50029(25-07-12) — Corte Suprema

50029(25-07-12)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2012

Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Decreto 1650 de 1977Decreto 1848 de 1969Decreto 3041 de 1966Decreto 3063 de 1989Decreto 3140 de 1966Decreto 510 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 806 de 1998Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 33 de 1985Ley 433 de 1971Ley 445 de 1998Ley 62 de 1985Ley 712 de 2001Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946Ley 979 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - Es el vigente para cuando los trabajadores cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de la entidad PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó:...». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, al no existir controversia respecto a que el actor cumplió con el requisito de la edad para causar el derecho pensional el 10 de octubre de 2002. Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que:...». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe limitar su estudio a los temas propuestos y sustentados en el recurso, sin que pueda examinar temas diferentes, ni siquiera por conexidad o accesorios al planteado -si se controvierte la causación o procedencia de la pensión, mas no la forma en que fue liquidada, no le es dado al ad quem revisar la determinación del IBL- Tesis: «En relación a lo indicado por el recurrente, al considerar, que la pensión otorgada debía haberse liquidado teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y en consecuencia, se debían incluir los factores contemplados en el artículo 1° de La Ley 62 de 1985. Se ha de indicar que, no pudo incurrir el Tribunal en tal yerro si al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sólo se limitó a estudiar los puntos cuestionados por el apelante: demostrar la naturaleza jurídica privada de la entidad y el régimen legal aplicable a sus trabajadores; la afiliación por parte de la pasiva del actor al ISS a fin de cubrir los eventos de IVM; la no procedencia de la indexación de la pensión reclamada y la no autorización por parte del juez de primera instancia para descontar de los retroactivos pensionales las suma correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, sin hacer referencia a los factores salariales que ha debido tener en cuenta el a quo momento de obtener el IBL, de forma tal, que sobre ese aspecto la pasiva no manifestó inconformidad, cumpliendo así el ad quem con lo dispuesto en el artículo 66ª del Código de Procedimiento Laboral. El deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación, que impone al juez Ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio pues se ha de entender que existe conformidad; como la que se desprende, en el sub lite, de quien no controvierte los factores salariales que debió haber tenido en cuenta el a quo al momento de obtener el IBL, contenidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » RECURSO DE APELACIÓN » SUSTENTACIÓN - No es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia Tesis: «Y relacionado con los deberes del apelante ha adoctrinado en sentencia Rad. 26225 de 2006, así:...». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de la cotización está a su cargo -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación- Tesis: «En un caso similar esta Corporación asentó en sentencia proferida el 21 de junio de 2011, radicado 48003 en relación al punto de discusión que:...». CONSIDERACIONES I: De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114). No prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, al no existir controversia respecto a que el actor cumplió con el requisito de la edad para causar el derecho pensional el 10 de octubre de 2002. Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999. “Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia. En relación a lo indicado por el recurrente, al considerar, que la pensión otorgada debía haberse liquidado teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y en consecuencia, se debían incluir los factores contemplados en el artículo 1° de La Ley 62 de 1985. Se ha de indicar que, no pudo incurrir el Tribunal en tal yerro si al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sólo se limitó a estudiar los puntos cuestionados por el apelante: demostrar la naturaleza jurídica privada de la entidad y el régimen legal aplicable a sus trabajadores; la afiliación por parte de la pasiva del actor al ISS a fin de cubrir los eventos de IVM; la no procedencia de la indexación de la pensión reclamada y la no autorización por parte del juez de primera instancia para descontar de los retroactivos pensionales las suma correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, sin hacer referencia a los factores salariales que ha debido tener en cuenta el a quo momento de obtener el IBL, de forma tal, que sobre ese aspecto la pasiva no manifestó inconformidad, cumpliendo así el ad quem con lo dispuesto en el artículo 66ª del Código de Procedimiento Laboral. La Corte ha adoctrinado que en el proceso laboral, de conformidad con la regulación que le es propia, que el juez sólo tiene competencia para asumir el estudio de los puntos motivo de inconformidad expuestos por el recurrente en el escrito de apelación. El deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación, que impone al juez Ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio pues se ha de entender que existe conformidad; como la que se desprende, en el sub lite, de quien no controvierte los factores salariales que debió haber tenido en cuenta el a quo al momento de obtener el IBL, contenidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. La anterior tesis es jurisprudencia de esta Sala, expresada en sentencias como la del 31 de agosto de 2006, radicación 27312, que en lo relativo a los poderes del juez ha enseñado: “Por regla general las normas de procedimiento son de orden público y, en consecuencia de obligatorio cumplimento. Bajo esa premisa, se observa que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, facultó a las partes para delimitar las materias a que se contrae el recurso de apelación. Dicha norma es del siguiente tenor: “Art. 66 A.- Principio de consonancia La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. Puede verse, entonces, acorde con el texto anterior que el juez de segunda instancia no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, porque si lo hace, desborda los límites que el precepto le fija. En ese orden, frente al presente caso, no le era posible referirse, como lo hizo, respecto del tema planteado y en los términos, tal cual quedaron copiados, es decir, de ninguna manera podía abordar el asunto de la dependencia económica, por no estar comprendido dentro de la impugnación, ya que debió entender, que con lo único que estaba inconforme el apelante, era con el asunto de las cotizaciones, por las que aspiraba a obtener la absolución.” Y relacionado con los deberes del apelante ha adoctrinado en sentencia Rad. 26225 de 2006, así: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”. Por lo anterior el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Se duele el recurrente que el Tribunal no ordenó el descuento por salud previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, del pago que condenó por concepto de retroactivo pensional. En efecto encuentra la Sala que erró el Tribunal al no haber autorizado a la entidad pagadora de la pensión, como lo dispone los siguientes artículos, inciso 2° del 143, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella. En un caso similar esta Corporación asentó en sentencia proferida el 21 de junio de 2011, radicado 48003 en relación al punto de discusión que: “Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos. En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100. Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto. De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema.” En consecuencia el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En sede de instancia se casará parcialmente la decisión acusada, se conformidad con lo expuesto en sede de casación, en consecuencia se autorizará al BANCO POPULAR a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada en un 70%.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.50029 34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 50029 Acta No. 26 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el proceso seguido por CARLOS ALBERTO DE LOS RIOS MORENO contra el recurrente. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante reclama el reconocimiento y pago indexado de la pensión de jubilación, a partir del 28 de abril de 2007, en cuantía del 75% del promedio devengado durante el último año de servicios, y sin perjuicio de que cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere; igualmente pretende el pago de los reajustes moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, costas y agencias en derecho.

Respalda sus súplicas en haber laborado al servicio de la demandada desde el 4 de octubre de 1.971 hasta el 11 de febrero de 1998; el último salario devengado por el actor ascendió en la suma de $771.956.83; el 10 de febrero de 1998 las partes dieron por terminado el contrato de trabajo mediante acta de conciliación, si que se concertara en la misma el derecho pensional; cumplió 55 años de edad el 28 de abril de 2007; es beneficiario del régimen de transición; presentó reclamación administrativa el 30 de abril de 2007.

El Banco se opone a todas las pretensiones, y formula las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en descongestión, profirió sentencia el 31 de marzo de 2009,en virtud del Acuerdo No. 4434 del 9 de enero de 2008, condenó al Banco al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, indexada, a partir del 28 de abril de 2007, en cuantía igual al 75% del salario devengado en el último año de servicio, junto con los aumentos legales y las mesadas adicionales, indicando que esta dejará de estar a cargo de la demandada hasta la fecha en que el ISS asuma dicha pensión, situación en la cual quedará a cargo de la demandada el pago del mayor valor entre la mesada pensional que venía recibiendo y la que le reconozca el ISS; absolvió a la entidad Bancaria de las demás pretensiones incoadas en su contra; declaró no probadas las excepciones propuestas, y condenó en costas a la demandada.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada resolvió confirmar la sentencia de su inferior, mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 2010. Consideró el Tribunal: Sea lo primero para esta Sala entra a estudiar el recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2009, por el Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, frente a la consideración del recurrente de no reconocer la pensión pretendida, por tratarse de una mera expectativa de pensionarse como si fuera un trabajador oficial, pues manifiesta el accionado que en el momento en que el actor cumplió los requisitos legales para acceder a la pensión, el Banco ya se encontraba privatizado, y el accionante ya estaba afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, corporación a la que le corresponde pensionario, de conformidad con la ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

Pues bien, frente a la situación expuesta anteriormente en este proveído, advierte esta Sala, que acogerá el criterio que ha mantenido la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en innumerables pronunciamientos, entre otros, los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), ratificados en el de 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), en el que dijo: (…) Se entrara a estudiar si le asiste el derecho al señor CARLOS DE LOS RIOS MORENO. para reclamar al BANCO POPULAR la pensión de jubilación a la que tiene derecho, al manifestar el apelante, que no esta obligado a reconocerla porque no reunía los requisitos exigidos en las disposiciones vigentes al momento de la privatización de la demandada, toda vez que el Banco Popular ya se encontraba privatizada para el 28 de abril de 2007, fecha en la cual el actor cumplió la edad de 55 años, correspondiéndole al Instituto de los Seguros Sociales la obligación de pensionar a los trabajadores que no hubieren cumplido la totalidad de los requisitos de ley a la fecha de privatización. De lo anterior se tiene, que se encuentra demostrado en el sub lite que el contrato de trabajo entre las partes se extendió desde el 4 de octubre de 1971 hasta el 11 de febrero de 1998, lo cual se prueba con la que hizo la accionada al contestar la demanda respecto de los hechos 1, 2 y 3 (FL. 4 y 60), por lo que se concluye que el demandante laboro al servicio del demandado veintiséis (26) años, cuatro (4) meses y siete días, razón por la cual se advierte, que el señor CARLOS DE LOS RIOS MORENO al cumplir 20 años de servicios para el Banco Popular ostentaba la calidad de trabajador oficial, la cual se mantuvo hasta el momento en que se produjo la privatización de la entidad, por lo tanto el régimen que preside el derecho a la pensión de jubilación del accionante es el del sector público, toda vez que el marco normativo que regula la pensión de jubilación reclamada es la Ley 33 de 1985, que establece como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad; además porque al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 el actor llevaba mas de 15 años al servicio de la entidad demandada, y tenia mas de 40 años de edad, resultando aplicable el régimen de transición del Art. 36 de la 100 de 1993.

Cabe resaltar, que lo antes dicho se aviene al criterio que ha tomado la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en numerosas sentencias, como la proferida el 29 de marzo de 2006 (Rad. 27171), que recogió lo dicho en sentencia del 25 de junio de 2003, donde se resolvió un caso similar al que nos ocupa, en donde se dijo: (…) Se entrara a estudiar si le asiste el derecho al señor CARLOS DE LOS RIOS MORENO, para reclamar al BANCO POPULAR la pensión de jubilación a la que tiene derecho, al manifestar el apelante, que no esta obligado a reconocerla porque no reunía los requisitos exigidos en las disposiciones vigentes al momento de la privatización de la demandada, toda vez que el Banco Popular ya se encontraba privatizada para el 28 de abril de 2007, fecha en la cual el actor cumplió la edad de 55 años, correspondiéndole al Instituto de los Seguros Sociales la obligación de pensionar a los trabajadores que no hubieren cumplido la totalidad de los requisitos de ley a la fecha de privatización. De lo anterior se tiene, que se encuentra demostrado en el sub lite que el contrato de trabajo entre las partes se extendió desde el 4 de octubre de 1971 hasta el 11 de febrero de 1998, lo cual se prueba con la que hizo la accionada al contestar la demanda respecto de los hechos 1, 2 y 3 (FL. 4 y 60), por lo que se concluye que el demandante laboró al servicio del demandado veintiséis (26) años, cuatro (4) meses y siete días, razón por la cual se advierte, que el señor CARLOS DE LOS RIOS MORENO al cumplir 20 años de servicios para el Banco Popular ostentaba la calidad de trabajador oficial, la cual se mantuvo hasta el momento en que se produjo la privatización de la entidad, por lo tanto el régimen que preside el derecho a la pensión de jubilación del accionante es el del sector público, toda vez que el marco normativo que regula la pensión de jubilación reclamada es la Ley 33 de 1985, que establece como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad; además porque al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 el actor llevaba mas de 15 años al servicio de la entidad demandada, y tenia más de 40 años de edad, resultando aplicable el régimen de transición del Art. 36 de la 100 de 1993.

S. S. se les debe reconocer y pagar la pensión por la última entidad empleadora, pero como en este caso el trabajador aporto al I. S. S. para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez se reúna los requisitos para la pensión de vejez, se estará a cargo del empleador en este caso del Banco Popular, el mayor valor si lo hubiere entre la pensión de jubilación y la de vejez.

(…) Por lo anterior se confirmará la sentencia proferida en primera instancia, por encontrar que el régimen que preside el derecho a la pensión de jubilación del señor CARLOS DE LOS RIOS MORENO, es el de la ley 33 de 1985, que establece como requisitos, tener 20 años de servicio y 55 años de edad, los que cumplió el 28 de abril de 2007, hecho que se demuestra con la documental obrante a folio 17 del proveído, pensión que será reconocida desde esta fecha por parte del Banco Popular en cuantía igual al 75% del salario devengado en el último año de servicio.

Se advierte si, que de conformidad con lo expresado por la H. Corte Suprema de Justicia, que una vez reconocida la pensión de vejez por el Instituto de Seguro Social solo será de cargo de la demanda el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pensional que se venia pagando y la que reconozca el Seguro Social.” III-. RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta Corporación “…case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la pensión de jubilación al señor Carlos Alberto de los Ríos Moreno, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral primero del fallo impugnado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el ordinal primero del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 28 de abril de 2007, sin que en ningún momento sea inferior al mínimo legal y faculte al Banco para descontar, de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.” Con tal propósito formula tres cargos, así: PRIMER CARGO Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “…los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que no podía considerar el Tribunal que el cambio de composición de acciones de la sociedad, estando el trabajador a su servicio, y además afiliado al ISS, no afectara la naturaleza de su vinculación, por cuanto son estas circunstancias hacen inaplicables al sub lite las normas en que el juez de segunda instancia fundamenta la condena, esto es la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como lo expuso, esta Corporación en sentencia proferida el 14 de marzo de 2001, radicado 15.100.

Agrega el censor que dado que el actor se retiró el 11 de febrero de 1998, ostentando la calidad de trabajador particular, dado que la demandada tenía la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado desde el 21 de noviembre de 1996, no le es aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985; que el ad quem debió considerar que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión, al cumplir el actor 55 años de edad, el régimen aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales;

Adiciona que no está obligada la entidad a reconocer la pensión de jubilación al no reunir el actor los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y haber cotizado al ISS para cubrir los riesgos de IVM; que la no haber consolidado el demandante el derecho por edad mientras que el banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, y por tanto, tenía una mera expectativa pensional para el momento de privatización de la demandada.

Señala que como ha asentado esta Sala, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que en su sentir debe entenderse el régimen anterior el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, siendo esta entidad capaz de asumir totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión que se demanda.

Agrega que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación; que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso la reorganización del ISS, en el sentido de ordenar la inclusión al seguro social de todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, y que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

Expone que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición contenido en su artículo 36, señala que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados, por lo que puede ocurrir entonces que una persona que prestó sus servicios en el Banco Popular cuando esta era oficial y cumple el requisito de la edad habiendo estado afiliado al ISS por riesgos de IVM, situación del actor, no le correspondería aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Señala el censor que el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez; que de conformidad con el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos los servidores de entidades oficiales del orden estatal que el 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS –situación en la que se encontraba el actor al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990-.

Expone el recurrente que según lo establecido en los reglamentos del ISS se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio de la entidad demandada cuando esta era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continuó teniendo desde el 21 de noviembre de 1996 y hasta el 30 de septiembre de 1999, por ello es que según el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3140 de 1966, el derecho pensional lo adquirirá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas cotizadas en sus reglamentos.

Transcribe apartes de la sentencia proferida por la Corte Constitucional el 25 de junio de 2009, sin especificar el número de radicado. Adiciona el recurrente que el ad quem para resolver la controversia fundamenta su decisión en las sentencias proferidas por esta Corporación con radicados Nos. 22.624 del 8 de junio de 2004, 27.171 del 29 de marzo de 2006, razón por la cual plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas.

RÉPLICA Expone el opositor que esta Corporación en múltiples ocasiones se ha pronunciado en casos similares, al sometido a estudio, reconociendo la pensión de jubilación a los trabajadores del Banco Popular que adquirieron el derecho pensional a la luz del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). No prospera el cargo.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 62 de 1985, 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Afirma que en el evento de encontrarse obligado a reconocer y pagar la pensión de jubilación demandada, como lo dispuso el Tribunal, encontraría que no es procedente la actualización del salario promedio devengado, pese a haberse desvinculado el actor del banco el 11 de febrero de 1998, como trabajador particular y pretender obtener el reconocimiento de una pensión de carácter oficial, se le deben aplicar los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, en su integridad, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, anotando que aquel ordenamiento regula la pensión de jubilación reclamada más no prevé la actualización de la misma.

De conformidad con lo anterior, considera el recurrente que el ad quem al disponer la actualización del IBL devengado por el actor, interpreta erróneamente las disposiciones legales acusadas, por haber confirmado en su integridad las consideraciones del a quo, tiene como fundamento lo enseñado en la sentencia proferida el 8 de junio de 2004, con radicado 22.621, por lo que se debe casar la decisión impugnada.

Que la constituirse esta Corporación en sede de instancia, deberá disponer que la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluyéndose los factores salariales contemplados en el artículo 1° del la Ley 62 de 1985, que modificó el numeral 3° de la Ley 33 de 1985; salario que no debe ser actualizado por no preverlo las Leyes 33 y 62 de 1985.

RÉPLICA Señala el opositor que esta Corporación ya se pronunció en sentido contrario a lo solicitado por la censura, a partir de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2007. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, al no existir controversia respecto a que el actor cumplió con el requisito de la edad para causar el derecho pensional el 10 de octubre de 2002.

Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia. En relación a lo indicado por el recurrente, al considerar, que la pensión otorgada debía haberse liquidado teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y en consecuencia, se debían incluir los factores contemplados en el artículo 1° de La Ley 62 de 1985.

Se ha de indicar que, no pudo incurrir el Tribunal en tal yerro si al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sólo se limitó a estudiar los puntos cuestionados por el apelante: demostrar la naturaleza jurídica privada de la entidad y el régimen legal aplicable a sus trabajadores; la afiliación por parte de la pasiva del actor al ISS a fin de cubrir los eventos de IVM; la no procedencia de la indexación de la pensión reclamada y la no autorización por parte del juez de primera instancia para descontar de los retroactivos pensionales las suma correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, sin hacer referencia a los factores salariales que ha debido tener en cuenta el a quo momento de obtener el IBL, de forma tal, que sobre ese aspecto la pasiva no manifestó inconformidad, cumpliendo así el ad quem con lo dispuesto en el artículo 66ª del Código de Procedimiento Laboral.

La Corte ha adoctrinado que en el proceso laboral, de conformidad con la regulación que le es propia, que el juez sólo tiene competencia para asumir el estudio de los puntos motivo de inconformidad expuestos por el recurrente en el escrito de apelación. El deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación, que impone al juez Ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio pues se ha de entender que existe conformidad; como la que se desprende, en el sub lite, de quien no controvierte los factores salariales que debió haber tenido en cuenta el a quo al momento de obtener el IBL, contenidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

La anterior tesis es jurisprudencia de esta Sala, expresada en sentencias como la del 31 de agosto de 2006, radicación 27312, que en lo relativo a los poderes del juez ha enseñado: “Por regla general las normas de procedimiento son de orden público y, en consecuencia de obligatorio cumplimento. Bajo esa premisa, se observa que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, facultó a las partes para delimitar las materias a que se contrae el recurso de apelación. Dicha norma es del siguiente tenor: “Art. 66 A.- Principio de consonancia La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

Puede verse, entonces, acorde con el texto anterior que el juez de segunda instancia no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, porque si lo hace, desborda los límites que el precepto le fija. En ese orden, frente al presente caso, no le era posible referirse, como lo hizo, respecto del tema planteado y en los términos, tal cual quedaron copiados, es decir, de ninguna manera podía abordar el asunto de la dependencia económica, por no estar comprendido dentro de la impugnación, ya que debió entender, que con lo único que estaba inconforme el apelante, era con el asunto de las cotizaciones, por las que aspiraba a obtener la absolución.” Y relacionado con los deberes del apelante ha adoctrinado en sentencia Rad. 26225 de 2006, así: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.

Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.

Por lo anterior el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar por “ la vía, en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 510 de 2003 y 2, 40, 50, 70 y 8° de la Ley 797 de 2003.” Expone el actor que el juez de segunda instancia debió haber tenido en cuenta el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el cual consagró que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarían en su totalidad a cargo de aquéllos, norma que es concordante con lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Agrega que el artículo 3° del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 979 de 2003, señaló que en el evento que las cotizaciones de Salud resulten inferiores a las realizadas por pensión, estas últimas no tendrán en cuenta para el reconocimiento de esa prestación, y dichos aportes le serán entregados a manera de indemnización sustitutiva o devolución de saldos.

Agrega que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de de las cotizaciones por salud a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes; pues de no ordenarse se estaría desconociendo lo dispuesto por la Ley, corriendo el riesgo que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, como lo ordena la sentencia, de no existir igualdad en los aportes por los riesgos pensionales y los de salud, como quiera que esa entidad realiza también el pago de las cotizaciones por IVM en forma retroactiva, se le reconocerá al actor una pensión al actor con un monto inferior al realmente cotizado.

Adiciona que, tal como se dispuso en el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y éstas o los empleadores o fondos de pensiones, no pueden disponer de ellos a su arbitrio, por cuanto una vez causados, ellos adquieren la calidad de parafiscales, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia T-SU -480 de 1997, proferida por la Corte Constitucional.

Finaliza su argumentación indicando que el descuento por salud esta previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por tanto dicha obligación está estrechamente ligada e inherente al reconocimiento de la pensión por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad pagadora de la pensión, para que así, esta realice la respectiva retención legal y traslado a la correspondiente EPS.

RÉPLICA Considera el opositor que el Banco formuló sobre la marcha del proceso su propia pretensión –petición de deducción de una suma del retroactivo-por lo que resultaba imposible para el Tribunal pronunciarse sobre aquella, por cuanto ha debido haberse formulado mediante demanda de reconvención, agotando el trámite previsto por el artículo 400, 411 y concordantes del C.P.C. como quiera que se debe reunir los requisitos de toda demanda, y correr el debido traslado a la parte reconvenida.

Agrega que la entidad demandada no puede alegar en su favor su propia culpa, por que si no pago oportunamente la pensión de jubilación del actor no puede pretender a estas alturas del proceso que las consecuencias de esa omisión recaigan sobre el trabajador. VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele el recurrente que el Tribunal no ordenó el descuento por salud previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, del pago que condenó por concepto de retroactivo pensional.

En efecto encuentra la Sala que erró el Tribunal al no haber autorizado a la entidad pagadora de la pensión, como lo dispone los siguientes artículos, inciso 2° del 143, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella.

En un caso similar esta Corporación asentó en sentencia proferida el 21 de junio de 2011, radicado 48003 en relación al punto de discusión que: “Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.

En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100.

Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto.

De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema.” En consecuencia el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En sede de instancia se casará parcialmente la decisión acusada, se conformidad con lo expuesto en sede de casación, en consecuencia se autorizará al BANCO POPULAR a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada en un 70%.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de octubre de 2010, en el proceso seguido por CARLOS ALBERTO DE LOS RIOS MORENO contra el BANCO POPULAR S. A., en cuanto no dispuso descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.

En sede de instancia se autoriza al BANCO POPULAR a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada en un 70%. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Aclaración de voto Radicación No. 50029 Ref. Banco Popular S.A. Vs. Carlos Alberto de los Ríos Moreno Aun cuando en un principio manifesté salvar parcialmente mi voto, por no estar de acuerdo con lo decidido en cuanto no se casó el fallo del Tribunal en relación con los factores que se tuvieron en cuenta para establecer el ingreso de la base de liquidación del último año de servicios del actor y así liquidar la pensión que se le reconoció en la primera instancia, al revisar detenidamente el expediente y la demanda de casación debo expresar que mi voto debe ser es aclarado, pues surge incontestable que tal temática fue expuesta en el segundo cargo de la demanda por el recurrente en casación para el evento de que la Corte casara el fallo del Tribunal y debiera fallar en sede de instancia la apelación que contra el fallo del juzgado en su momento interpuso, pero como el cargo no prospera por no haberse incurrido por el juez de la alzada en los yerros que le atribuye la censura el recuso extraordinario, no resulta menester salvar mi voto en este aspecto sino aclararlo, como así de ello hago ahora precisión. En consecuencia, aclaro mi voto en el sentido de que, a mi manera de ver y como lo he sostenido en múltiples oportunidades, habiéndose discutido por la parte demandada en la apelación del fallo de primer grado la inexistencia de la obligación pensional a él reclamada, obligación de la cual derivan, inescindiblemente, otras pretensiones de la demanda inicial, entre ellas, obviamente, la de la determinación de los componentes o factores de la base salarial de liquidación de la prestación a la cual condenó el juzgado, se impone al Tribunal, al confirmar el fallo atacado, resolver tal tópico de la prestación, pues, de otra manera, lo que en mi entender se esta imponiendo por la Sala al demandando, como recurrente en la alzada, es el obligatorio planteamiento de diversos alcances a su apelación, es decir, uno como principal para derruir la conclusión sobre la existencia de la obligación pensional y otro subsidiario --por lo menos uno, pues bien podrían ser muchos más en razón de la diversidad de condenas--, muy distinto, tendiente a discutir los factores o componentes de la base de liquidación de la prestación pensional objeto de condena, con lo cual, me parece, se estaría abriendo paso a una nueva técnica del recurso de apelación no querida en momento alguno por el legislador.

En modo alguno, entonces, es mi criterio, podría sostenerse válidamente que derruida o, al contrario, confirmada la conclusión de la existencia del derecho pensional de la parte actora, se mantendrían en pie las absoluciones o condenas dependientes de la misma adoptadas por el juzgado, pues, repito, arribar a cualquiera de las dos situaciones conlleva al Tribunal, necesariamente, a pronunciarse seguidamente sobre los efectos jurídicos y económicos de la misma, dentro de los únicos límites que en la demanda inicial se trazaron por quien persiguió un pronunciamiento judicial de tal naturaleza, pues el Tribunal no podrá confirmar la existencia del derecho pensional reclamado, sin establecer las circunstancias de su disfrute, entre ellas, se repite, la de la base de su liquidación, esto es, particularmente, los componentes o factores que la constituyen.

Por la brevedad debida a la sentencia, como complemento de lo aquí consignado, me remito a los razonamientos que en lo atinente a la consonancia de la sentencia de segundo grado con las materias objeto de la alzada, en similar sentido al aquí expuesto tuve oportunidad de consignar ampliamente en el salvamento de voto al fallo de casación de 14 de febrero de 2011 (Radicado 37.876).

Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación N°. 50029 Acta 26 Demandante: CARLOS ALBERTO DE LOS RIOS MORENO Demandado: BANCO POPULAR. Magistrado ponente: Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz. Bogotá D.C. veinticinco (25) de julio de 2012. Aún cuando al momento de debatir en Sala el presente asunto manifesté mi opinión de salvar el voto, estudiado con detenimiento el tema debo expresar que en verdad lo aclaro, en cuanto al alcance del principio de la consonancia estatuido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Ello, toda vez que, en mi sentir, si el cargo hubiera salido avante, la Corte al constituirse como tribunal de instancia era competente para estudiar el tema concerniente con los factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985, primero por ser una materia íntimamente ligada con todos los argumentos expuestos en el recurso de alzada y, segundo, porque determinar cuáles factores salariales conforman la base para liquidar la pensión de jubilación oficial, es tema o discusión rigurosamente jurídico.

En torno al alcance y sentido del mencionado artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, me remito a lo consignado en mi salvamento de voto, radicación 36950, en los siguientes términos: “Con el debido respeto, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala, en cuanto concluyó, al decidirse el segundo cargo, que en aplicación del principio de consonancia, no podía el Tribunal pronunciarse sobre los intereses moratorios de las sumas adeudadas por concepto de actualización de la primera mesada pensional, en razón a que el tema no fue materia de la alzada.

Lo anterior, tal y como lo afirmé en la sesión en la que se debatió el tema, porque, en mi concepto, si bien es cierto los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del Código Procesal del Trabajo disponen unos precisos límites al estudio de apelación, uno, que impone al apelante la obligación de sustentar las materias de su impugnación y, otro, que ordena al juzgador de segundo grado limitar su pronunciamiento a las materias objeto del recurso, también es cierto, que ello no significa que el ad quem quede atado rígidamente a los pedimentos del memorial de apelación y a los argumentos fácticos y jurídicos aducidos en su apoyo.

Lo anterior porque, de conformidad con el principio iura novit curia, está en la obligación de fundamentar su decisión en los preceptos aplicables a cada caso, así no hayan sido invocados por las partes, siempre, claro está, que el asunto objeto de decisión está vinculado de manera inescindible, necesaria o accesoria a la cuestión debatida como principal en el recurso, pues lo principal con lo accesorio se constituye para el proceso en una unidad que no es posible al Tribunal separar, fraccionar o desarticular.

Por el contrario, cuando la pretensión de la condena materia del proceso no depende de otra, por no ser consecuencial, inescindible o accesoria a ella, la restricción competencial del superior es contundente y, es a ella, en mi sentir, a la que se refiere el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. Fecha ut supra.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE