CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 49.826 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 49.826 Acta No. 32 Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil once (2011). Procede la Corte a pronunciarse sobre la demanda de casación, en cuya virtud la parte demandada sustenta el recurso de casación que interpuso contra la sentencia del 26 de agosto de 2010, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral, en el proceso ordinario laboral promovido por CARMEN ELVIRA JIMÉNEZ ESPITIA contra el BANCO POPULAR S. A. I. SE CONSIDERA 1.
Esta Sala de la Corte, en auto del 1 de febrero de 2011 (Rad. 46.855) y con arreglo a lo previsto en el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, al emplear, por primera vez, la facultad de selección de las demandas de casación, fijó criterios en torno a esta novedosa figura jurídica. Para no caer en innecesarias repeticiones, vale la pena destacar, en lo que interesa exclusivamente al presente asunto, que, en tal ocasión, se dijo que “la facultad de selección comporta, de manera natural y lógica, que la correspondiente demanda de casación pueda escogerse parcialmente respecto de uno o más cargos, lo que traduce que la Corte sólo la admita en relación con cargos distintos, de modo que de estos últimos se predicará la continuación del trámite y se producirá una decisión de fondo, pues sobre los primeros la Corporación perdió competencia, ya que, al no haber sido seleccionados, se cerró todo debate en torno a ellos”.
Y que no se justifica que “la Corte aborde el examen, a través del recurso de casación, de una temática jurídica con precedentes reiterados e invariables por parte de aquélla, sin que se vislumbre la necesidad de cambiar el criterio ya sentado, es decir, en la medida en que no encuentre razones poderosas y argumentos válidos con virtud suficiente para hacerle modificar su orientación doctrinaria”. 2.
Examinada la demanda de casación presentada por el Banco Popular S. A., se observa que contiene dos cargos, orientados por la vía directa. En el primero, acusa a la sentencia del Tribunal por interpretar erróneamente, razón por la cual procede estimar el ataque direccionado por la vía directa, los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de ese mismo año; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990.
En la demostración del cargo, pone de presente que el Tribunal tiene a la actora como beneficiaria del régimen de transición citado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, adicionalmente, su situación pensional está regulada por la Ley 33 de 1985. El Tribunal, al resolver el recurso interpuesto por el Banco Popular, se basó en sendos pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, concluyendo que “…le corresponde a la demandada reconocer un mayor valor de $174.465 que establece entre la cuantía determinada como pensión a cargo del Banco y la pensión de vejez reconocida por el ISS mediante Resolución No. 3320 del 1º de enero de 2001”.
Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal aplicable a sus servidores, por lo que, al cumplir la demandante los requisitos de pensión oficial, el régimen a aplicar es el privado y no el de los empleados oficiales, puesto que el banco fue privatizado a partir de 1996, es decir, antes de que la ex trabajadora reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a alcanzar la edad de 55 años el 21 de mayo de 2001, según se afirmó en la demanda.
Explica los alcances de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 76 de la Ley 90 de 1946, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 3 de la Ley 90 de 1946 y de los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990. En consecuencia, y con base en lo dispuesto en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, se tiene que, independientemente de la calidad de trabajadora oficial que detentó la actora mientras estuvo vinculada laboralmente con el banco, debe tenérsele como una trabajadora particular, por lo cual, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, debiéndose considerar que el derecho a percibir la pensión de vejez iniciará desde la fecha en que reúna los requisitos señalados en la normativa del Instituto de Seguros Sociales.
Así las cosas, no se consolidó el derecho a la pensión mientras el ente accionado fue de carácter oficial, razón por la cual, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, es decir, el régimen correspondiente a los trabajadores particulares. Destacó el contenido del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, en cuanto a que las meras expectativas, no constituyen derecho contra ley que las anule o las cercene.
En apoyo a su tesis, citó las sentencias de la Corte Constitucional C – 147 de 1997, C – 596 de 1997, C – 789 de 2002, y en especial el pronunciamiento del 25 de junio de 2009 de dicha corporación, insistiendo en que le corresponde al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión y así procedió expidiendo la Resolución No. 3320 de enero 1 de 2001.
En relación con este primer cargo, en las sentencias del 15 de abril de 2008 (Rad. 33.126), 17 de octubre de 2008 (Rad. 34.254), 21 de octubre de 2008 (Rad. 32.599), 21 de octubre de 2008 (Rad. 32030), 22 de octubre de 2008 (Rad. 34.618), 22 de octubre de 2008 (Rad. 33.096), 23 de octubre de 2008 (Rad. 33.326), 23 de octubre de 2008 (Rad. 33.369), 23 de octubre de 2008 (Rad. 31.831), 16 de diciembre de 2008 (Rad. 35.796), 16 de diciembre de 2008 (Rad. 35.796) y 19 de marzo de 2010 (Rad. 38.773), por citar apenas algunas de tantas que son muchedumbre, esta Sala de la Corte ha fijado su pacífica e invariable postura jurídica: “El cargo plantea, en esencia, dos temas: el primero, que por el hecho de haber cumplido el señor ROMERO MALDONADO los requisitos para acceder a la pensión de jubilación estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial.
El otro se circunscribe a que el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales, porque desde la Ley 90 de 1946 respecto de los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. “En relación con la tesis de la entidad recurrente, conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa lo siguiente: “El Tribunal juzgó aplicable la Ley 33 de 1985 ya que dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, hasta el 5 julio de 1999 y que cumplió los 55 años de edad el 24 de noviembre de 2002.
“El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. “Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial.
Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. “En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que, no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al que se hace referencia en el cargo, ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.
“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la casación de la sentencia recurrida, la alegación de que el demandante, señor ROMERO MALDONADO, sólo contaba con una mera expectativa, porque es con relación a esta precisamente, que la ley le dio la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.
“Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.
“Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aun en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. “En relación con esos argumentos, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y en el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.
En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C.S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, " cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ".
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.
"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del CST, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el l.S.S de la pensión de vejez " “Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." El segundo cargo acusa a la sentencia del Tribunal por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969.
Para demostrar la trasgresión legal anotada, manifiesta que la Corte, en el evento remoto de que estime que el Banco esté obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada, tal y como lo dispuso el Tribunal. Sin embargo, y pese a la desvinculación de la demandante el 26 de diciembre de 1994, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le debe aplicar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en su integridad, de conformidad con el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual invoca expresamente el apoderado en la demanda, no contemplándose la indexación o actualización de la pensión para dicho evento.
Transcribe apartes de la sentencia del Tribunal, insistiendo que en sede de instancia se debe modificar lo dispuesto por el a –quo, disponiendo que al salario determinado con base en las sumas de dinero certificadas en el reporte de semanas del Instituto de Seguros Sociales, se le aplique el 75% previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Sobre este segundo cargo, en las sentencias que se relacionaron en precedencia, esta Sala de la Corte ha sentado su reiterada e inmodificable orientación jurídica: “Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el señor ESQUIVEL HERNÁNDEZ completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.
“Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, así: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma”.
“De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y juzgó aplicable al caso concreto la Ley 33 de 1985.” La demanda de casación, en lo que hace relación con los cargos impetrados, se refiere a temas jurídicos que ya han sido tratados y definidos por esta Corte, en doctrina pacífica y reiterada, sin que existan razones nuevas y poderosas para modificar su actual orientación doctrinaria al respecto.
En tales condiciones, no se justifica seleccionar la demanda de casación, conforme a las pautas trazadas en el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
RESUELVE
Primero. NO SELECCIONAR A TRÁMITE la demanda de casación presentada por la parte demandada, en cuya virtud sustenta el recurso de casación que interpuso en contra de la sentencia del 26 de agosto de 2010, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral, en el proceso ordinario laboral promovido por CARMEN ELVIRA JIMÉNEZ ESPITIA contra el BANCO POPULAR S. A.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 13