de la entidad recurrente, por cuanto “el actor se retiró del servicio del Banco Popular, en septiembre de 1966 (sic), ésta era una entidad estatal de modo que su privatización, en noviembre de ese mismo año, no pudo afectarle retroactivamente a mi representado su estatus de trabajador oficial que mantuvo invariable por más de 20 años”.

Señala que las normas que se citan en el cargo, corresponden a “una regulación que regía principalmente para las relaciones laborales del sector privado”, sin que sea dable al Banco asegurar que las mismas “fueron las que regularon el derecho pensional del demandante y excluir la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985”, pues ello conllevaría al desconocimiento de “la inmutabilidad de la calidad de trabajador oficial” que ostentó el actor; que asegurar que el actor cuenta con simples expectativas, tal como lo realiza el recurrente, desconoce la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia frente a este punto.

Afirma que no se pone en duda que el Instituto de Seguros Sociales debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del demandante, pero ello sólo se dará cuando cumpla los respectivos requisitos, momento en el que se subrogara la obligación que inicialmente asume la entidad empleadora. Señala que la sentencia controvertida se limitó a “acoger y aplicar al presente caso la reiterada jurisprudencia que sobre el punto jurídico debatido, y específicamente para los trabajadores del mismo Banco Popular demandado”, por lo que citó las sentencias proferidas dentro de los radicados 19372, 18556, 19828, 22621 y 36767, y concluyó que “no plantea el cargo ningún argumento nuevo que permita la variación de la reiterada jurisprudencia sobre el tema”, por lo que solicitó desestimar la acusación. SE CONSIDERA Estimó el Tribunal que el actor demostró 20 años de servicios cuando el Banco Popular S.A. era oficial, lo que le permitía acceder a la pensión prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, una vez cumpliera los 55 años de edad, en tanto el cambio de naturaleza jurídica de la entidad no afectaba el derecho de jubilación del trabajador; además, consideró que la prestación debía ser pagada por el demandado, hasta cuando el trabajador reuniera los requisitos para acceder a la pensión del ISS, momento en el cual la pensión será de cargo de dicha entidad de seguridad social y compartida con el Banco si existiere un mayor valor a su cargo.

Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.

Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en las del 24 de mayo de 2007 y 1º de septiembre de 2009, radicación 37045 y 30325 respectivamente.

“La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985”. Afirma que en el remoto caso de hallarse viable la pensión a su cargo, no es procedente la indexación de la primera mesada, toda vez que el fundamento legal de la prestación reclamada “tiene soporte legal, entre otras disposiciones, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985 (como se afirma en los fundamentos y razones de derecho de la demanda inicial), ordenamientos que no contemplan la indexación de la pensión reclamada por no tratarse de una de las previstas en el Sistema General de Pensiones establecido por el legislador de 1993”; que sobre el tema “ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto”, para lo cual el impugnante reproduce apartes de un pronunciamiento y destaca la interpretación errónea atribuida al juzgador.

RÉPLICA Señala que no se presenta la interpretación errónea aducida por el censor, por cuanto “el Tribunal se limitó a acoger los lineamientos de la doctrina que sobre la materia tienen establecida tanto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional”; que no era posible al ad quem aplicar la posición asumida en el salvamento de voto reseñado, sino la de la mayoría de la Sala, pues resulta más favorable al trabajador demandante.

Cita dos sentencias de la Corte Constitucional y concluye que “si la indexación reconocida por el Tribunal al actor en este proceso se limitara a la aplicación de los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, el tema podría ser controvertido en los términos como lo propone la entidad recurrente. Pero tratándose del artículo 53 de la Carta Política, el asunto ya desborda el terreno puramente legal, pues la Constitución es norma de normas (Art. 4º C.P.) y no admite contradicción alguna entre sus preceptos y otros de inferior jerarquía como las disposiciones que el recurrente acusa de interpretadas indebidamente por el Tribunal Superior”; solicita desestimar el cargo.

SE CONSIDERA Para resolver la inconformidad del recurrente, es preciso decir que la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte, expresada en sentencias del 6 de diciembre de 2007, 28 de mayo de 2008, 24 de febrero de 2009 y de 15 de febrero de 2011, radicados 32020, 34069 33955 y 45124, respectivamente; en la última de las mencionada, se expuso que “estima la Sala que no incurrió en dislate jurídico alguno el Tribunal, al confirmar la condena a la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación extralegal reconocida al actor, pues a pesar de que aquél afirmó que ésta se había generado en vigencia de la Carta Política, al haberse celebrado la conciliación entre las partes el 14 de diciembre de 1992, lo cierto es que la prestación se causó el 19 de enero de 2005, cuando el demandante cumplió los 55 años de edad, fecha a partir de la cual la entidad se comprometió a pagarla, es decir, cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991, que es el criterio determinante, como se dejó visto en la jurisprudencia transcrita, para reconocer la procedencia o no de la actualización monetaria”, de tal manera que no se equivocó el sentenciador.

En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. TERCERO CARGO Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida de “los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 36 de la Ley 100 de 1993”. Indica que “las pruebas equivocadamente apreciadas fueron la contestación de la demanda en cuanto a las confesiones que contiene (folios 153 a 163), la constancia expedida por la Gerencia de Relaciones Humanas del Banco Popular el 14 de julio de 2008 (folio 14), la copia de la liquidación de cesantías y prestaciones sociales del señor Fabio Calderón Gil (folio 15) y la historia laboral remitida por el Instituto de Seguros Sociales con información de las semanas cotizadas hasta el 31 de diciembre de 1994 (folios 186 y 187).

“Las pruebas dejadas de analizar fueron la historia laboral remitida por el Instituto de Seguros Sociales con la totalidad de los aportes efectuados por el Banco Popular y los salarios devengados por el señor Fabio Calderón Gil (folios 191 a 201), la copia de la comunicación dirigida por el Banco al señor Reinaldo Osuna, acompañada como prueba por el demandante (folio 16) y la Resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación al señor José Nicolás Lemus, acompañada como prueba por el demandante (folios 25 a 29)”.

Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio base para la liquidación de la pensión de jubilación (IBL) fue la suma de $572.534.04. 2. No dar por demostrado, contra la evidencia, que la suma de $572.534.04, certificada por el Banco Popular, corresponde al ‘último salario promedio mensual para la liquidación final de cesantías’. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en el formato denominado ‘liquidación de cesantía y prestaciones sociales’ se precisa, exclusivamente para esos efectos, como monto del salario fijo del señor Fabio Calderón Gil la suma de $408.135, como incidencia de primas la suma de $164.399.04 y como salario base de liquidación de cesantía la suma de $572.534.04. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular para liquidar las pensiones de jubilación oficiales que esté obligado a reconocer, debe aplicar el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular para establecer el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación del señor Fabio Calderón Gil, debe tener en cuenta el 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para la liquidación de los aportes a la seguridad social durante toda la vida laboral, como lo prevé el artículo 33 de 1985 (sic). 6.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que al manifestar la demandada que el promedio determinado en el proceso era superior al que le correspondía para liquidar la pensión del señor Fabio Calderón Gil, no acreditó prueba alguna en tal sentido.” Luego de transcribir apartes de las consideraciones de la sentencia controvertida, indicó que si el Tribunal hubiese examinado adecuadamente los documentos obrantes en el expediente, relacionados con antelación, “habría establecido que uno es el salario que debe ser tenido en cuenta por el Banco Popular para la liquidación de cesantía y prestaciones sociales de sus trabajadores y otro el determinado por la ley para obtener el ingreso base de liquidación (IBL) de la primera mesada de las pensiones oficiales a que tengan eventualmente los mismos por haber prestado servicios cuando la demandada tenía la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta”.

Señala que el sentenciador incurrió en “error manifiesto de hecho”, al considerar que el banco no probó que “para la liquidación de la pensión de jubilación no podía tenerse en cuenta el salario promedio mensual que se establece para liquidar la cesantía y demás prestaciones sociales”; que a pesar que el Tribunal acreditó la afiliación del actor al ISS con los documentos remitidos por el Instituto, en especial la sábana de semanas cotizadas en 1994 visible a folios 186 y 187, no examinó “la historia laboral visible a folios 191 a 201, en la que figuran la totalidad de los aportes, así como los salarios del demandante, para esos efectos, durante su vinculación al Banco Popular”; concluye que el error del Tribunal consiste en tener como salario el consignado en la liquidación de cesantías, cuando la suma allí expuesta se compone tanto del salario, como la incidencia de las primas, las cuales no pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional.

RÉPLICA Aduce que en el recurso de apelación, la entidad demandada no controvirtió los criterios que expuso el a quo para determinar la cuantía de la pensión, pues “se limitó a decir que el valor deducido por el Juzgado no correspondía al IBL para liquidar la pensión, pero en ninguna parte afirmó que el salario promedio mensual devengado por el actor en el último año de servicios hubiera sido distinto al que estableció el a-quo”.

Afirma que en el hecho tercero de la demanda se expuso que el “último salario promedio mensual devengado por el actor había sido de $572.534.04” y en la contestación de la demanda, el ente se limitó a indicar que “no era cierto (folio 155), pero sin indicar cual era el que, según el Banco, había sido ese salario. En esas condiciones, por virtud de lo dispuesto en el artículo 31-3 del CPTSS, ese hecho de la demanda debía tenerse por cierto, con mayor razón si era la misma cifra que el propio Banco había certificado (folio 14) y que no sólo tuvo en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía sino las otras ‘PRESTACIONES SOCIALES’ como lo indica el encabezado del folio 15”.

SE CONSIDERA No asiste razón a la censura en torno al valor del salario base que tuvo en cuenta el Tribunal para fijar la pensión del actor, en tanto a folio 15 aparece el documento que corresponde a la “liquidación de cesantías y prestaciones sociales” en el que consta como “salario base” la suma de $572.534, de modo que al no aparecer advertido otro valor, y ser aquel inequívoco, no puede endilgársele la comisión de los errores manifiestos de hecho a los que alude en los 3 primeros numerales.

Ahora bien, en lo que sí asiste razón a la censura es en la manera en que se previó liquidar la pensión, pues no atendió que al trabajador, al momento de su retiro, le faltaba más de 10 años para acceder al derecho y que por tanto era necesaria la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como se advirtió en los numerales 4º y 5º del cargo.

En efecto, cabe indicar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem.

En sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

Además, en sentencia del 2 de febrero de 2010, radicado 40285, la Sala expuso que “el actor se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que fue pensionado con 55 años de edad conforme con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que prestó servicios hasta el 20 de septiembre de 1995, lo que indica que a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que cumplió los 55 años (30 de mayo de 2005), le faltaban más de 10 años de servicios para adquirir el derecho, por lo el Tribunal dispuso que la pensión se le reconociera con “el 75% del promedio del salario que sirvió de base de cotización durante todo el tiempo laborado, debidamente actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE conforme a lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993”.

“En ese orden, los cargos no están llamados a prosperar, tal como lo estima la réplica. Del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se concluye que el Tribunal no se equivocó, en cuanto entendió que el ingreso base para liquidar la pensión del actor, a quien le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado “teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario que sirvió de base de cotización durante todo el tiempo laborado, debidamente actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE”.

“Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad; no así lo relativo al IBL, al cual se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido”.

En ese orden, es claro que el ad quem se equivocó al estimar que el I.B.L. correspondía al promedio del último año de servicios, de forma que, en este específico aspecto se casará la sentencia. El cargo prospera. CUARTO CARGO Le endilga a la sentencia la violación directa “en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003”.

Al justificar el cargo, afirma que “en el supuesto puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada y que no hubiera lugar a declarar probada la excepción de cosa juzgada, observará que en la sentencia impugnada el Tribunal incumplió la obligación legal, de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que corresponden a tales aportes para proceder a su pago a la entidad respectiva”.

Aduce que el ad quem ignoró “su obligación de tener en cuenta que en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a cargo en su totalidad”; Dice que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y éstas o los empleadores o fondos no pueden disponerlos arbitrariamente; que el descuento por salud a cargo del pensionado, está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe ordenar su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. LA RÉPLICA Asegura que en relación con el tema de los descuentos para el sistema de seguridad social en salud, el Tribunal consideró que se trataba de un asunto de “aplicación legal y constitucional… que no fue materia de discusión en la sentencia y por tanto queda al margen de cualquier pronunciamiento en esta instancia”, razón por la cual “el cargo no podía presentarse por la vía directa, pues estaba el impugnador obligado a demostrar que el asunto litigioso en cuestión sí había sido ‘materia de discusión en la sentencia’ del a-quo.

Y como la H. Corte Suprema no puede oficiosamente sustituir o variar la acusación, el cargo debe rechazarse”. Indica que ninguna de las normas citadas en la censura “impone a los jueces la obligación legal de ordenar en sus sentencias de reconocimiento de pensiones que se haga algún tipo de deducciones del retroactivo pensional, como sostiene el cargo”; que en caso de prosperar el cargo, se debería autorizar al “demandante para que todos los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que haya efectuado, tanto para él mismo como para su núcleo familiar, durante el lapso transcurrido desde la fecha en que debió empezar a pagársele la pensión, le sean reembolsados por la EPS a la cual el BANCO POPULAR le entregue los descuentos retroactivos que le haga a las mesadas pensionales que le está debiendo”.

SE CONSIDERA A juicio de la censura el Tribunal ignoró la obligación legal, de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que corresponden para pagarlas a la entidad respectiva, toda vez que, en su criterio, así lo disponen los incisos 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003.

Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.

En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100.

Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población Colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto.

De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema.

En ese orden no hay duda de que el Tribunal incurrió en error sobre las disposiciones citadas, al ordenar el pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella. En consecuencia el cargo prospera.

Además de las consideraciones vertidas, y en sede de instancia, cabe agregar que como quiera que al trabajador, al momento de su retiro le faltaba más de 10 años para acceder al derecho, dado que completó los requisitos el 29 de septiembre de 2006, la liquidación de su pensión se regula íntegramente por lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y por tanto así se dispondrá. En esas condiciones, es evidente el desacierto del Tribunal, por lo que habrá de casarse parcialmente la sentencia. En ese orden, para mejor proveer y a efectos de establecer el IBL con el propósito de fijar el valor de la pensión reconocida, se ordena oficiar a la entidad demandada a fin de que allegue al proceso, el valor de los salarios devengados por el actor durante los últimos 10 años de servicios prestados al Banco Popular, esto es, entre el 15 de septiembre de 1986 al 15 de septiembre de 1996.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Las de las instancias a cargo del Banco accionado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 30 de noviembre de 2010, de la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que FABIO CALDERÓN GIL le promovió al BANCO POPULAR S.A. Previa la definición de instancia y para mejor proveer, se ordena oficiar al Banco Popular para que allegue al proceso el valor de los salarios devengados por el actor durante los últimos 10 años de servicios prestados al Banco Popular, esto es, entre el 15 de septiembre de 1986 al 15 de septiembre de 1996.

Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 30