CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 50660 Acta No.030 Bogotá, D.C., veintiocho (28) agosto de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia de 7 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por JOSÉ ADÁN HERNÁNDEZ contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, José Adán Hernández demandó al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles, para que le indexara su primera mesada pensional y como consecuencia le pagara las diferencias resultantes por tal concepto, junto con las costas del proceso. Sostuvo que como trabajador oficial le prestó sus servicios a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia entre el 8 de agosto de 1979 y el 29 de noviembre de 1991, cuando lo despidió sin justa causa; que su último salario promedio era de $212.954.14 mensuales; que lo pensionó a partir del 31 de octubre de 2008 en cuantía de $481.862.32, pero no aplicó la fórmula de ajuste que correspondía, ni el porcentaje del 80% y que reclamó administrativamente.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Fondo se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; admitió la vinculación y el reconocimiento de la pensión de la que sostuvo se liquidó con el 75% del salario promedio, lo que arrojó una primera mesada de $481.862.32 a partir del 31 de octubre de 2008, todo en cumplimiento de la sentencia C-891 A de 2006.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de acción, pago, compensación, prescripción, falta de título y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 1 ° de febrero de 2010, y con ella, el Juzgado condenó al Fondo de Pasivo a indexar la primera mesada pensional a la suma de $822.794.88 y al pago de las diferencias pensionales resultantes, dejando las costas a la parte demandada.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de las partes, el ad quem, en providencia de 7 de diciembre de 2010, confirmó la sentencia de primer grado, sin imponer costas por la alzada. Para lo que interesa al recurso extraordinario que se sustenta, el juez de apelación después de encontrar probado que el actor ostentaba la condición de pensionado, reprodujo varios pasajes de los pronunciamientos 29470 del 20 de abril de 2007 y T-046 de 2008, luego de lo cual coligió que la indexación de la primera mesada pensional era un derecho constitucional aplicable a toda clase de pensiones, sin que fuera permitido entrar en discriminaciones al respecto.

En cuanto a la fórmula para efectivizar el derecho reclamado, encontró que en el acto administrativo de otorgamiento de la pensión, no se aplicó estrictamente el procedimiento jurisprudencial 30602 del 13 de diciembre de 2007, el mismo que aplicó el juez de primer grado, por lo que encontró ajustada a derecho la sentencia apelada. Finalmente, no accedió a aplicar como monto pensional el 80% invocado por el actor apelante, pues consideró que no se incluyó como pretensión en la demanda inicial.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Fondo de Pasivo y en la demanda que lo sustenta pretende que se case totalmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó las condenas impuestas por el a quo; que en instancia, revoque los ordinales 1° y 2° del fallo del juzgado y en su lugar, se indexe la primera mesada pensional tomando únicamente los factores salariales base de cotización pensional en el último año de servicios.

Con ese propósito formula dos cargos que con vista en la réplica y en el orden propuesto, se decidirán conjuntamente, dado que los planteamientos son similares y el objetivo el mismo. VI. PRIMER CARGO Dice que la sentencia impugnada incurrió en violación de medio al aplicar indebidamente los artículos 145 y 61 del C.P.L., 115, 174, 187, 251, 265, 266, 332 y 331 del C.P.C. y 29 de la Carta Política, lo que condujo a la aplicación indebida del 8° de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, 14, 16, y 19 del C.S.T, y 14 de la Ley 100 de 1993, y a la falta de aplicación del 1° de la Ley 62 de 1985 y 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, en relación con el 1° del Decreto 1158 de 1994, 12, 14, 17 18 y 20 de la Ley 6ª de 1945, 27 del Decreto 3135 de 1968, 2°, 21, 33, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993, 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977, 8° de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310 y 2311 del C.C., 48 y 53 de la Carta Política y 1° del Acto Legislativo 1 de 2005.

Señala como errores evidentes de hecho: “1.- Dar por demostrado sin estarlo que el ingreso base de liquidación para la pensión sanción reconocida al demandante correspondió a la suma de $212.954.14. 2.- No dar por demostrado estándolo que la liquidación de la pensión sanción y la indexación….se debió efectuar únicamente sobra la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, prima técnica, ascensional, de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios…y trabajo suplementario devengados…en el último año de servicios. 3.-No dar por establecido siendo evidente que…los factores salariales relacionados…lo fueron en valor anual de $1.497.073.24 equivalentes a un promedio mensual de $124.756.10. 4.-No dar por establecido siendo evidente que el valor del sueldo básico devengado por el demandante en el último año de servicios lo fue por $859.064.63.

“5.- No dar por demostrado siendo evidente que el valor de las horas extras, dominicales y festivos devengados por el demandante en el último año de servicios lo fue en $626.098.61. 6.- No dar por demostrado siendo indiscutible que el valor de la bonificación por servicios prestados por el demandante en el último año de servicios lo fue por $11.910. 7.- No dar por demostrado estando probado, que…Hernández no devengó en el último año de servicios, ninguna suma salarial por…gastos de representación, prima técnica, ascensional, de capacitación y trabajo suplementario. 8.-No dar por establecido, siendo evidente que el salario base para liquidación de la indexación de la pensión…correspondió a…$124.756.10. 9.-No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación del demandante se causó el 29 de noviembre de 1991 fecha en que se produjo el retiro.

Como pruebas erróneamente valoradas denuncia la Resolución 334 de 2009, la demanda inicial, la apelación de la demandada y la sentencia del 13 de marzo de 1997 dictada por el juzgado 8° Laboral del Circuito de Bogotá. Y como no examinadas, la liquidación final de cesantía, el boletín 1181, las planillas de pago, los factores salariales y la certificación de salarios.

En su demostración sostiene que no está en discusión el tiempo servido y el reconocimiento de la pensión sanción a partir del 31 de octubre de 2008; que el ad quem no previó que el salario base de la liquidación pensional proporcional era el establecido por los artículos 1° de la Ley 62 de 1985 y 1° y 3° de la Ley 33 de la misma anualidad como consta en la resolución de otorgamiento por la demandada, en la que se tuvo como base un salario promedio anual de $1.497.073.24 para uno mensual de $124.756.10 que era el que correspondía para indexar, salario ratificado en la certificación del folio 80.

Que a su juicio, el desatino del fallador de la alzada consistió en no revisar los salarios devengados por el actor en el último año de servicios y por ello tomó equivocadamente como base de liquidación de la pensión $212.954.14, monto base con el que la demandada liquidó la cesantía definitiva, en el que se incluyeron factores no contemplados en la normativa señalada.

Agrega que según la jurisprudencia la pensión sanción se causa en la fecha en que termina la relación laboral, situación que no advirtió el sentenciador de segundo grado y por ello no aplicó el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, el 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, el 1° del Decreto 1158 de 1994, ni el acto legislativo 01 de 2005, por lo que para indexar la pensión debió tomarse el promedio mensual de $124.756.10, punto discutido al responder el hecho 5° de la demanda inicia. Transcribe varios pasajes de los pronunciamientos 37266 del 18 de noviembre de 2009, 38885 del 10 de agosto de 2010, 34974 del 1° de diciembre de 2009 y 28979 del 16 de julio de 2007, para finalmente concluir que para el presente asunto no aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues la pensión se causó el 29 de noviembre de 1991.

VII. LA RÉPLICA Afirma que el alcance de la impugnación es defectuoso al pretender la casación total del fallo del Tribunal y a la vez que se revoque la sentencia del juzgado, pues al quebrarse la decisión impugnada por el recurso, por sustracción de materia no es viable anular una decisión ya revocada. Agrega, que el cargo debió formularse por vía directa pues plantea una violación de medio, fuera de que lo afirmado en los errores de hecho 2° al 9° corresponde a situaciones no discutidas en la instancia, por lo que constituyen argumentos nuevos inadmisibles en casación. VIII.

SEGUNDO CARGO Afirma que se interpretaron erróneamente los artículos 19 del C.S.T., 8° de la Ley 153 de 1887, 21, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993, por lo que se aplicaron indebidamente los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y se incurrió en infracción directa del 1° de la Ley 62 de 1985 en relación con el 1°, 3°, 4°, 13, 14, 16, 20 y 21 del C.S.T., 1°, 2° y 3° de la Ley 33 de 1985, 19 y 26 del Decreto 2127 de 1945; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1° del Decreto 1158 de 1994, 1! Del acto legislativo 1 de 2005, 11 de la Ley 6 de 1945 y 1613 a 1617, 1626 y 649 del C.C. En su desarrollo sostiene que el ad quem debió tomar en primer lugar la reiterada jurisprudencia al tema de la forma de obtener el ingreso base de liquidación de la pensión del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, fijando como fecha de causación la terminación del contrato de trabajo, pues a su juicio, el sentenciador de la alzada se abstuvo de considerar que la edad sólo corresponde a la mera exigibilidad de la prestación, requisitos que dice los consagran los artículos 3° de las leyes 33 y 1° de la 62 de 1985.

Reproduce pasajes de los pronunciamientos que en su sentir debió atender el ad quem, radicados 37266 del 18 de noviembre y 34874 del 1° de diciembre de 2009, 26274 del 20 de junio de 2006, 28979 del 16 de julio de 2007 y 38885 de 10 de agosto de 2010. Finalmente, argumenta que una vez establecido el ingreso base de liquidación, el fallador de la alzada debió aplicar la fórmula adoptada judicialmente para indexar la primera mesada, situación que desconoció, pues al confirmar el ad quem la sentencia apelada, terminó indexando los valores ya indexados por la demandada y tomando una fórmula distinta de la contemplada legalmente.

IX. LA OPOSICIÓN Sostiene que el impugnante incurre en defectos de técnica, pues a pesar de formular la acusación por vía directa, no admite como presupuesto fáctico el salario base de liquidación que encontró el juzgador. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existe discrepancia en torno a que la demandada pensionó al actor a partir del 31 de octubre de 2008, en cuantía de $481.862.32 mensuales.

La discrepancia del impugnante apunta a que el fallador de la alzada no dio por establecido que el salario base para ajustar la primera mesada pensional era de $124.756.10 y no de $212.954.14 que tomó el ad quem. Dice la censura que en la Resolución 334 de 2009 se determinó que el actor recibió en el último año de servicios por sueldo base, horas extras, dominicales y festivos y bonificación por servicios un total de $1.497.073.24, resultando un promedio mensual de $124.756.10, valores tomados de la certificación emitida por la parte demandada, que eran los que correspondía para encontrar la indexación y no los $212.954.14 que aplicó el fallador de la alzada.

Pues bien, de la resolución mencionada coligió el sentenciador de la alzada que si bien José Adán Hernández era pensionado, para la actualización no se aplicó estrictamente la fórmula creada por esta Corte en el pronunciamiento 30602 del 13 de diciembre de 2007, la misma que utilizó el a quo, por lo que verificadas las operaciones aritméticas encontró que la suma a que arribó la falladora como primera mesada era ajustada a derecho y por ello confirmó la decisión apelada.

Así, el ad quem hizo suyos los planteamientos de la juez de primer grado al punto, consistentes en que el promedio salarial de $212.954.14 devengado por el actor durante el último año de servicios, fue admitido al responder el hecho 5° de la demanda, rubro que además apunto el fallador a quo, lo precisaba la sentencia dictada el 13 de marzo de 1997 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por José Adán Hernández contra los Ferrocarriles Nacionales de Colombia en liquidación, que condenó al pago de la pensión sanción proporcional.

En efecto, en el hecho 5° de la demanda se afirmó que el último salario promedio fue de $212.954.14, como daba fe el fallo del 13 de agosto de 1997 del Juzgado Octavo Laboral de este Circuito judicial, mientras que en el pronunciamiento cuestionado se anotó que la asignación al retiro del actor era de $212.954.14, por lo que encontró que la pensión sanción proporcional por el tiempo laborado de 12 años, un mes y 28 días arrojaba $98.278.33 mensuales, sin perjuicio de los aumentos legales y convencionales.

En ese orden, el fallador de segundo grado al hacer suyos los planteamientos del a quo al punto del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, no incurrió en los desatinos fácticos que le señala la censura, pues se insiste, en primer término, la contestación del hecho 5° de la demanda inicial en el presente asunto admitió el valor promedio devengado de $212.954.14, y en segundo lugar, la sentencia dictada el 13 de marzo de 1997 por el juzgado 8° Laboral del Circuito de Bogotá, mediante la cual condenó a los Ferrocarriles a pagar la pensión sanción al actor, fijó como salario promedio del trabajador en el último año de servicios, el mismo valor de $212.954.14, lo que lleva como consecuencia que tal monto sea inmodificable, en aplicación del principio de la cosa juzgada, así eventualmente para llegar a tal promedio salarial se hubieran incluido imprevistos factores que no correspondían o fuera el promedio base de la liquidación de la cesantía como lo sostiene la censura, pues no se discutió la firmeza de la sentencia mencionada.

Tan no incurrió el fallador de segundo grado en el desatino señalado por la censura, que la misma parte demandada en la apelación precisa que “no es posible ” que el Juzgado Diecisiete Laboral del circuito de Bogotá “contraríe el fallo” proferido por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá que fijó un valor de $98.278.33 como “último salario promedio mes devengado”, fallo que se “encuentra debidamente ejecutoriado configurándose la cosa juzgada”.

Sin embargo, precisa la Corte que el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá en la sentencia de 13 de marzo de 1997, no estableció como último salario promedio mensual $98.278.33, ya que tal guarismo corresponde es al importe proporcional de la pensión sanción condenada que encontró dicho juzgador, para lo cual se apoyó en un promedio salarial mensual de $212.954.14 para el último año de servicios, que como lo admite la parte demandada en la apelación, tal fallo se encuentra legalmente ejecutoriado “configurándose cosa juzgada”.

Ahora, en cuanto a que el ad quem al confirmar el fallo de primer grado indexó los valores ya ajustados por la parte demandada y además, tomó una fórmula distinta de la contemplada legalmente, contrario a lo planteado por la censura, el fallador de la alzada no incurrió en tal desatino. En efecto, al punto el Tribunal coligió: “no desconoce esta Sala….que la entidad demandada llevó a cabo un procedimiento a fin de actualizar la pensión concedida al actor”, sin embargo, percibió que revisado el acto administrativo que otorgó la pensión, “la actualización allí efectuada no se llevó a cabo en estricta aplicación de la fórmula establecida por la H. Corte Suprema de Justicia” en la sentencia 30602 de 13 de diciembre de 2007, “la misma que aplicó la juez de instancia en su decisión”, por lo cual “verificadas las operaciones aritméticas de rigor”, encontró que la “suma a la que arribó la falladora, como primera mesada pensional”, era la ajustada a derecho y confirmó la decisión apelada.

Como se observa, el fallador de segundo grado no desconoció que la entidad demandada realizó una actualización de la pensión del actor, sólo que advirtió que tal ajuste no aplicaba estrictamente la fórmula referida en el pronunciamiento jurisprudencial 30602 del 13 de diciembre de 2007 en que se apoyó el fallo de primer grado y por ello ratificó lo decidido por la juez a quo, es decir, hizo suyos los argumentos del fallador de primer grado consistentes en que la fórmula que correspondía era: Como se observa, el fallador de segundo grado no incurrió en la equivocación que le señala la censura, pues la fórmula aplicada corresponde a la misma que esta Sala de la Corte viene utilizando desde el pronunciamiento 30602 de 13 de diciembre de 2007.

De manera que si la pensión sanción pretendida por el actor, se causó el 29 de noviembre de 1991, es decir, en vigencia de la Constitución Política, debe ser indexado el ingreso base de liquidación y si el Tribunal utilizó la misma fórmula que aplica la Corte, no incurrió la sala sentenciadora en el error jurídico que le atribuye la censura.

Así, no prosperan los cargos. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones de pesos ($6.000.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 7 de diciembre de 2010, proferida el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió JOSÉ ADÁN HERNÁNDEZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ