SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 49983 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación Nº 49983 Acta Nº 35 Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). Decide la Corte la viabilidad de la admisión de la demanda de casación formulada por el BANCO POPULAR S.A., dentro del proceso ordinario que ALBERTO GARCÍA REINA le sigue al recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como litis consorte necesario.

I.

ANTECEDENTES El señor ALBERTO GARCÍA REINA demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que se condenara al accionado a pagar “ la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 1 de diciembre de 1995, debidamente indexada por el lapso comprendido entre el 30 de noviembre de 1978, fecha de retiro, al 1 de diciembre de 1995, fecha esta (sic) en que cumplió los 55 años de edad”; los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo ultra o extra petita, y las costas del proceso.

El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, que mediante auto de fecha 30 de octubre de 2007, ordenó la integración de la litis con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Una vez agotadas las etapas propias del juicio, el despacho referido mediante sentencia del 13 de junio de 2008 (folios 185 a 193), condenó a la entidad convocada a juicio a pagar al demandante “ la pensión de jubilación a partir del 1° de diciembre de 1995 en cuantía mensual de $1.150.973.oo, junto con las mesadas adicionales y reajustes anuales previstos por la Ley, descontando el valor cancelado por dichos conceptos”; a cancelar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el valor de los aportes para pensión teniendo en cuenta el monto de las mesadas pensionales reajustadas, y a asumir las costas del proceso.

Así mismo, declaró probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias causadas con anterioridad al 11 de abril de 2004. Al desatar el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 27 de agosto de 2010 (folios 228 a 238), confirmó la providencia recurrida, con costas en ambas instancias a cargo del impugnante.

Dentro del término legal, el BANCO POPULAR S.A., interpuso recurso extraordinario de casación, que fue concedido por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal arriba enunciado, el 12 de noviembre de 2010 (folio 243 y vuelto). Mediante auto de trámite del 8 de febrero de 2011, esta Sala admitió el recurso de casación y ordenó correr el traslado de Ley al recurrente, término dentro del cual, se presentó la respectiva demanda.

II. CONSIDERACIONES En providencia de fecha 1º de febrero de 2011, radicación 46855, esta Sala utilizó por primera vez la facultad otorgada por el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, de seleccionar las demandas de casación, y fijó en dicha providencia, los criterios que gobiernan tal posibilidad, entre ellos el aplicable al caso puesto ahora bajo escrutinio: “Conviene puntualizar que un primer criterio o pauta que debe guiar el proceso de selección de las demandas de casación, introducido en el ordenamiento jurídico colombiano por el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, es la unificación de la jurisprudencia. El recurso de casación se erige, no cabe duda, en un mecanismo valioso de garantizar y asegurar el respeto de los principios de legalidad y de igualdad, en razón de su misión encomiable de unificación de los criterios de interpretación de la ley.

La uniformidad de la jurisprudencia, confiada por la Constitución y las leyes a la Corte Suprema de Justicia, comporta que los casos judiciales, cuyos contornos fácticos sean iguales y en que se debatan los mismos puntos jurídicos, se definan en idéntico sentido, de conformidad con las orientaciones del Tribunal de Casación. Ello traduce un tratamiento judicial igual para todas las personas, y, en tránsito por esa vía, un desarrollo formidable del principio de igualdad, que repugna la discriminación. Dentro de ese propósito de unificación de la jurisprudencia, consustancial al recurso de casación y que ocupa sitial elevado en la tarea de la Corte Suprema de Justicia, resulta inoficioso, alejado de utilidad alguna y desprovisto de todo provecho, antes, por el contrario, denota un desgate innecesario de la jurisdicción estatal y un derroche inútil y estéril de la actividad judicial, tramitar y decidir de fondo una censura extraordinaria que somete al escrutinio de la Corte temas o cuestiones que han recibido una definición pacífica y repetida.

No tiene justificación alguna que la Corte aborde el examen, a través del recurso de casación, de una temática jurídica con precedentes reiterados e invariables por parte de aquélla, sin que se vislumbre la necesidad de cambiar el criterio ya sentado, es decir, en la medida en que no encuentre razones poderosas y argumentos válidos con virtud suficiente para hacerle modificar su orientación doctrinaria.” Pues bien, la demanda de casación presentada por el BANCO POPULAR S.A., contiene tres cargos, orientados por la vía directa.

En el primero, acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, “el artículo 36 de la Ley 100 de1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1° la Ley 33 de 1.985.” En la demostración del cargo, señala que no es procedente la indexación del salario base de liquidación de la demandante, como quiera que se encuentra establecido en el proceso que su desvinculación se dio el 30 de noviembre de 1978, esto es, con anterioridad al 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró a regir la Ley 100 de 1993, de donde se infiere que la pensión que le fue reconocida no es de aquellas previstas en dicha normatividad.

Apoya su dicho en los salvamentos de voto de los Magistrados Eduardo López Villegas - expuesto en el proceso Radicado No. 21.460 -, y Carlos Isaac Nader - sin número de radicación -, los cuales transcribe en lo pertinente. Concluye que al no ser la pensión de aquellas contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, “ no procede el reajuste o indexación del salario base de liquidación como lo dispuso el Tribunal”.

Pues bien, en relación con este primer cargo, en varias sentencias, entre ellas las del 26 de junio de 2007, radicación N° 28452; 12 de febrero de 2008, radicación N° 31240; 15 de julio de 2008, radicación N° 32855; 28 de julio de 2009, radicación N° 35117; 22 de agosto de 2009, radicación N° 33488; 19 de mayo de 2010, radicación N° 38409, esta Sala de la Corte ha fijado su pacífica e invariable postura jurídica, en los siguientes términos: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley.” El segundo cargo, acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, “los artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1.968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política.” Para demostrar la transgresión, aduce que la aplicación indebida consiste en que el Tribunal aplicó una fórmula que difiere del criterio aplicado por esta Sala en la sentencia de casación Rad. 13336, cuyos fundamentos fácticos tienen similitud con los del sub lite.

Asevera que en dicha oportunidad esta Corporación estableció la forma correcta de liquidar el IBL de las pensiones de carácter oficial, de las personas que cobijadas por el régimen de transición, cumplieron la edad requerida en vigencia de la Ley 100 de 1993 y su última cotización fue anterior a la entrada en vigor de tal normatividad y, en consecuencia, el sentenciador aplicó indebidamente las disposiciones jurídicas relacionadas en el cargo, en tanto varió la metodología utilizada para el efecto.

Señala que al realizar las operaciones con los criterios técnicos utilizados en la sentencia citada en precedencia, “resulta un valor inferior al liquidada por el Tribunal”. En el tercer cargo, encaminado por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, acusa a la sentencia de violar los mismos preceptos enunciados en el cargo precedente, y en la demostración reproduce idénticos argumentos.

Como novedad, en los fundamentos transcribe el salvamento de voto expuesto por el Magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza, en el proceso radicado N° 32809. Frente a estos dos último cargos, en providencia calendada 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, rememorada entre otras, en las sentencias del 14 de septiembre de 2010, radicación N° 39164; 15 de septiembre de 2009, radicación N° 38520; 20 de septiembre de 2009, radicación N° 32721; 24 de noviembre de 2009, radicación N° 39241; 19 de mayo de 2010, radicación N° 38409; 3 de agosto de 2010, radicación N° 38208; 24 de agosto de 2010 radicación N° 39864, esta Sala de la Corte fijó su posición, en los siguientes términos: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.” “Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.” “En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.” “Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

Bajo los argumentos esbozados en precedencia, y tratándose de una pensión legal de jubilación causada el 1° de diciembre de 1995, esto es, después de la expedición de la Constitución de 1991, la demanda de casación que ocupa la atención de la Sala no será seleccionada a trámite, pues itérase, los cargos trazados en ella se encuentran plenamente definidos y los argumentos que expone la censura no son suficientes para que la Corte varíe su criterio.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: NO SELECCIONAR A TRÁMITE la demanda de casación presentada por el BANCO POPULAR S.A., en cuya virtud sustenta el recurso de casación que interpuso en contra de la sentencia del 27 de agosto de 2010, dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que ALBERTO GARCÍA REINA le sigue al recurrente, y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como litisconsorte necesario.

SEGUNDO: Devolver la actuación al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 12