CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.50784 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 50.784 Acta No. 31 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de diciembre de 2010, en el proceso seguido por HERMES CARDENAS MANTILLA contra el recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se ha de indicar que el demandante, reclama el pago de su pensión de jubilación en los términos establecidos por la Ley 33 de 1985, con el salario promedio devengado, más la indexación, en consecuencia solicita el pago del reajuste de las mesadas atrasadas y las adicionales, intereses moratorios y costas procesales.

Respalda la súplica anterior así: que el banco demandado le reconoció una pensión de jubilación oficial, mediante resolución 435 del 8 de febrero de 2007, en cuantía de $1.351.771.oo a partir del 23 de enero de 2006, con fundamento en la Ley 33 de 1985; que es beneficiario del régimen de transición; el salario promedio mensual devengado fue de $2.290.428.oo.

El banco se opone a todas las pretensiones, y formula las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago y prescripción. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 26 de abril de 2010, mediante la cual absolvió al Banco Cafetero de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, al resolver el recurso impetrado por la parte demandante, profirió sentencia el 16 de noviembre de 2010, y en lo que interesa al recurso de casación consideró: “Para la Sala es clara la posición de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de aplicar el inciso 3° de la Ley 100 de 1993 para determinar el I.B.L., no obstante debe precisarse que esta Sala ha sido partidaria de la tesis contraria para dar aplicación a la Ley 33 de 1985.

En efecto, se ha sostenido que entre el inciso segundo y el tercero del artículo 36 de la Ley 100, resulta una contradicción frente a la determinación del monto pensional. En efecto, establece el inciso segundo de la mencionada norma: “La edad para acceder.a la pensión de vejez, el tiempo de servido o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (Negrilla fuera de texto original). Por su parte el inciso tercero establece que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (Negrilla fuera de texto original).

De los anteriores apartes se concluye que a pesar de que el inciso tercero del artículo 36 menciona que se debe promediar el IBL de toda la vida laboral o del tiempo que le hiciere falta al trabajador para alcanzar los requisitos, el inciso segundo indica que se debe aplicar el régimen anterior en lo concerniente al monto pensional. De lo anterior se tiene que al ser el IBL uno de los factores determinantes para establecer el monto pensional, resulta apropiado emplear el inciso segundo de la referida norma, es decir la aplicación integra de la norma anterior a la Ley 100 de 1993, y para el caso concreto la Ley 33 de 1985.

Bajo la anterior interpretación se materializa lo preceptuado en el artículo 211 del Código Sustantivo del Trabajo y se garantizan los principios establecidos en la Constitución Política artículo 532, para dar aplicación integra a la Ley 33 de 1985 y por ende emplear para la determinación del monto pensional el (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, acorde a lo estatuido en su artículo 1° y en la forma solicitada por el accionante.

La anterior posición no solo tiene su sustento en el criterio acogido por la mayoría de esta Sala, sino que toma apoyo en lo considerado por el Consejo de Estado en sentencia emitida el 21 de septiembre de 2000, expediente 470 de 1999: Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra ‘monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.

Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2° en análisis se rigen por dicha ley.

De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3° del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2°, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2°.” (…) Así pues, con los anteriores argumentos y apoyo jurisprudencial se aplicará la tesis explicada estableciendo como IBL aplicable para determinar el monto de la pensión, el consagrado en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, y para el caso concreto, el señalado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que suya o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(..) Conforme a la norma transcrita, la primera mesada de la pensión de jubilación del actor debe ser equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales a que alude la Ley 62 de 1985. Así las cosas, el último salario base de liquidación devengado por el demandante debe ser indexado, desde la fecha del retiro del servicio, hasta la fecha en que cumplió los requisitos para obtener el derecho a la pensión reclamada, pues el trabajador no devengó suma alguna entre el momento de producirse el retiro del servicio y aquel en que cumplió el requisito de la edad.

Así las cosas se entrará a determinar el monto pensional con base en el promedio devengado en el último año de servicios, indexando la primera mesada pensional como fue solicitado en la demanda, esto último dando aplicación al criterio sostenido por la Sala, factores que fueron analizados y expuestos por la Corte Constitucional en sentencia SU - 102 de 20036.

Entonces teniendo en cuenta el salario base promedio del demandante, tomado de la certificación obrante a folio 2 del expediente en cuantía de $2.290.428, e indexado del 10 de julio de 2002 hasta el 23 de enero de 2006, fecha en la que cumplió 55 años de edad, aplicando la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial VA = IBL o valor actualizado.

VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. (Vh) $2.290.428 x (Índice Final) 4.85490 = $3.607.369.18 (Índice Inicial) 7,64635 En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da el Ingreso Base de Liquidación de la primer mesada pensional del actor, debidamente indexada, esto es, la suma de $3.607.369.18 que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $2.705.526,89, que es el valor de la primer mesada pensional que ha debido pagarse a la accionante para el mes de enero de 2006.

Frente al cobro de los intereses moratorios que realiza el accionante, debe mencionarse que los mismos se regulan por lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por ello si bien es cierto la accionada ante la reclamación realizada por el demandante se negó a realizar la reliquidación reclamada, no por esa omisión se genera mora por cuanto la pensión ya había sido reconocida y se viene pagando por la entidad.

En efecto será solo hasta la ejecutoria de esta providencia, en la que se reconoce una diferencia pensional a favor del demandado, el momento desde el cual, y solo en caso de mora, se genera la exigibilidad de los intereses moratorios ya citados.” III-. RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende “…la CASACION PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto a sus numerales primero, segundo, tercero y quinto de la parte resolutiva.

En su lugar, en sede de instancia, pido CONFIRME lo resuelto en el fallo de primer grado. Sobre costas se resolverá de conformidad con el resultado del proceso.” Con tal propósito formula un solo cargo, así: ÚNICO CARGO “La violación de la ley que se denuncia se produce por vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993; infracción directa de los artículos 21 de la ley 100 de 1993, 114 de la ley 1395 de 2010; aplicación indebida de los artículos 1° de la ley 33 de 1985, 21 del C.S.T., 53, 230 de la C.N.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que el ad quem se rebeló en cuanto a la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación. Señala que el Tribunal estaba obligado a respetar la posición adoptada por la demandada al momento de identificar los elementos de la liquidación de la pensión del demandante dado que se realizó de conformidad con lo preceptuado por esta Corporación, según el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, debiendo admitir la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 36 ibidem, en cuanto aquella norma establece los parámetros del ingreso base de liquidación que se aduce en el inciso tercero del citado artículo 36; por lo que considera que tal omisión es suficiente para quebrar la sentencia recurrida.

Agrega que el Tribunal, no aplica el inciso 3°, sino el 2° del ya mencionado artículo 36, y para mantener esa posición se apoya en decisiones proferidas por el Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Adiciona que el Tribunal al construir su argumentación, no tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tiene dos partes una general y otra especial; que la primera hace referencia al régimen de transición y su conservación en virtud del mismo de unas previsiones establecidas en las normas anteriores a la expedición de la nueva ley, que perdieron vigencia y aplicabilidad, precisando en que aspectos opera el efecto ultractivo del régimen de transición, y para el efecto precisa los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la pensión; respecto a la parte especial trata de lo que quedó excluido de la parte general o no incluido en los tres elementos señaladas en el inciso 2° de la norma.

Por tanto el elemento que es materia de regulación especial del inciso 3° ibídem es el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y obviamente en los casos en los que faltaban más de 10 años la disposición aplicable es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues lo que siempre es debatido en este caso es si al demandante se le debe liquidar la pensión con base en lo previsto en al Ley 33 de 1985 o en la Ley 100 de 1993, sea la del inciso 3° del artículo 36 o la prevista en el artículo 21.

Expone que el ad quem parte del supuesto de existir en el caso bajo estudio, un elemento de duda y por eso acude al artículo 21 del C.S del T. y al artículo 53 del la C.P., pero considera que no hay lugar a duda porque el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es suficientemente claro en cuanto a su alusión ‘ingreso base para liquidar la pensión de vejez’.

Hay que tener en cuenta que previamente el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993 ha señalado que se entiende por ingreso base de liquidación y por tal motivo resulta inadmisible que se argumente que en la identificación del contenido de los dos incisos que el Tribunal colocó en disputa algún elemento de duda. Por lo que no se puede aplicar el principio de favorabilidad.

REPLICA El replicante se opone a las pretensiones y a los argumentos expuestos por el censor, apoyándose lo resuelto por esta Corporación en las sentencias con radicados 28507 del 19 de septiembre de 2006 y 41422 de 4 de mayo de 2010, transcribiendo apartes de las mismas. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia gira en torno a la forma de obtener el IBL, a aplicar en la formula matemática para indexar la primera mesada pensional del actor, al ser beneficiario del régimen de transición y haciéndole falta para adquirir el derecho pensional desde el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más de 10 años.

Esta Corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite en sentencia con radiado 44238 proferida el 15 de febrero de 2011, así: “ En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél stas en dicha ley, as las pensiones a,de servicios y el monto de la prestaci incisos 2o en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, se ha de indicar que, erró el Tribunal al determinar que el IBL es el que establece el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que se debe dar aplicación a la norma íntegra anterior a aquella -Ley 33 de 1985-, toda vez que, este laboró para la demandada desde el 16 de octubre de 1974 hasta el 1 de julio de 2002, y cumplió la edad de 55 años el 23 de enero de 2006 (fl. 3 a 10), por tanto, al aplicar el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tiene que al actor le faltaban más de 10 años contados desde la entrada en vigencia de la citada ley -1° de abril de 1994- hasta el momento de cumplir la edad requerida para causar el derecho pensional, esto es, el 23 de enero de 2006-, de forma tal, que para obtener el IBL debió el ad quem, haber aplicado el artículo 21 ibídem, por remisión del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no como lo hizo aplicando el inciso 2° del mencionado artículo, pues la norma es clara al determinar en su inciso tercero que “el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor….”; entendiéndose así, que en el inciso 2° consagra los requisitos del régimen de transición, señalando que las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión de vejez se regirán por lo dispuesto en esa misma Ley.

De conformidad con lo anterior el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Para un mejor proveer en sede de instancia, se ordena oficiar a la entidad accionada para que en el término máximo de 10 días, certifique los salarios sobre los cuales ha cotizado el demandante durante los últimos 10 años laborados. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de diciembre 2010, en el proceso seguido por HERMES CARDENAS MANTILLA contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, en cuanto se equivocó al fijar el IBL a aplicar en la fórmula matemática para indexar la primera mesada pensional del actor.

En sede de instancia y para un mejor proveer por Secretaría ofíciese al Banco Cafetero en Liquidación para que en el término máximo de 10 días, certifique los salarios sobre los cuales ha cotizado el demandante durante los últimos 10 años laborados. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO