CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 16 Casación Rad. N° 50672 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 50672 Acta No. 37 Bogotá, D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de el BANCO CAFETERO – BANCAFÉ en liquidación contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por RAMIRO MUÑOZ BERNAL contra el recurrente.

I-.

ANTECEDENTES A los fines del recurso extraordinario de casación es preciso señalar que el demandante inició proceso ordinario laboral a fin de que se le reconozca la pensión de jubilación indexada a partir del 28 de marzo de 2009, a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y en consecuencia el reconocimiento y pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, agencias en derecho y costas procesales.

A los efectos del recurso de casación el actor fundamentó sus pretensiones así: que laboró al servicio del demandado, desde el 16 de mayo de 1975 hasta el 16 de febrero de 2005, ostentando la calidad de trabajador oficial; es beneficiario del régimen de transición; cumplió los 55 años de edad el 28 de marzo de 2009; que la demandada al momento de terminar la relación laboral era una sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, siendo el Estado Colombiano el dueño del 100% del capital accionario; el salario promedio mensual devengado durante el último año ascendió a la suma de $3.091.901.oo; agotó la vía gubernativa el 15 de abril de 2009.

La entidad financiera, se opone a las condenas propuestas por el demandante, y formula las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de los derechos reclamados, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, pago, improcedencia del pago de los intereses moratorios y del reconocimiento de la mesada catorce.

El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 29 de abril de 2010, mediante la cual absolvió a la entidad bancaria de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem al desatar el recurso de apelación de la parte demandante, profirió sentencia el 10 de diciembre de 2010, mediante la cual resolvió revocar la decisión del a quo y en su lugar condenó a la demandada a reconocer el derecho a la pensión de jubilación oficial -tomado como IBL el 75% del promedio de los salarios de los últimos 10 años anteriores a la fecha de su retiro-, junto con los reajustes anuales y la mesada adicional de junio, hasta tanto el ISS le otorgue la pensión de vejez al demandante, quedando a su cargo el mayo valor si lo hubiere.

En lo que interesa a este recurso, consideró el Tribunal: “Para definir el asunto, la Sala comienza por precisar que sobre el tema particular de la naturaleza jurídica del Banco Cafetero hoy en Liquidación, y los efectos de esa clasificación en materia de los derechos pensionales de sus trabajadores, debe recordarse sucintamente que aquella entidad pasó de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%, a partir del 5 de Julio de 1994, cuando la participación estatal bajó al 85.11%, razón por la cual sus servidores perdieron la calidad de trabajadores oficiales, y en consecuencia, se pasó a regular sus derechos laborales como si fueran trabajadores particulares, lo que implica concluir en principio que los tiempos de servicio a partir de ese cambio de naturaleza no pueden contabilizarse para efectos de la adquisición del derecho pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Sobre este cambio de naturaleza de dicha entidad y sus efectos en materia pensional, el alto Tribunal de esta especialidad en sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicado No. 292566, citando otras providencias del mismo año, puntualizó lo siguiente: (…) De la lectura de la providencia que se acaba de citar, el alto Tribunal diferenció claramente los momentos en los cuales el Banco Cafetero fungió como sociedad de economía mixta cuyo régimen aplicable a sus servidores se asimila al de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, con el fin de que en la adquisición del estatus pensional se puedan computar aquellos tiempos de servicio en los cuales el trabajador estuvo sometido al vaivén de dicho cambio, esto es, que es posible la sumatoria de tiempos del servidor hasta el 5 de julio de 1994, fecha esta última en la que la participación accionaria del Estado se redujo al 8 1.5% y nuevamente, a partir del 28 de septiembre de 1999, cuando el porcentaje accionario estatal pasó al 99.99% cuando el Fogafin adquirió un paquete de acciones que le permitió a la entidad bancaria regresar en cuanto al régimen de sus servidores al de trabajadores oficiales.

(…) Aplicando los anteriores razonamientos al asunto sub judice, es claro que el juzgador de primer grado efectuó el análisis correspondiente al cambio de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, sin embargo concluyó que el tiempo de servicios como trabajador oficial era exclusivamente el acumulado del 16 de mayo 1975 al 4 de julio de 1994, cuando la entidad pasó a convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%, desconociendo que el demandante también continuó laborando en la entidad hasta el 17 de mayo de 2005, por lo que dejó de contabilizar para efectos del derecho pensional del accionante, el tiempo como trabajador oficial a partir del 28 de septiembre de 1999 hasta la calenda en la que se desvinculó, cuando la demandada pasó nuevamente al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y por ende sus servidores adquirieron nuevamente el carácter de trabajadores oficiales.

Así las cosas, en el asunto, con los extremos de la relación laboral que el juez de primera instancia encontró probados y que no fueron objeto de cuestionamiento en la alzada, se determina que el actor cumpli6 con el requisito de tiempo de servicio en el sector oficial de 20 años continuos o discontinuos como “trabajador oficial” establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para tener derecho a la pensión legal de jubilación, puesto que laboró en esa condición del 16 de mayo 1975 al 5 de julio de 1994 (19 años, 1 mes y 19 días) y del 28 de septiembre de 1999 — fecha del nuevo cambio de naturaleza de la entidad — al 17 de febrero de 2005 — fecha de retiro — (5 años, 4 meses y 20 días) que sumados, se deduce un tiempo de servicios como trabajador oficial de 24 años, 6 meses y 9 días.

Como se concluye que el demandante cumplió el término mínimo requerido para tener derecho a la pensión de jubilación oficial, la demandada debe reconocer el derecho pensional con fundamento en el artículo l de la ley 33 de 1985, a partir del 28 de marzo de 2009, fecha de cumplimiento de los 55 años de edad, conforme con el registro civil de nacimiento8, que reporta como fecha de nacimiento, el 28 de marzo de 1954.

Ahora; como se debe precisar cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación al cual se le debe aplicar el monto del 75% que estipula el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se recuerda, que como en el asunto no se discute que el derecho pensional del actor surge en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral -1 de abril de 1994- el actor contaba con 40 años de edad, acorde con la tesis reiterada de la Corte Suprema de Justicia, el IBL a aplicar para las pensiones que protegió dicho régimen será el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 que señala lo siguiente: (…) En consecuencia, si a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el titular del derecho le hacían falta menos de diez (10) años para adquirir la prestación, tiene la opción de escoger como ingreso base de liquidación el que le resulte mas favorable, esto es, “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para completar los requisitos pensionales o “el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior “; empero, la norma dejó por fuera del ámbito de regulación a aquellas personas que les hiciere falta mas de diez (10) años para consolidar su derecho pensional a partir de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, como ocurre en el asunto de marras —ya que el actor para el 1° de abril de 1994 tenía 40 años de edad, lo que implica entender que le hacia falta un promedio de 15 años para alcanzar la edad mínima requerida-, razón por Como la anterior norma, consagra para el beneficiario de la pensión el derecho a que el Ingreso Base de Liquidación sea el resultado de tomar el promedio de todos los ingresos de la vida laboral, siempre y cuando cumpla con el requisito de 1250 semanas, en el asunto como quiera que el actor ingresó a partir del 16 de mayo de 1975 y su retiro del servicio se produjo el 17 de febrero de 2005, es evidente un promedio superior a las 1250 semanas que consagra la norma, por ende la entidad demandada deberá proceder a tomar los salarios de los 10 años anteriores a la fecha a partir de la cual el demandante se retira del servicio, lo que arrojará el lapso a tener en cuenta para calcular el I.B.L., luego, promediar dichos valores, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, tomando para el efecto los factores señalados por el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1158 del mismo año, o si resulta más favorable para el demandante, la entidad deberá adoptar el promedio de los ingresos de toda la vida laboral con el mismo criterio de actualización ya reseñado.

De igual manera, como a folios 322 a 326 del informativo aparece certificación del Instituto de Seguros Sociales, donde consta los períodos de aportes a pensión que efectuó la demandada mientras el demandante fue su trabajador, lo que implica entender que como el citado Instituto no se puede asimilar a una caja o entidad de previsión social, conforme lo ha reseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de julio 29 de 1.998 con radicación número 10.803, será el último empleador oficial quien reconozca y pague la susodicha pensión y una vez el I.S.S., reconozca y pague la pensión de vejez, el Banco convocado a juicio entrará a responder por el mayor valor si lo hubiere, entre lo que debe pagar con sus reajustes, y el monto de la prestación otorgada por el ente de seguridad social.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante y con él pretende que esta Corporación “…CASE la sentencia impugnada en lo desfavorable a la entidad demandada, o sea en relación a los ordenamientos primero, segundo, tercero y quinto, para que en sede de instancia, CONFIRME la del A-quo y por tanto absuelva a mi procurada de todas las pretensiones de la demanda.

Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso.” Con esa intención propuso dos cargos, los cuales la Sala estudiará de manera conjunta, al invocar la misma vía y perseguir el mismo fin, así: PRIMER CARGO “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 28.3 deL Decreto 2331/98, aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100/93, en relación con los artículos 21 de la ley 100/93, 2 del Decreto Ley 130/76, 97 de la Ley 489/98, 1 del Decreto 1748/ 01, 1 del Decreto 092/00; 5 del Decreto 3135/68; 32 de la ley 510/99; 6 del Decreto 691/94 modificado por el 1 del Decreto 1158/94, 48 (con la adición introducida por el Acto Legislativo número 1 /05), 53, 230 de la C.P..” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Expone la censura que su inconformidad radica en que se haya revocado erradamente la decisión del a quo, por cuanto el Tribunal asumió que el trabajador laboró para la demandada un periodo de más de 20 años, en calidad de trabajador oficial y haber cumplido 55 años de edad, contabilizando para ello, equivocadamente, el período laborado con posterioridad al 4 de julio de 1994, esto es desde el 29 de septiembre de 1999 hasta la fecha de retiro del actor el 16 de febrero de 2005, por cuanto no debió tenerlo en cuenta de conformidad con el artículo 28.3 del Decreto 2331/98, el actor sólo ostentó la calidad de trabajador oficial hasta el 4 de julio de 1994, llegando a la conclusión que sólo laboró con dicha calidad 19 años, 1 mes y 19 días.

Adiciona que no podía el Tribunal sumar al tiempo laborado con anterioridad al 4 de julio de 1994, que laboró con posterioridad al 29 de septiembre de 1999, por cuanto el Decreto de emergencia económica D. 2331/98, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-136 de 1999, al indicar que los trabajadores de las entidades nacionalizadas, como la demandada, no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. Agrega que el tiempo laborado como trabajador oficial hasta el 4 de julio de 1994, aunado a lo establecido en el artículo 28.3 del D.331/98, deja ver el yerro en que incurrió el ad quem por que el régimen que se presentó a partir de esta fecha fue el privado, y no el de trabajador oficial, calidad que siguió ostentando con posterioridad al 29 de septiembre de 2000 (sic), toda vez que la norma citada estableció que no se verían afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación de FOGAFIN, motivo por el cual siguieron sujetos al régimen laboral que les era aplicable, no siendo otro que el privado.

Afirma, que si bien es cierto que el incremento del aporte estatal por encima del 90% genera unas variaciones en los regímenes aplicables a las relaciones jurídicas del Banco, ello no opera en lo referente a los aspectos laborales por expreso mandato del artículo 28.3 del D. 2331 de 1998, incurriendo así el Tribunal en su interpretación errónea.

Expone que como quiera que el régimen aplicable a los empleados del Banco desde el 5 de julio de 1994 era el privado, al mismo continuaron sometidos hasta la finalización de su relación laboral, significa que el tiempo de servicio contabilizado a partir de la fecha antes señalada no contaba para identificar el tiempo de servicio del demandante como trabajador sometido a las reglas del sector oficial, y dentro de ellas lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, tampoco podía ser contabilizado el tiempo laborado con posterioridad al 28 de septiembre de 1999.

Señala en relación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el Tribunal confunde un sistema de seguridad social con un régimen laboral, por cuanto dicho artículo se refiere a la conservación de las condiciones para configurar el derecho a la pensión de vejez; pero aspecto diferente es que se conserve el régimen laboral aplicable cuando al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993, no se podía determinar lo que llegaría a suceder con la configuración del capital de la sociedad demandada.

Transcribe el recurrente, apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, que hace relación al régimen aplicable a los trabajadores del Banco demandado con radicación 1100103250002006008600. RÉPLICA Señala el opositor que el ad quem se ciñó a los antecedentes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación. SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 28.3 del Decreto 2331/98, 36 de la Ley 100/93, en relación con los artículos 21 de la ley 100/93, 2 del Decreto Ley 130/76, 97 de la Ley 489/98, 1 del Decreto 1748/ 91, 1 del Decreto 092/00; 5 del Decreto 3135/68; 32 de la ley 510/99; 6 del Decreto 691/94 modificado por el 1 del Decreto 1158/94, 48 con la adición introducida por el Acto Legislativo número 1/05 53, 230 de la C.P.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Plantea los mismos argumentos expuestos en el cargo primero. RÉPLICA Fundamenta su argumentación en las sentencias proferidas por esta Corporación con radicados 19.281 y 33128, proferidas el 27 de marzo de 2003 y 27 de enero de 2009, respectivamente.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala, en múltiples oportunidades, ha analizado los efectos de los cambios de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, especialmente en lo relativo al régimen pensional aplicable a sus servidores; encontrando entre aquellos el pronunciamiento proferido el 11 de mayo de 2010, con radicado 41809, en el que se expuso: “1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.

Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55”.

Así las cosas, y como lo acepta la parte demandada, el actor laboró al servicio de la demandada desde el 16 de mayo de 1975 hasta el 16 de febrero de 2005, ostentando la calidad de trabajador oficial, así: el primer periodo entre el 16 de mayo de 1975 y el 4 de julio de 1994, esto es, 19 años, 1 meses y 18 días; y el segundo, del 29 de septiembre de 1999 hasta el 15 de febrero de 2005, fecha en la cual se retiró el actor, esto es, 5 años, 4 meses y 16 días; por tanto, sumados los dos periodos se obtiene un total de 24 años, 6 meses y 4 días, por lo que el actor sí cumple con los requisitos de ley exigidos, 20 años al servicio en el sector público y 55 años de edad; en consecuencia, es acreedor a la pensión consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Por lo anterior no erró el ad quem, al sumar los dos periodos en que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial anterior y posterior a la privatización de la entidad que ocurrió desde del 5 de julio de 1994 hasta el 28 de septiembre de 1999, periodo en el cual la participación accionaría del estado fue del 85.02%. Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación. En consecuencia los cargos no prosperan.

Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos m/cte ($ 5.500.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2010, en el proceso seguido por RAMIRO MUÑOZ BERNAL contra el BANCO CAFETERO S. A. - EN LIQUIDACIÓN- Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada.

Se fijan agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos m/cte ($ 5.500.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO