CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 50473 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 50473 Acta N° 04 Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario adelantado por HÉCTOR FABIO PEREA VINASCO contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 15 de abril de 2008, debidamente indexada; así como al pago de las mesadas causadas, lo que resulte probado ultra o extra petita y, las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para el banco demandado desde el 2 de julio de 1974 al 9 de julio de 1997, esto es, por más de 20 años como trabajador oficial; que el Banco accionado fue privatizado a partir del 4 de diciembre de 1996; que nació el 15 de abril de 1953; que es beneficiario del régimen de transición; que durante la vigencia de la relación laboral fue afiliado al ISS; y que agotó la reclamación administrativa.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, admitió la existencia de la relación laboral entre las partes, los extremos temporales de la misma, la privatización de que fue objeto la entidad, la afiliación del actor al ISS y el agotamiento de la reclamación administrativa; de los demás manifestó que no son ciertos.

Propuso como excepciones las de carencia de acción o derecho para demandar, inexistencias de la obligación, petición de lo no debido, pago, prescripción y, cosa juzgada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Santiago de Cali, que en sentencia del 16 de abril de 2010, declaró probadas las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación, petición de lo no debido y, no probada la de cosa juzgada.

En consecuencia, absolvió al BANCO POPULAR S.A., de todas las pretensiones formuladas en su contra, e impuso costas a cargo del actor. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo impugnado, y en su lugar, dispuso: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de fondo que propuso en su defensa el BANCO POPULAR S.A.

TERCERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. (…), a reconocer y pagar a favor del señor HÉCTOR FABIO PEREA VINASCO (…) pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, a partir del 15 de abril de 2008, en una cuantía equivalente al sesenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios actualizado a la fecha de causación y hasta que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconozca la respectiva pensión de vejez, fecha a partir de la cual sólo deberá cubrir el mayor valor si lo hubiere.

CUARTO: ABSOLVER al demandado de todas las demás pretensiones QUINTO: Costas a cargo del BANCO POPULAR S.A..(…)” Para ello, dejó por sentadas las siguientes conclusiones fácticas: (i) que el actor ingresó a laborar al Banco Popular el 2 de julio de 1974, hasta el 9 de julio de 1997, esto es, por un espacio de 22 años, 10 meses y 7 días; (ii) que el ente accionado, a partir del 4 de diciembre de 1996 se convirtió en una sociedad de derecho privado y, (iii) que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en la L. 100/1993, como quiera que nació el 15 de abril de 1953 y para el 1° de abril de 1994, cuando ésta entró en vigencia tenía mas de 40 años.

Afirmó, que resulta indiscutible el hecho de que el actor se vinculó a la entidad convocada a juicio cuando ésta era una sociedad de economía mixta, por lo cual tuvo la calidad de trabajador oficial hasta el 3 de diciembre de 1996, es decir, por más de 20 años y que, aunque continuó laborando hasta el 9 de julio de 1997, ello no significa que el tiempo de servicios como trabajador oficial haya desaparecido de la vida jurídica, o que haya perdido sus efectos.

Señaló que esta Corporación en reiteradas ocasiones ha sostenido que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación, de quienes prestaron sus servicios como trabajadores oficiales por más de 20 años y que la afiliación al ISS tampoco impide obtener el pago de la pensión deprecada, en tanto, para esa clase de trabajadores no operó la subrogación total del riesgo, como aconteció en el sector privado.

En lo que a la indexación de la primera mesada pensional respecta, afirmó que éste es un tema ya definido jurisprudencialmente, en el sentido de indicar que las pensiones reconocidas en vigencia de la CP, deben ser objeto de actualización a la fecha de su reconocimiento. Finalmente, refirió la improcedencia del pago de intereses moratorios, como quiera que la pensión deprecada no hace parte de las previstas en el sistema general de pensiones, “pues si bien, su causación se desprende de los (sic) previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ésta no es asumida por no (sic) entidad del sistema sino directamente por el empleador con base en una norma anterior.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral, consagrada en el D 528/1964 Art. 60 y L 16/1969 Art. 7, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala confirme en su integridad la de primer grado.

En subsidio, y en el evento de que la Corte considere procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, solicita que se CASEN los numerales primero segundo y tercero de la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y faculte al Banco para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.

Con tal objeto formuló tres cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados, y que a continuación se estudian en su orden. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente “los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990” Para su demostración comienza por manifestar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores.

De ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento de que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado. Señala que como quiera que al promotor del litigio no se le consolidó el derecho mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una “mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”; que la L. 153/1887 Art. 17, establece que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ”; que la L. 100/1993 Art. 36, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que conforme a lo dispuesto por la L. 90/1946 Art. 76, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el D. 433/1971 Art. 2, dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ”.

Aduce la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por la L. 90/1946 Art. 3; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaba afiliado al ISS, no le corresponde aplicar la L. 33/1985, sino la L. 90/1946, el A. 224/1966, el D. 433/1971, D. 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990; que el D. 3041/ de 1996, que aprobó el A. 224/1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el A. 049/1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal, que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, por lo que, en términos del A 224/1966 Art.11, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. LA RÉPLICA La oposición refiere, que no existe duda que el actor cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, por haber tenido la calidad de trabajador oficial a la entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones; la pensión objeto de estudio es la determinada en la L. 33/1985 Art. 1°.

VIII. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante, por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que, tal como lo concluyó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, Rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, Rad. 36908 y del 27 de enero del 2010, Rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 Rad. 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, Rad. 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009, Rad. 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”.” (Resalta la Sala).

Siguiendo las directrices anteriores, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del “artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 63 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Para demostrarlo, expone que aunque el actor se desvinculó del Banco Popular el 9 de julio de 1997, es decir en vigencia de la L. 100/1993, la pensión reclamada es la prevista para los trabajadores oficiales por la L. 33/1985, ordenamiento legal que no contempla la indexación; que “ en relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya ha tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrado (sic) de esa H. Sala Laboral en diversos salvamentos de voto.

X. LA RÉPLICA La oposición afirma que el cargo no está llamado a prosperar, como quiera que es reiterada y unánime la postura que sobre el particular ha sostenido esta Corte, en el sentido de aceptar y ordenar la actualización monetaria para el cálculo de éste tipo de prestaciones, en virtud de lo señalado en la L. 100/1993 y en la Constitución Política, respecto de todas aquellas pensiones “que han sido adquiridas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.” XI.

SE CONSIDERA Pretende la censura que en el evento de considerarse que la accionada esté obligada al reconocimiento de la pensión que se reclama por el demandante, no es procedente la indexación de la base de la liquidación de la primera mesada. Así le enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación, para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en asuntos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues el accionante se retiró con anterioridad a la expedición de la L 100/1993.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la L.100/1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del Art. 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el actor laboró para el ente demandado como trabajador oficial, por más de 20 años, entre el 2 de julio de 1974 y el 4 de diciembre de 1996, fecha en que éste se privatizo; y que cumplió 55 años de edad el 15 de abril de 2008.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la L. 100/1993, el demandante cumplió el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto, al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar el promotor del juicio cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme al D. 3135/1968 Art. 27 del, DR. 1848/ 1969 Art. 73 y a 1a L. 33/1985 ° Art. 1; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no hay lugar a cambiar la actual postura mayoritaria de la Sala. De conformidad con lo precedente, el cargo no sale avante.

XI. TERCER CARGO Le endilga a la sentencia la violación directa “en el concepto de infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003”. Señala, que “en el supuesto puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada y que no hubiera lugar a declarar probada la excepción de cosa juzgada, observará que en la sentencia impugnada, el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, La Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.” Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en la L. 100/1993 Art. 143 inciso 2, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a su cargo en su totalidad, y de conformidad con lo previsto en el D. 692/1994 Art. 42 inciso 3, las entidades pagadoras deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud, e igualmente, deberán girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud y, transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 6 de mayo de 2009, Rad. 34601.

Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (C. Const T-SU 480/ 1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. XII.

LA RÉPLICA La oposición expone que el cargo está llamado al fracaso, y que para ello, basta con acudir a la naturaleza y fundamento del Sistema de Seguridad Social en Salud régimen contributivo, en donde las personas relacionadas en la Ley 100 /1993 Art. 157-1, “se obligan a cancelar la contribución correspondiente y obtienen como contraprestación y/o retribución las garantías señaladas en el artículo159 ibídem.” Afirma que no desconoce la obligación de descontar el porcentaje legal por ésta prestación, pero que ésta sólo debe proceder “a partir de la inclusión en nómina y tomado como IBC la mesada pensional en la cual se efectúe la misma ”, pues ordenar la cancelación de un servicio del cual no se ha obtenido beneficio alguno, generaría un detrimento injustificado en contra del actor.

XIII. SE CONSIDERA Se duele la censura, que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional, se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra la L. 100/1993 Art. 143 y el D 510/2003 Art. 3, reglamentario de la L. 797/2003. Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia proferida el 23 de marzo de 2011, Rad. 46576, en la cual sentó: “Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).

De conformidad con lo expuesto en precedencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera. En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para AUTORIZAR al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial. Las de las instancias, tal como lo decidió el Tribunal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali el 30 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario adelantado por HÉCTOR FABIO PEREA VINASCO contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto no autorizó descontar del retroactivo pensional, el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud.

En sede de instancia, se AUTORIZA al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud, causadas desde el momento a partir del cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud - E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 22