SALA DE CASACION LABORAL 19 Expediente 50135 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 50135 Acta No.041 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA “ALCO LTDA” EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia del 3 de noviembre de 2010, proferida por del Tribunal Superior del de Cartagena, en el proceso ordinario laboral promovido por RICARDO ENRIQUE OSORIO PUELLO contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, Ricardo Enrique Osorio Puello demandó a Álcalis de Colombia Ltda. En Liquidación, para que se le reajustara la pensión de jubilación que le fuera reconocida por la demandada mediante Resolución 0079 del 15 de septiembre de 2008, determinando que su cuantía corresponde a la suma de $825.825.90 mensual, a partir del 6 de marzo de 2000, el pago de las diferencias que resulten, los reajustes de ley y los intereses de mora o en subsidio la indexación del valor de las diferencias.

En sustento de sus pretensiones afirmó que nació el 6 de marzo de 1950; que trabajó para la demandada desde el 8 de diciembre de 1976 hasta el 28 de febrero de 1993, cuando fue despedido sin justa causa, es decir, 17 años, 1 mes y 28 días; que fue pensionado por Álcalis de Colombia Ltda por despido injusto a partir del 6 de marzo de 2000, según Resolución 0079 del 15 de septiembre de 2008, en cuantía de $260.106.oo; en la citada resolución no se tuvo en cuenta no se tuvo en cuenta la indexación o actualización de la primera mesada pensional; que teniendo en cuenta su salario promedio devengado en el último año de servicio, esto es, $399.583.oo el equivalente a 64.35% corresponde a $257.196.oo, suma que al actualizarse teniendo en cuenta la fecha del retiro (28 de febrero de 1993) y la de cumplimiento de los 50 años de edad (6 de marzo de 2000) arroja un valor de $825.825.90 que corresponde a la primera mesada real del actor y que agotó la reclamación administrativa.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Álcalis de Colombia “Alco Ltda.” se opuso a las pretensiones de la demanda; adujo que en el primer proceso en el que fue condenada a pagar la pensión sanción al actor en los términos de la sentencia del Juzgado, la cual fue cumplida por la demandada; respecto de los hechos, admitió los relativos a la edad del actor, relación laboral y sus extremos temporales, el reconocimiento pensional y la reclamación administrativa; los restantes, los negó o dijo que no eran tales; propuso las excepciones de falta de título y causa en el demandante, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación y buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 4 de diciembre de 2009, y con ella el Juzgado condenó a la Álcalis de Colombia Limitada “Alco Ltda” en Liquidación a reconocer y pagar al actor “… la primera mesada pensional debidamente indexada a partir del 6 de marzo de 2009, en cuantía inicial de $971.253 y hasta el 6 de marzo de 2010”; demás determinó que el valor a pagar por las diferencias pensionales resultantes equivalía a $71.128.618 y la indexación de las diferencias resultantes sería de $6.023.792 e impuso costas a cargo de la parte demandada.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó el fallo apelado; no impuso costas en la instancia. El Tribunal estimó procedente la indexación de la primera mesada de la pensión del actor, por cuanto la jurisprudencia mayoritariamente la ha encontrado viable, tanto para pensiones legales como extralegales, dado que no existen razones válidas para lo no protección de un derecho de rango constitucional.

En respaldo de su decisión, el sentenciador de segundo grado reprodujo apartes de la sentencia de esta Sala del 31 de julio de 2007, radicación 29022; luego anotó que la pensión de jubilación del actor era de naturaleza convencional por lo que debía indexarse, puesto que lo que se busca con tal actualización es que no se cause desmedro económico al pensionado desde la época en que efectivamente deja de laborar hasta cuando se causa la prestación. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se revoque la dictada por el Juzgado y en su lugar se absuelva a la recurrente; en subsidio persigue se case parcialmente el fallo impugnado en cuanto “para calcular el Ingreso Base de Liquidación los factores convencionales devengados por el demandante al momento de efectuar el cálculo de la indexación de la primera mesada pensional, para que en sede de instancia, se modifique la sentencia del a quo y en su lugar se apliquen solamente los factores legales al Ingreso Base de Liquidación al momento de efectuar el cálculo de la indexación”.

Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados,que se decidirán a continuación. VI. PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “los artículos 1º, 4º, 13, 19, 109, 46 ( sic ) del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1887; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68, 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969; 8º de la Ley 171 de 1961; 1º, 2º, 9º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11 de la Ley 6ª 1945; 1º de la Ley 71 de 1988; 5º de la Ley 4ª de 1976, 14, 21 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; 145 del C. de P.L.; 90 y 368 del C. de P. C.; 13, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

Aduce que no es posible aplicar la indexación respecto de la pension sanción, toda vez que no existe derecho alguno que determine su aplicación, por ser reconocida la aludida prestación de conformidad con disposiciones anteriores a la ley 100 de 1993, y a la Constitución de 1991. Agrega que “solamente las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y a la Constitución de 1991, pueden ser objeto de indexación o actualización de la primera mesada”; en ese sentido, se apoya en las sentencias de esta Sala del 24 de enero de 2008, radicación 32065 y del 4 de marzo de 2009, radicación 34591.

Afirma que la reiterada jurisprudencia de esta Corte desde la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, se concluyó que no era procedente la indexación de pensiones legales causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, “lo cual se aplica al caso en cuestión toda vez que se trata de una pensión sanción reconocida con fundamento en la Ley 171 de 1961, es decir, causada antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993”.

Posteriormente, indica que la indexación no tiene alcance general, distante de la filosofía y estructura de la seguridad social, dado que ella opera dentro de un régimen contributivo que sólo subsiste en la medida en que sus ingresos sean suficientes para cubrir las obligaciones pertinentes y dentro de ellas las pensionales. Considera que la pensión del demandante tuvo su origen en disposiciones legales, pues cuando se retiró del servicio de la entidad demandada apenas tenía un derecho eventual, “pues el status de pensionado se consumó según el Ad-quem cuando cumplió los requisitos de edad según lo previsto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, y el artículo 1º del Decreto 2218 de 1966”.

VII. SE CONSIDERA No existe discrepancia en cuanto a los supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal, según los cuales el actor prestó sus servicios a la demandada entre el 7 de diciembre de 1976 y el 28 de febrero de 1993 y que disfruta de la pensión sanción concedida por la demandada en cumplimiento de decisión judicial, a partir del 6 de marzo de 2000, cuando cumplió 50 años de edad, conforme a la Resolución 0079 del 15 de septiembre de 2004.

La entidad recurrente, en síntesis, considera que en el presente caso no es procedente la indexación por tratarse de una pensión, reconocida con fundamento en la Ley 171 de 1961, disposición anterior a la Ley 100 de 1993 y a la Constitución de 1991. Pues bien, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la censura, en tanto su decisión se ajustó al criterio que por mayoría ha clarificado esta Sala de la Corte, sin que la recurrente haya plasmado un argumento jurídico, además de coherente, contundente, que permita entrar a reconsiderar el tema de la procedencia del ajuste del ingreso base de liquidación de las pensiones como la que disfruta el actor, y así llegar eventualmente a recoger las reflexiones jurisprudenciales mayoritarias vigentes, atinentes a la procedencia de la actualización de la base salarial tanto de pensiones legales como de las voluntarias o convencionales causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, así quedó definido en la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, y reiterada, entre otras, en las del 11 de agosto, 27 de octubre y 18 de noviembre de 2009, radicación 36377, 34598 y 38361, respectivamente, y mas recientemente, las del 2 de febrero, 10 de agosto, 21 de septiembre y 20 de octubre de 2010, radicación 40306, 44562, 41746 y 41249, en su orden.

En el fallo 40306, reseñado, se expresó: “El actor fue desvinculado del servicio el 22 de noviembre de 1991, cuando se causó la pensión sanción, la cual se ordenó mediante decisión judicial; la demandada le reconoció la susodicha pensión a partir del 18 de marzo de 2003, cuando se hizo exigible; de allí que, el punto de referencia para establecer la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional es el 7 de julio de 1991, es decir, cuando se expidió la Constitución Política, de tal manera que, contrario a lo expuesto por la censura resulta viable la indexación reclamada”.

En esas condiciones, el cargo no prospera. VII. SEGUNDO CARGO “SUBSIDIARIO” Acusa la sentencia recurrida de la interpretación errónea de “los artículos 1º, 4º, 13, 19, 109, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1887; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil, 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; artículo 8º de la Ley 171 de 1961; 1º, 2º, 9º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11 de la Ley 6ª 1945; 1º de la Ley 71 de 1988; 5º de la Ley 4ª de 1976, 10, 11, 12, 13, 14, 21 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; 145 del C. de P.L.; 90 y 368 del C. de P. C.; 13, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

En la demostración afirma que la discrepancia con el fallo acusado estriba en que determinó conceptos laborales distintos de los legales para calcular el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta para ello “factores extralegales determinados en la Convención Colectiva vigente para el año 1992 – 94, esto es, tomando el salario promedio determinado en la mencionada convención al momento de la terminación del contrato de trabajo.

No obstante lo anterior, considero que si bien se condenó a la indexación de la primera mesada, esta se debió liquidar de acuerdo con los factores legales devengados para el año de 1993 a fin de calcular el salario promedio para reconocer la pensión de jubilación indexad, y no como se efectuó por el Ad quem, tomando los factores extralegales señalados en la citada Convención Colectiva, para luego tomar el 75% que determinó el valor de la primera mesada pensional indexada”.

VII. SE CONSIDERA Advierte la Corte que el tema propuesto por la censura, relativo a los factores legales o extralegales tenidos en cuenta para conformar la base salarial de la pensión sanción reconocida al actor, cuya indexación ordenó el Tribunal, no fue materia de inconformidad en el recurso de apelación interpuesto por la demandada, por lo que en esas condiciones resulta improcedente plantearlo en la esfera casacional.

El cargo se desestima. Sin costas en casación, por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 3 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso ordinario laboral de RICARDO ENRIQUE OSORIO PUELLO contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA “ALCO LTDA” EN LIQUIDACIÓN. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 11