República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Fallo de instancia Radicado N° 50784 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente FALLO DE INSTANCIA Radicado No. 50784 Acta No. 44 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012). Mediante sentencia dictada el 13 de septiembre de 2011, en el proceso seguido por HERMES CÁRDENAS MANTILLA contra el BANCO CAFETERO –BANCAFE- EN LIQUIDACIÓN, esta Corporación casó parcialmente el fallo de segunda instancia, en cuanto se equivocó el ad quem al considerar que el IBL a aplicar en la fórmula matemática se calcularía de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 -con el promedio de lo devengado en el último año de servicios-, en su lugar, esta Sala determinó que el ingreso base de liquidación se debe obtener según lo consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al faltarle al actor más de 10 años para adquirir el derecho pensional, contados a partir del 1 de abril de 1993 –fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993-, toda vez que, ajustó 55 años de edad el 23 de enero de 2006.

Recibida la documentación respectiva, procede la Sala a proferir la siguiente, decisión de instancia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la sentencia de casación. DECISIÓN DE INSTANCIA El artículo 21 de la Ley 100 de 1993 consagra “Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Encuentra la Sala que pese a que el actor cotizó más de 1250 semanas -1.539 semanas-, hechas las operaciones matemáticas le resulta más favorable, a aquel, que el IBL se liquide de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del mencionado artículo, esto es, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, según el siguiente cuadro: Así las cosas, se fija el valor inicial de la pensión en la suma de $1.784.475.50 a partir del 23 de enero de 2006.

La prestación será reconocida hasta la fecha en que el ISS le conceda la pensión de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del Banco sólo el pago del mayor valor si lo hubiere. Se impone la cantidad de $31.321.414.61 por concepto de retroactivo pensional, desde la fecha de reconocimiento hasta el 23 de enero de 2011, fecha en que el actor cumplió 60 años de edad.

No hay lugar al pago de la mesada 14, toda vez que, la pensión de causó con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso que aquellas personas que causen el derecho pensional a partir de la vigencia el del presente Acto no podrán recibir más de 13 mesadas pensionales al año. Se autoriza a la entidad pagadora de la pensión a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de la misma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos, 143 -inciso 2°-, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales asentados por esta Sala, entre ellos, en sentencia proferida el 21 de junio de 2011, radicado 48003 que al punto, expuso: “Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.

En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100.

Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto.

De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema.” Las costas en las instancias estarán a cargo de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia, se fija el monto inicial de la mesada pensional en la suma de $ 1.784.475.50 a partir del 23 de enero de 2006. La prestación será reconocida hasta la fecha en que el ISS le conceda la pensión de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del Banco sólo el pago del mayor valor si lo hubiere.

Se impone la cantidad de $31.321.414.61 por concepto de retroactivo pensional, desde la fecha de reconocimiento hasta el 23 de enero de 2011, fecha en que el actor cumplió 60 años de edad. Se autoriza a la entidad pagadora de la pensión, a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de la misma, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Las costas en las instancias están a cargo de la parte demandada.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 3