RESUMEN DEMANDA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 50594 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 50594 Acta No. 02 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada judicial de ANA GLADYS MARIÑO DE PARRA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 15 de septiembre de 2010, en el juicio que le promovió al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA-CAJA AGRARIA, FIDUAGRARIA y solidariamente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ANA GLADYS MARIÑO DE PARRA llamó a juicio a las antecitadas entidades, con el fin de que se ordene que la pensión de jubilación (extralegal convencional) otorgada por la Caja Agraria se reconozca sin compartir y, en consecuencia se condene al pago del retroactivo recibido por la Caja de parte del ISS y los intereses moratorios, igualmente solicita el reajuste de la pensión de vejez reconocida por el ISS, los intereses moratorios, devolución de aportes y costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante Resolución No. 105 del 20 de enero de 1993, la Caja Agraria le reconoció pensión vitalicia de jubilación de origen convencional (40 años de edad y 20 años de servicio); el ISS a través de la Resolución No. 002235 del 28 de febrero de 2001, le reconoció la pensión de vejez, con una tasa de reemplazo del 82%, cuando el valor correcto debía ser del 90%, conforme el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; mediante derecho de petición solicitó al ISS la devolución del retroactivo pagado a la Caja Agraria, al considerar que la pensión de jubilación era de naturaleza compatible y no compartida, el cual fue resuelto de forma negativa por la entidad; pidió al ISS la devolución de los aportes correspondientes a la EPS descontados doblemente, solicitud que también le fue negada.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 100 a 113, 149 a 152), el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otro y de los demás, dijo que no le constaban o no eran tal. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa e inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica.

Se dio por no contestada la demanda por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de abril de 2010 (fls. 165 a 166 vto), absolvió al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA de las pretensiones incoadas en su contra; condenó al ISS a reliquidar la pensión con un 90% del IBL; lo absolvió de las demás pretensiones e impuso costas al ISS a favor de la demandante, y a éste a favor del Fondo.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C, mediante fallo del 15 de septiembre de 2010, confirmó el del a quo y, se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que entre la demandante y la extinta Caja Agraria, existió una relación laboral desde el 13 de noviembre de 1959 al 28 de diciembre de 1992; mediante Resolución No 105 del 20 de enero de 1993, la Caja le reconoció pensión de jubilación convencional a la demandante, a partir del 29 de diciembre de 1992, en cuantía inicial de $294.400, la que fue reajustada a través de la Resolución No 722 de 23 de abril de 1993.

Adicionalmente, el Ad quem expresó que, mediante Resolución No. 002235 de 2001 expedida por el ISS, la demandante fue pensionada por Vejez a partir del 28 de febrero de 2001, ordenándose el pago del retroactivo a la Caja Agraria; a través de la Resolución GP No. 01238 de 30 de julio de 2001, la liquidadora de la Caja Agraria ordenó compartir con el ISS la pensión de vejez reconocida a la actora.

Afirmó, que el asunto a dilucidar, se circunscribía a determinar si la pensión de jubilación reconocida a la demandante, tenía o no la vocación para ser compatible con la de vejez reconocida por el ISS, además dijo lo siguiente: “solamente las pensiones extralegales, reconocidas en forma unilateral y voluntaria por parte de un empleador o las reconocidas mediante convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral, antes del Acuerdo 029 del 17 de octubre de 1985, son compatibles con la Pensión de Vejez que por ley reconoce el Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes expresamente hubieren acordado incompatibilidad entre las dos pensiones.

Visto lo anterior que, es a partir del Acuerdo 029 de 1985, cuando el I.S.S. comenzó a conmutar la pensión extralegal otorgada por la empresa.” (Folio 183). Seguidamente, transcribió el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, así como el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, éste último referente a la compartibilidad de las pensiones extralegales, para luego colegir que, a partir de la fecha en que empezó a regir el mencionado Acuerdo, “en forma expresa y por ministerio de la ley, el Seguro entró a compartir la obligación de las pensiones voluntarias o convencionales, otorgadas por los patronos a sus trabajadores”, (folio 184), en soporte de lo cual reprodujo pasajes de la sentencia de esta Sala de la Corte del 10 de septiembre de 2002, radicación 18144.

A renglón seguido, manifestó que estaba demostrado que la Caja Agraria reconoció pensión de jubilación a la accionante, con origen en la convención colectiva de trabajo, a partir del 29 de diciembre de 1992, fecha para la cual ya se encontraba vigente el Acuerdo 029 de 1985, por lo que “resulta ser compartida con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales”.

(Folio 185). Posteriormente, indicó que en los artículos 4º y 5º de la Resolución No 105 del 20 de enero de 1993 se ratifica la compartibilidad de esta prestación con el I.S.S., cuando éste reconociera y pagara la pensión de vejez; la fuente obligacional de la pensión voluntaria de jubilación reconocida a favor de la demandante lo es “justamente la convención colectiva vigente para la época en que le fue reconocida la prestación, la que no fue aportada al plenario —porque el documento obrante a folios 60 a 63 no tiene valor probatorio por incumplir los requisitos formales de aportación-, con lo cual resulta imposible determinar si en aparte alguno se contempló la compatibilidad pensional entre aquélla y la pensión legal de vejez, razón por la cual, por expresa disposición legal hay lugar a su compartibilidad en los términos definidos por el Acuerdo 029 antes citado.” (Folio 185).

El Ad quem continúo su argumentación, así: “Recuérdese que, ha sido reiterada la jurisprudencia en señalar que, tanto los empleadores oficiales como privados, tienen derecho a la liberación total o parcial de su obligación pensional, como fruto de sus contribuciones al ente administrador de pensiones simultáneamente con la vigencia del contrato de trabajo del respectivo trabajador afiliado.

Si le incumbe al empleador oficial ese deber de aportar, es precisamente con la finalidad de que cuando el asegurado reúna los requisitos de la normatividad de seguridad social, la pensión sea reconocida por la administradora de pensiones, cualquiera sea el régimen. De lo contrario carecería de sentido la obligación patronal de cotización si con ello no se subroga la obligación de reconocer la pensión de vejez o jubilación. Y como se ve, ese objetivo se cumplió plenamente en el sub lite, porque fue a raíz de las cotizaciones que la Caja Agraria hiciera al ISS, que esa entidad reconoció la prestación por vejez a la actora una vez acreditó el requisito de edad, pues de no haber sido así, simplemente la pensión de jubilación no hubiera sido subrogada y estaría a cargo de la Caja Agraria su pago íntegro.

Conforme a lo anteriormente analizado, es claro que la Caja Agraria, hoy Foncep, se encuentra legalmente facultada para compartir, como lo ha venido haciendo, la pensión convencional de jubilación con la pensión de vejez reconocida por el ISS, es decir, asistiéndole como única obligación respecto de la demandante la de pagar el mayor valor que exista entre la pensión primigenia convencional y la pensión de vejez reconocida por el ISS, claro está, en caso que una vez se cumpla la reliquidación ordenada por la juez a quo al ISS, exista algún mayor valor por asumir”.

(Folios 185 a 186). EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en su lugar, se ordene al FONDO DE PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocerle la pensión de jubilación (extralegal convencional) otorgada por la Caja Agraria sin compartir; los intereses de mora de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto de las mesadas dejadas de pagar; devolverle los aportes “por doble cotización a las EPS SALUDCOOP y SEGURO SOCIAL” (folio 21); y se condene en costas.

Igualmente, solicita que se ordene al ISS, que el retroactivo paga do a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO EN LIQUIDACIÓN hoy FONDO DE PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA-CAJA AGRARIA FIDUCIARIA, “sea reintegrado a la señora ANA GLADYS MARIÑO DE PARRA” (folio 21); le reconozca los intereses de mora, respecto del retroactivo dejado de pagar;

“que quede en firme el reconocimiento del reajuste de la mesada pensional al 90% como lo ordena el Juzgado 23 laboral en Sentencia de 21 de abril de 2011, reconociendo los intereses de mora a que haya lugar.” (Folio 22); y se impongan costas al ISS.. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Lo plantea así: “Acusó por vía directa”… la aplicación indebida del criterio jurisprudencia, y la no aplicación de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 18 y 260 del C.S.T., en relación con los artículos 1, 13, 29, 46, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución nacional y sentencias SU 120/03 de la Honorable Corte Constitucional” T862/2006 y 457/2009 Así: Artículo 18 del Decreto 758 de 1990, 19 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo, Ley 100 de 1993, artículos 36, 141, 288 y 289.

Artículos 1, 13, 29, 46, 48 y 230 y el principio de Favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional y Sentencias SU 120 del 2003 de la Honorable Corte Constitucional, Sentencia de la Corte Constitucional, Sala Plena No. C754 del 2004, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral de 3 de mayo de 2005 radicado 24014, radicación 14207, acta 2 de 30 de enero del 2001.” (Folio 18).

En la demostración del cargo, arguye que para la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal- convencional (Resolución 105 de 20 de enero de 1993), no estaba vigente el Acuerdo 029 del 17 de octubre de 1985, “artículo 5 Decreto 2879 (vigente de 17 de octubre de 1985 hasta 17 de abril de 1990).” (folio 19); el Decreto 758 de 1990, rige a partir del 18 de abril de 1990 hasta “la fecha, en su artículo 18 es clara la obligación de los patronos en este caso Caja Agraria, la obligación de afiliación al pensionado ante el I.S.S al día siguiente y hacer los aportes correspondientes por la pensión de vejez hasta el último requisito (Edad 55 años), para el reconocimiento de esta pensión”.

(Folio 19). De otra parte, el censor aduce que la Convención Colectiva de Trabajo del año 1992-1994, citada en la Resolución de la Caja Agraria No. 105 de 20 enero de 1993, no es la correcta, “el derecho de ANA GLADYS MARIÑO DE PARRA, “DERECHO ADQUIRIDO” se produjo desde el 13 de noviembre de 1979 de acuerdo a la Convención Colectiva 1979-1980 firmada en junio 13 de 1979, la cual anexo debidamente certificada por el Ministerio de la Protección Social.” (Folio 19).

Después, señala que: “La liberación total o parcial de la obligación pensional es clara en el Decreto 758 de 1990, artículo 18 vigente en diciembre 29 de 1992 y no el 2879 de octubre de 1985, ya que éste fue derogado en su artículo 53 del Decreto 758/90 (sic)”. (Folio 20). Asegura el recurrente, que de acuerdo al Decreto 3041 de 1966 “(rige 1 enero de 1967) artículo 1o.” (folio 20), es obligación de todos los patronos afiliar a sus trabajadores al I.S.S. Por último, estima que: “La Caja Agraria hoy Fondo de Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia no puede compartir la pensión de jubilación convencional (Derecho Adquirido desde noviembre 13 de 1979), pues no cumplió con el requisito de afiliar a la señora ANA GLADYS MARIÑO DE PARRA, el día siguiente del reconocimiento de su pensión de jubilación (Diciembre 29 de 1992 al 20 de enero de 1997) como lo ordena el artículo 18 del Decreto 758/90 vigente para esa fecha, es decir, diciembre 29 de 1992”.

(Folio 20). LA RÉPLICA DEL FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. Expresa que, las consideraciones hechas por el Ad quem, tienen sustento en lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, que declaró, “la compatibilidad de las pensiones otorgadas por empleadores en forma voluntaria o convencional con las reconocidas por el ISS, salvo que las partes hayan convenido expresamente la incompatibilidad entre una y otra, -que no es el caso que nos ocupa-, tal como lo recogió al transcribir lo dispuesto en el artículo 5º que deja sin discusión alguna la pretensión de la demandante, disposición que fue recogida en forma complementaria por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990 al plasmar la compartibilidad de las pensiones extralegales sujetas, desde luego, a los aportes efectuados por sus empleadores registrados ante el ISS en favor de sus trabajadores, como ocurrió con la CAJA AGRARIA respecto de la demandante, tal como se refleja en las 1.356 semanas cotizadas al ISS.” (Folio 137).

LA OPOSICIÓN DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. La formula así: “(…) mediante el desaliñado escrito, y socapa de un “resumen de los hechos”, se pretende introducir por las memorialistas cuestiones fácticas no argüidas en la oportunidad procesal en la que se han debido expresar todos los hechos y las omisiones que se estimaran necesarias para fundar las pretensiones, es algo que se verifica con sólo tomar en cuenta que en la demanda inicial se clasificaron y enumeraron cuarenta y siete hechos y omisiones, en tanto que en el escrito del que se corrió traslado al Instituto de Seguros Sociales se “resumen” cincuenta y dos hechos, el último de los cuales está subdividido en otros seis hechos (los que a su vez están también subdivididos), o sea, que en total resultan al menos cincuenta y ocho hechos, superándose con creces el número de los originalmente afirmados.

Otra de las particularidades del memorial es la de presentar como anexos dos convenciones colectivas de trabajo, por lo que debe entenderse que las abogadas no sólo quieren adicionar los hechos del proceso sino que pretenden agregar en el trámite del recurso de casación documentos que no son pruebas del juicio. (…) les solicito que miren el breve capítulo del larguísimo escrito cuyo título es “DEMOSTRACIÓN DE LOS CARGOS”, pues cuando terminen de leerlo se darán cuenta de que lo único que allí en verdad se dice es que para el día 20 de enero de 1993 no estaba vigente el Acuerdo 29 de 17 de octubre de 1985, por haber sido derogado por el artículo 53 del Acuerdo 49 de 1990 —que se cita como artículo 53 del Decreto 758 de 1990— y que la convención colectiva de trabajo celebrada para los años 1992 a 1994, que fue citada en la resolución 105 de 2º de enero de 1993 por medio de la cual la Caja de Crédito Agrario en liquidación reconoció la pensión de jubilación extralegal a la señora Ana Gladys Mariño de Parra, “no es la correcta” (folio 19).

Ninguna otra cosa está dicha en ese capítulo. El baturrillo que resulta de la mezcolanza de argumentos admisibles por la vía directa de violación de la ley con alegatos propios de una acusación en la que la trasgresión de la ley ha sido consecuencia de la mala valoración de las pruebas, conforman un planteamiento vicioso e inadmisible, según lo ha sostenido siempre la jurisprudencia sobre técnica del recurso de casación (…) Para finalizar, resalto que “la aplicación indebida del criterio jurisprudencia (folio 18) no es un motivo de casación previsto en la ley, como tampoco está previsto como tal la “no aplicación” (ibídem).

(…).” (Folios 143 a 144). CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía directa seleccionada por el recurrente no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: mediante Resolución No 105 del 20 de enero de 1993, la Caja le reconoció pensión de jubilación convencional a la demandante a partir del 29 de diciembre de 1992, el I.S.S. le reconoció pensión de vejez a la accionante a partir del 28 de febrero de 2001 y las prestaciones fueron otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en que empezó a regir el Decreto 2879 del citado año. En el sub lite corresponde establecer, si la pensión de jubilación que la Caja Agraria le reconoció a la demandante es compatible con la pensión de vejez otorgada por el I.S.S. Para el Tribunal, la pensión de jubilación reconocida por la Caja Agraria a partir del 29 de diciembre de 1992 es de origen convencional, fecha para la cual ya se encontraba vigente el Acuerdo 029 de 1985, “por lo que resulta ser compartida con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales”.

(Folio 185). Por su parte, la censura estima que no es viable la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional otorgada por la Caja Agraria con la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, es de anotar que en esta acusación se incurre en una deficiencia técnica, pues no obstante estar enderezada por la vía directa, la cual supone una plena conformidad entre el recurrente y el fallador en cuanto al aspecto fáctico de la controversia y, por ello, el ataque debe formularse con abstracción de cualquier debate de carácter probatorio, la censura incurre en la impropiedad de referirse a temas netamente probatorios, como, cuando dice: “La Convención Colectiva de Trabajo del año 1992-1994 citada en la Resolución de la Caja Agraria No 105 de 20 de enero de 1993, no es la correcta, el derecho de ANA GLADYS MARIÑO DE PARRA, “DERECHO ADQUIRIDO” se produjo desde el 13 de noviembre de 1979 de acuerdo a la Convención Colectiva 1979-1980 firmada en junio 13 de 1979, la cual anexo debidamente certificada por el Ministerio de la Protección Social.” (Folio 19) “pues no cumplió con el requisito de afiliar a la señora ANA GLADYS MARIÑO DE PARRA, el día siguiente del reconocimiento de su pensión de jubilación (…)” (Folio 20).

Además, se están allegando medios probatorios, no siendo la oportunidad legal para ello. En términos generales, recuerda la Sala, que cuando se habla de prueba se alude, naturalmente, a un medio de convicción que, en principio, debe ser solicitado como tal por la parte interesada y decretado así por el juez, o decretado por éste de conformidad con sus facultades oficiosas.

En ambos casos, el elemento que se pretenda valer como prueba debe estar debidamente decretado e incorporado al expediente. Precisa la Sala, que cuando las normas reguladoras del recurso de casación laboral hacen referencia a éstas como causa de los errores de hecho y de derecho, se está refiriendo sin duda a aquellas que cumplieron todos los requisitos legales para su aducción al proceso, lo cual no sucedió en el sub lite.

Si se pasaran por alto las anteriores falencias, encontraría la Sala que, el cargo no tendría vocación de prosperar por lo siguiente: Sobre el tema, bajo estudio, esto es, la compartibilidad de las pensiones extralegales, valga remembrar la sentencia de esta Sala de la Corte del 28 de julio de 2009, radicación 33711, cuyas enseñanzas aplican al caso bajo examen: “ Primeramente es de anotar, que como lo advierte la censura, la norma que se encontraba vigente para el momento en que la sociedad demanda le reconoció el derecho pensional al demandante, esto es, a partir del 1° de octubre de 1988, no es otra que el Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, cuya aplicación reclama el ataque, que en su artículo 5° reguló lo referente a la compartibilidad de las pensiones extralegales, en los siguientes términos: “Artículo 5°.

Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral, o voIuntariamente continuarán cotizando para los seguros de Invalidez Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 1°. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de los Seguros Sociales” (resalta la Sala). De acuerdo con dicha preceptiva legal, a partir de la fecha de publicación del decreto aprobatorio del citado Acuerdo, que lo fue el 17 de octubre de 1985, el empleador que otorgue una pensión de jubilación así sea voluntaria, está obligado a seguir cotizando hasta cuando el afiliado cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, con el propósito de poder compartir el derecho o pago de la pensión. Del mismo modo, como lo muestra su tenor literal, el riesgo queda totalmente subrogado en la medida que no exista diferencia entre lo que se venía pagando por jubilación y el monto que el ISS reconozca por la prestación de vejez, pues si la hubiera, el mayor valor será a cargo del empleador.

Por consiguiente, jurídicamente no es viable que el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales que otorgue pensiones voluntarias después del 17 de octubre de 1985, se sustraiga a los efectos de la compartibilidad pensional consagrada en los reglamentos de esa entidad de seguridad social, y por tanto resulta contrario a derecho que pudiendo existir una diferencia o mayor valor, se imponga al momento de conceder el beneficio, una condición ilegal que libere completamente al empleador de tal obligación. Es cierto que anteriormente esta Sala de la Corte sostenía que no había lugar a la compartibilidad en el caso de la pensión voluntaria, si su otorgante disponía que la misma se pagará hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, conforme lo adoctrinó en las sentencias que citó la réplica y en la calendada 3 de junio de 2004 radicado 22655, proferidas en procesos donde la demandada era AVIANCA S.A.; más sin embargo, esa postura fue rectificada, y fue así como en sentencia del 21 de febrero de 2006 radicado 25610, reiterada en decisiones del 4 de abril de igual año y 1° de marzo de 2007, radicación 25513 y 25610 respectivamente, y más recientemente en casación del 2 de junio de 2009 radicado 35.870, se fijó el criterio mayoritario que actualmente impera, consistente en que a la luz de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, para los empleadores registrados como tales ante esa entidad, es de obligatorio cumplimiento lo dispuesto frente a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, entre ellas la de naturaleza voluntaria, máxime cuando exista un mayor valor a cargo de quien concede el derecho pensional.

En efecto, las enseñanzas contenidas en el mencionado antecedente jurisprudencial con radicación 25610, aunque alude al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que fue la norma en que se soportó el Tribunal, sirven para dar solución a la causa objeto de estudio, al estar ese precepto legal redactado en similares términos a la disposición que gobierna el caso, valga decir, el artículo 5° del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, oportunidad en la cual la Sala puntualizó: “(….) corresponde señalar que el Tribunal a pesar de haber establecido que AVIANCA estaba inscrita en el ISS, que reconoció una pensión extralegal por petición del accionante, a partir del 14 de julio de 1993, y que después de esta fecha continuó cotizando al Instituto, ignoró la existencia de la preceptiva legal que regía el caso.

En efecto, el sentenciador no tuvo en cuenta que la empresa accionada no podía sustraerse al mandato legal dirigido a los empleadores inscritos en el ISS, porque por estar sometidos a los reglamentos de dicha institución, el reconocimiento pensional debía sujetarse a la correspondiente normatividad legal; para este caso, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyo artículo 18 dispone: "Parágrafo.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas por el Instituto de Seguros Sociales>. Queda claro que el imperativo legal es contundente, en tanto no otorga una facultad al empleador que reconozca pensiones voluntarias, como en este caso, de cotizar, sino que lo obliga a hacerlo al ISS hasta cuando el afiliado cumpla los requisitos para la pensión por vejez, con la finalidad de compartir el derecho, como textualmente allí se lee.

(…)”. También, en sentencia del 31 de mayo de 2005, radicación 24424, esta Sala expresó: “(…) después de transcribir el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: (…) “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. (…)”.

De conformidad con los criterios esbozados anteriormente, no se equivocó el Tribunal cuando entendió que la pensión de carácter convencional reconocida a la demandante a partir del año 1992 se gobernaba por el Acuerdo 029 de 1985. Se dice lo anterior, dado que se trataba de una pensión de naturaleza convencional que se causó con posterioridad al 17 de octubre de 1985, por tanto el contenido del precepto legal acusado se aplica en forma pertinente para la situación como la que es objeto de debate en este proceso.

Igualmente, es necesario señalar, que en el asunto bajo examen no se logró derruir la conclusión del Tribunal: “la fuente obligacional de la pensión voluntaria de jubilación reconocida a favor de la demandante lo es “justamente la convención colectiva vigente para la época en que le fue reconocida la prestación, la que no fue aportada al plenario —porque el documento obrante a folios 60 a 63 no tiene valor probatorio por incumplir los requisitos formales de aportación-, con lo cual resulta imposible determinar si en aparte alguno se contempló la compatibilidad pensional entre aquélla y la pensión legal de vejez, razón por la cual, por expresa disposición legal hay lugar a su compartibilidad en los términos definidos por el Acuerdo 029 antes citado.” (Folio 185).

Así las cosas, mientras permanezca en pie la anterior inferencia del Ad quem, especialmente “con lo cual resulta imposible determinar si en aparte alguno se contempló la compatibilidad pensional entre aquélla y la pensión legal de vejez, (…)” (folio 185), el fallo impugnado se logra sostener, pues su prosperidad está atada a que se hubiese demostrado que en la convención se pactó la compartibilidad.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000.00), MONEDA LEGAL. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2010, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del juicio ordinario laboral seguido por la apoderada judicial de ANA GLADYS MARIÑO DE PARRA contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA-CAJA AGRARIA, FIDUAGRARIA y solidariamente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario conforme se indica en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 26