49794(08-05-13) — Corte Suprema

49794(08-05-13)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2013

Magistrado ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve

Decreto 691 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 50 de 1990Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » APLICACIÓN DE LA LEY - El artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no derogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, respecto de la pensión restringida de los trabajadores oficiales Tesis: «Pues bien, la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que L. 50/1990, Art. 37, no derogó ni modificó la pensión restringida establecida L. 171/1961, Art. 8, frente a los trabajadores oficiales, por lo que dicha prestación conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia del 27 de marzo de 2003, Rad. 19362:...». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Para los trabajadores oficiales la afiliación al ISS no es trascendente para su reconocimiento, a menos que el pago sea compartido Tesis: «... al haber sido el actor despedido antes de la entrada en vigencia de la L. 100/1993 y teniendo presente su condición de trabajador oficial, el actor era beneficiario de la pensión restringida prevista en la L. 171/1961 Art. 8, sin que resultara trascendente, para efectos de la causación del derecho, que hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, aunque esa afiliación sí tenía incidencia en la posibilidad de que el pago de la pensión fuera compartido, según surge de lo dispuesto en el A. 049/1990 Art. 17, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a dicho Instituto y como en efecto lo confirmó el Tribunal». CONSIDERACIONES I: Al estar encaminado el cargo por la vía directa, y así reconocerlo expresamente la censura, esta Sala, asume los supuestos fácticos tenidos en cuenta por el Tribunal, que se resumen esencialmente en: a) Que el actor inició la prestación de sus servicios a la entidad accionada a partir del 3 de marzo de 1973. b) Que dicha vinculación se prolongó hasta el 28 de febrero de 1993. c) Que tuvo la condición de trabajador oficial. d) Que su contrato de trabajo fue terminado en forma unilateral y sin justa causa. Luego, se circunscribe el debate a determinar la viabilidad jurídica de aplicar a la situación pensional del accionante, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Pues bien, la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que L. 50/1990, Art. 37, no derogó ni modificó la pensión restringida establecida L. 171/1961, Art. 8, frente a los trabajadores oficiales, por lo que dicha prestación conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia del 27 de marzo de 2003, Rad. 19362: “Al margen de los reparos ya precisados, si en gracia de discusión se infiriera que en efecto el sentenciador de alzada no tuvo en cuenta la afiliación del demandante al Instituto de los Seguros Sociales, en nada se afectaría la decisión que allí se adoptó respecto a la condena de la pensión restringida de jubilación, dado que tal circunstancia no tiene la virtualidad de eximir a la demandada del reconocimiento y pago de dicho crédito social en estudio, ante el cumplimiento de los supuestos fácticos a que alude el artículo 8º de la ley 171 de 1961, como efectivamente lo dedujo el Tribunal. “Y es que era a la luz de la precitada norma que debía analizarse la pensión restringida de jubilación reclamada, precepto vigente para cuando se produjo la desvinculación del trabajador: febrero 26 de 1993, ya que el artículo 37 de la ley 50 de 1990, como insistentemente lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, en lo tocante con la pensión sanción de los trabajadores oficiales, no derogó el artículo 8º de la ley 171 de 1961. “Al efecto, es pertinente traer a colación lo expuesto por esta Sala frente a idénticos planteamientos de hecho y de derecho a los aquí esgrimidos y en asuntos en los que se convocó al proceso a la misma empresa que hoy funge como contradictora. Es así como, en sentencia de agosto 27 de 2002, radicación 18599, reiterada en la del 9 de octubre del mismo año, radicación 18429, y en las que se rememoró la del 24 de abril 1998, radicación 10286, se dijo: “Aún en el supuesto de que se pudiera hacer abstracción de las irregularidades anotadas se encontraría que el cargo de todas maneras no estaría llamado a prosperar, toda vez que persigue demostrar que entre las pensiones asumidas por el Instituto de Seguros Sociales está incluida la llamada pensión sanción, incluso funda tal posición en un criterio jurisprudencial inexistente, habida consideración que la posición de la Sala de Casación Laboral es contraria y así lo ha expresado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de abril 24 de 1998, radicada con el número 10286, en la que se dijo una vez más lo siguiente: “Aunque para el 24 de junio de 1991, cuando terminó el contrato de trabajo, estaba vigente la Ley 50 de 1990, como lo afirma la recurrente, puesto que aún no se había promulgado la Ley 100 de 1993, que se expidió el 23 de diciembre de ese año, y, como es apenas obvio, tampoco su reglamentario el Decreto 691 de 1994, que lo fue el 29 de marzo, en virtud del cual se incorporó a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas al sistema general de pensiones (artículo 1º) y se dispuso que para ellos comenzaría a regir el 1º de abril de 1994 (artículo 2º), es necesario dejar en claro que de la sentencia invocada por la recurrente no se desprende que la Ley 50 de 1990 se aplique a los trabajadores oficiales, ni que la Corte lo haya entendido así; por el contrario, en fallo de 18 de junio de 1997 se sentó un criterio diferente, que fue reiterado en sentencia de 22 de octubre del mismo año, y por ello al resolver casos similares a éste, en los que Alcalis de Colombia fue condenada a pagar la misma pensión restringida de jubilación, se dijo que el derecho pensional de sus trabajadores que estuvieran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, era el contemplado en el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y por ello se precisó que: “(...) el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales, para los que en esta condición estén afiliados a los seguros sociales, y con mayor razón para los que no lo están, siguió subsistiendo la denominada pensión sanción que por despido injustificado después de 10 años de servicio contempla el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 antes transcrito en ningún momento les niega ese derecho, por el contrario, lo reafirma al remitir a la disposición que lo consagra, y lo que hizo fue reglar la posibilidad de que se diera la compartibilidad de las pensiones sanción, que es el título de tal norma, con la de vejez a que llegare a tener derecho el afiliado. Este sería, por lo tanto, el beneficio que obtendría la aquí demandada de haber afiliado a los trabajadores a los Seguros Sociales sin estar obligada a ello”.” Tal razonamiento, ha sido reiterado por nombrar sólo algunas, en sentencias como las del 10 de marzo de 2009, Rad. 33600; 27 de mayo de 2009, Rad. 34670; 9 de marzo de 2010, Rad. 36269, y 13 de julio de 2010, Rad. 44199. En este orden, al haber sido el actor despedido antes de la entrada en vigencia de la L. 100/1993 y teniendo presente su condición de trabajador oficial, el actor era beneficiario de la pensión restringida prevista en la L. 171/1961 Art. 8, sin que resultara trascendente, para efectos de la causación del derecho, que hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, aunque esa afiliación sí tenía incidencia en la posibilidad de que el pago de la pensión fuera compartido, según surge de lo dispuesto en el A. 049/1990 Art. 17, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a dicho Instituto y como en efecto lo confirmó el Tribunal. Por lo dicho, el juez de apelaciones no pudo cometer el yerro jurídico endilgado, y en estas condiciones, el cargo no sale avante. CONSIDERA CIONES II El cargo se centra en tratar de demostrar, que el Tribunal incurrió en error, al no dar por demostrado que el demandante laboró para la accionada, “19 años, 11 meses y 5 días” y, que en consecuencia, la pensión restringida de jubilación a que fue condenada la accionada, debió liquidarse con una tasa de remplazo del 73.76% y no del 75% como lo hizo el a quo. Pues bien, de un examen del medio de convicción que se cita como erróneamente apreciado, se evidencia que el actor laboró del 23 de marzo de 1973 hasta el 28 de febrero de 1993, menos 94 días dejados de trabajar, lo que lleva a concluir que le asiste razón a la censura en la equivocación del ad quem al confirmar la postura del juez de primera instancia, que aplicó el 75% sobre el IBL, a pesar de que la L 171/1961 dispone que “la cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de lo que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, normativa ésta, que gobierna el caso. Así las cosas, surge diáfano el yerro del juez de apelaciones, de manera que habrá de casarse la sentencia solamente es este aspecto. En sede de instancia, toda vez que no fue discutido por las partes que el salario percibido por el actor en el último año de servicios ascendió a $450.951,oo, éste se tomará para aplicarle el porcentaje de que trata la L. 171/1961, Art. 8, tal como se refirió en sede de casación. Para determinar el porcentaje referido a la pensión sanción, debe tenerse presente que para obtener el 75% se requieren 7.200 días y como en el presente asunto el actor laboró del 23 de marzo de 1973 al 28 de febrero de 1993, es decir 19 años, 11 meses y 5 días, menos 94 días dejados de laborar (folio 11), que equivalen a 7.081 días, el porcentaje a aplicar es el 73.76%. De manera que si se aplica esta proporción al valor del último salario promedio, esto es a $450.951,oo, se obtiene un valor de $332.621oo, que será el valor de la primera mesada pensional que le corresponde pagar a la entidad convocada a juicio. Sin costas en el recurso extraordinario, como quiera que la demanda de casación salió avante parcialmente y no tuvo réplica.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 49794 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 49794 Acta N° 14 Bogotá D.C., ocho (08) de mayo de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 6 de octubre de 2010, en el proceso ordinario adelantado por LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ MENDOZA contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA., EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó el demandante, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión sanción, con los aumentos legales e intereses moratorios a partir de la fecha en que cumplió 50 años de edad, la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta el último salario promedio mensual del último año de servicios, y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios personales en la entidad demandada, mediante contrato de trabajo, desde el 3 de marzo de 1973 y el 28 de febrero de 1993; que tuvo el carácter de trabajador oficial; que fue despedido unilateralmente y sin justa causa; que nació el 10 de agosto de 1950; que su último cargo desempeñado fue el de operador secado silos y que agotó la reclamación administrativa.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos, señaló que son ciertos, a excepción de la forma de terminación del contrato de trabajo, la cual, adujo fue por liquidación total de la demandada. Propuso como excepciones las de prescripción, pago e inexistencia de las obligaciones demandadas.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Primero Adjunto Laboral del Circuito de Cartagena, que en sentencia del 21 de mayo de 2010, resolvió: “PRIMERO: CONDENAR a la empresa ALCALIS (sic) DE COLOMBIA, hoy ALCO LTDA EN LIQUIDACION, a pagar al demandante una PENSIÓN (sic) RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN, retroactivamente desde el día en que cumplió sus cincuenta años de edad, en cuantía $338.213,25, lo cual el (sic) equivalente al 75% del I.B.L., que en este caso es el salario promedio devengado en su último año de servicio, que lo fue de $450.951, M/CTE., sin que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual y hasta cuando el Instituto de Seguros le reconozca y pague la pensión de vejez.

Para lo cual la demandada cotizará para os (sic) riesgos de invalidez, vejez y muerte a dicha entidad de seguridad social hasta cuando cumpla el demandante los requisitos mínimos para adquirir la pensión de vejez. Aclarando, que la pensión aquí reconocida está sometida a los reajustes legales. SEGUNDO declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la enjuiciada, y en consecuencia ordenar que la mesada pensional del actor, se le empiece a cancelar, a partir del 8 de febrero de 2005, en atención a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte vencida.” IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la providencia del a quo, sin costas en la instancia. Para esta decisión, comenzó por transcribir la L. 171/1961, Art. 8, para señalar que son tres los presupuestos necesarios para que se cause el derecho a la pensión restringida: (i) que el demandante haya sido despedido sin justa causa;

(ii) tener 50 años de edad y, (iii) haber laborado más de 15 años con la demandada. A continuación, afirmó que no existe discusión acerca del cumplimiento de los requisitos relativos a la edad y el tiempo de servicios y, en cuanto a si el despido fue injusto o no, refirió: “cabe decir que si lo fue, ya que la terminación del vínculo laboral se dio por la liquidación definitiva de la demandada (folio 38) lo cual constituye un modo legal, de conformidad con el Decreto 2127/45, pero no está determinada con una justa casusa, (sic) ya que no esta (sic) en el listado que al respecto tiene el articulo (sic) 49 del Decreto citado, siendo injusto el despido”.

De lo anterior, concluyó que al accionante le asiste el derecho a la pensión deprecada. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D 528/1964 Art. 60, que modificó el CPT y SS, Art. 87 y la L. 16/1969, Art. 1969, con lo que pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena del Aquo, y en sede de instancia esta Sala revoque el fallo de primer grado y absuelva a la convocada a juicio de las súplicas de la demanda.

Como alcance subsidiario de la impugnación, pretende que esta Sala “ case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en el ordenamiento primero se confirmó la de primer grado, en su pronunciamiento primero, que condenó (…) a reconocer a favor del demandante la pensión sanción en cuantía inicial de $ 338.213,25, para que en sede de instancia, modifique el ordenamiento primero de la sentencia del A-quo, en el sentido de condenar (…) a reconocer y pagar la pensión restringida de jubilación, pero teniendo en cuenta el porcentaje o tasa de remplazo de 73.76%, que aplica para 7.081 días laborados por el demandante y no del 75% que corresponde a una pensión plena de jubilación, para una mesada pensional inicial de $332.621, y se mantenga la condena sobre la prescripción dispuesta en el ordenamiento segundo, proveyendo sobre costas como corresponda”.

Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron objeto de réplica, y que a continuación se estudian en su orden. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente “ en la modalidad de aplicación indebida del artículo 8 de la ley 171/61, lo que condujo a la infracción directa (falta de aplicación) del artículo 37 de la ley 50/90, en relación con los artículos 74 del Decreto 1848/69, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1° del Acuerdo 224 de 1996 aprobado por el Decreto 3041/66, literal b) artículo 2 del Decreto ley 433/71, 47 y 49 del Decreto 2127/45, 48 53 y 230 superior; 8 de la ley 153 de 1887, 19 del C.S. del T., 21, 36 y 133 de la ley 100 de 1993. ” Para su demostración afirma que dada la vía escogida, no discute los supuestos fácticos a los que arribó el Tribunal, esto es, que el demandante laboró en la entidad por más de 19 años; que fue desvinculado sin justa causa; que ostentó la calidad de trabajador oficial; que nació el 12 de agosto de 1950 y, que fue afiliado al ISS durante toda la relación laboral.

Señala que su inconformidad radica en que el operador jurídico haya condenado a la demandada a otorgar la pensión sanción o restringida de jubilación, no obstante haberse aceptado la afiliación al ISS. Aduce que para demostrar el yerro jurídico en que incurrió el Tribunal es preciso estudiar el criterio expuesto por esta Sala, en la sentencia No. 9561 del 6 de mayo de 1997, la cual reproduce en extenso; que si bien es cierto, en sentencias posteriores esta sala ha expresado que la L. 50/1990, Art. 37, no es aplicable a los trabajadores oficiales, no lo es menos que las consideraciones expuestas en la sentencia referida, son las que se deben tener en cuenta, por cuanto “resulta más coherente que el aplicado al confirmar la decisión de primer grado, en tanto al haber sido afiliado el demandante al ISS, desde su ingreso a la entidad demandada y ser el art. 8 de la ley 171/61 una norma genérica, se debe entender en sano juicio que la reforma que introdujo la ley 50 de 1990 sobre la pensión sanción, cobija tanto a los trabajadores particulares como a los oficiales, sin que haya lugar a distinción alguna, pues no existe razón legal ni lógica que así lo indique”.

Finalmente, recalca que la figura de la pensión sanción, se causa como castigo al “empleador incumplido y negligente” en la afiliación y pago de aportes en pensión a sus trabajadores, lo que afirma no ocurrió con el demandante, por lo que considera que “sería un despropósito imponer una sanción a quien ninguna falta ha cometido”. M ás aun, teniendo en cuenta que para los efectos del seguro social obligatorio los empleados de las empresas industriales y comerciales del estado y de las sociedades de economía mixta, se asimilan a trabajadores particulares y la pensión sanción ya no tiene carácter sancionatorio, sino prestacional, en tanto se demostró que el demandante fue afiliado al ISS.

VII. SE CONSIDERA Al estar encaminado el cargo por la vía directa, y así reconocerlo expresamente la censura, esta Sala, asume los supuestos fácticos tenidos en cuenta por el Tribunal, que se resumen esencialmente en: a) Que el actor inició la prestación de sus servicios a la entidad accionada a partir del 3 de marzo de 1973. b) Que dicha vinculación se prolongó hasta el 28 de febrero de 1993. c) Que tuvo la condición de trabajador oficial. d) Que su contrato de trabajo fue terminado en forma unilateral y sin justa causa.

Luego, se circunscribe el debate a determinar la viabilidad jurídica de aplicar a la situación pensional del accionante, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Pues bien, la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que L. 50/1990, Art. 37, no derogó ni modificó la pensión restringida establecida L. 171/1961, Art. 8, frente a los trabajadores oficiales, por lo que dicha prestación conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993.

Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia del 27 de marzo de 2003, Rad. 19362: “Al margen de los reparos ya precisados, si en gracia de discusión se infiriera que en efecto el sentenciador de alzada no tuvo en cuenta la afiliación del demandante al Instituto de los Seguros Sociales, en nada se afectaría la decisión que allí se adoptó respecto a la condena de la pensión restringida de jubilación, dado que tal circunstancia no tiene la virtualidad de eximir a la demandada del reconocimiento y pago de dicho crédito social en estudio, ante el cumplimiento de los supuestos fácticos a que alude el artículo 8º de la ley 171 de 1961, como efectivamente lo dedujo el Tribunal.

“Y es que era a la luz de la precitada norma que debía analizarse la pensión restringida de jubilación reclamada, precepto vigente para cuando se produjo la desvinculación del trabajador: febrero 26 de 1993, ya que el artículo 37 de la ley 50 de 1990, como insistentemente lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, en lo tocante con la pensión sanción de los trabajadores oficiales, no derogó el artículo 8º de la ley 171 de 1961.

“Al efecto, es pertinente traer a colación lo expuesto por esta Sala frente a idénticos planteamientos de hecho y de derecho a los aquí esgrimidos y en asuntos en los que se convocó al proceso a la misma empresa que hoy funge como contradictora. Es así como, en sentencia de agosto 27 de 2002, radicación 18599, reiterada en la del 9 de octubre del mismo año, radicación 18429, y en las que se rememoró la del 24 de abril 1998, radicación 10286, se dijo: “Aún en el supuesto de que se pudiera hacer abstracción de las irregularidades anotadas se encontraría que el cargo de todas maneras no estaría llamado a prosperar, toda vez que persigue demostrar que entre las pensiones asumidas por el Instituto de Seguros Sociales está incluida la llamada pensión sanción, incluso funda tal posición en un criterio jurisprudencial inexistente, habida consideración que la posición de la Sala de Casación Laboral es contraria y así lo ha expresado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de abril 24 de 1998, radicada con el número 10286, en la que se dijo una vez más lo siguiente: “Aunque para el 24 de junio de 1991, cuando terminó el contrato de trabajo, estaba vigente la Ley 50 de 1990, como lo afirma la recurrente, puesto que aún no se había promulgado la Ley 100 de 1993, que se expidió el 23 de diciembre de ese año, y, como es apenas obvio, tampoco su reglamentario el Decreto 691 de 1994, que lo fue el 29 de marzo, en virtud del cual se incorporó a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas al sistema general de pensiones (artículo 1º) y se dispuso que para ellos comenzaría a regir el 1º de abril de 1994 (artículo 2º), es necesario dejar en claro que de la sentencia invocada por la recurrente no se desprende que la Ley 50 de 1990 se aplique a los trabajadores oficiales, ni que la Corte lo haya entendido así; por el contrario, en fallo de 18 de junio de 1997 se sentó un criterio diferente, que fue reiterado en sentencia de 22 de octubre del mismo año, y por ello al resolver casos similares a éste, en los que Alcalis de Colombia fue condenada a pagar la misma pensión restringida de jubilación, se dijo que el derecho pensional de sus trabajadores que estuvieran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, era el contemplado en el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y por ello se precisó que: “( ) el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales, para los que en esta condición estén afiliados a los seguros sociales, y con mayor razón para los que no lo están, siguió subsistiendo la denominada pensión sanción que por despido injustificado después de 10 años de servicio contempla el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 antes transcrito en ningún momento les niega ese derecho, por el contrario, lo reafirma al remitir a la disposición que lo consagra, y lo que hizo fue reglar la posibilidad de que se diera la compartibilidad de las pensiones sanción, que es el título de tal norma, con la de vejez a que llegare a tener derecho el afiliado.

Este sería, por lo tanto, el beneficio que obtendría la aquí demandada de haber afiliado a los trabajadores a los Seguros Sociales sin estar obligada a ello”.” Tal razonamiento, ha sido reiterado por nombrar sólo algunas, en sentencias como las del 10 de marzo de 2009, Rad. 33600; 27 de mayo de 2009, Rad. 34670; 9 de marzo de 2010, Rad. 36269, y 13 de julio de 2010, Rad. 44199.

En este orden, al haber sido el actor despedido antes de la entrada en vigencia de la L. 100/1993 y teniendo presente su condición de trabajador oficial, el actor era beneficiario de la pensión restringida prevista en la L. 171/1961 Art. 8, sin que resultara trascendente, para efectos de la causación del derecho, que hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, aunque esa afiliación sí tenía incidencia en la posibilidad de que el pago de la pensión fuera compartido, según surge de lo dispuesto en el A. 049/1990 Art. 17, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a dicho Instituto y como en efecto lo confirmó el Tribunal.

Por lo dicho, el juez de apelaciones no pudo cometer el yerro jurídico endilgado, y en estas condiciones, el cargo no sale avante. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente en la modalidad de aplicación indebida “el artículo 8-3 de la ley 171/61, en relación con los artículos74 del Decreto 1848/69, 37 de la ley 50/90, 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 1° del Acuerdo 224 de 1996 aprobado por el Decreto 3041/66, literal b) artículo 2 del Decreto ley 433/71, 48, 53 y 230 superior; 8 de la ley 153 de 1887, 19 del C.S. del T., 21, 36 y 133 de la ley 100 de 1993;61, 145 del C.P. del T. y S.S.; 174, 175, 187 del C.P.C., (…)”.

Señala como errores evidente de hecho: “1-Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión sanción o restringida de jubilación otorgada al señor LUIS HUMERTO MARTINEZ (sic) debe liquidarse con una tasa de reemplazo o porcentaje del 75% del salario promedio salarial del último año ($450.951), como si se tratara de una pensión plena de jubilación y por ello equivocadamente arrojó una mesada pensional inicial de $338.213,25. 2- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión sanción o restringida de jubilación debe liquidarse en proporción al tiempo laborado de 19 años, 11 mese y 5 días, menos 94 días no laborados, vale decir, con una tasa de reemplazo o porcentaje de 73.76%, que corresponde a 7.081 días efectivamente laborados, que arroja una mesada pensional inicial de $332.621.” Afirma que los anteriores errores de hecho se produjeron como consecuencia de la errada apreciación de la certificación obrante a folio 11 del expediente, en la que se informa que el demandante laboró para la entidad convocada a juicio, “entre el 23 de marzo de 1973 y el 28 de febrero de 1993 y que dejó de laborar durante 94 días”.

Al sustentar el cargo manifiesta que el Tribunal confirmó el porcentaje o tasa de remplazo del 75%, aplicado al promedio del salario devengado por el demandante en el último año, como si correspondiera a una pensión de jubilación plena y no a una de jubilación restringida, es decir, que se le debe aplicar el porcentaje en proporción al tiempo laborado.

Aduce que la certificación que tuvo en cuenta el Tribunal para determinar el tiempo laborado por el demandante, fue erradamente apreciada “por cuanto a pesar de que se aceptan los extremos de la relación de trabajo (19 años 11 meses y 5 días) confirmó el porcentaje del 75% que tuvo en cuenta el A quo para obtener la primera mesada pensional, como si el demandante hubiera laborado 20 años o más”.

Así mismo, señala que pasó por alto que en dicho documento se advierte que el demandante dejó de trabajar 94 días, lo que arroja un total de 7081 días efectivamente trabajados, para una tasa de remplazo de 73.76% y una mesada pensional de $332.621,oo. XI. SE CONSIDERA El cargo se centra en tratar de demostrar, que el Tribunal incurrió en error, al no dar por demostrado que el demandante laboró para la accionada, “19 años, 11 meses y 5 días” y, que en consecuencia, la pensión restringida de jubilación a que fue condenada la accionada, debió liquidarse con una tasa de remplazo del 73.76% y no del 75% como lo hizo el a quo.

Pues bien, de un examen del medio de convicción que se cita como erróneamente apreciado, se evidencia que el actor laboró del 23 de marzo de 1973 hasta el 28 de febrero de 1993, menos 94 días dejados de trabajar, lo que lleva a concluir que le asiste razón a la censura en la equivocación del ad quem al confirmar la postura del juez de primera instancia, que aplicó el 75% sobre el IBL, a pesar de que la L 171/1961 dispone que “la cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de lo que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, normativa ésta, que gobierna el caso.

Así las cosas, surge diáfano el yerro del juez de apelaciones, de manera que habrá de casarse la sentencia solamente es este aspecto. En sede de instancia, toda vez que no fue discutido por las partes que el salario percibido por el actor en el último año de servicios ascendió a $450.951,oo, éste se tomará para aplicarle el porcentaje de que trata la L. 171/1961, Art. 8, tal como se refirió en sede de casación. Para determinar el porcentaje referido a la pensión sanción, debe tenerse presente que para obtener el 75% se requieren 7.200 días y como en el presente asunto el actor laboró del 23 de marzo de 1973 al 28 de febrero de 1993, es decir 19 años, 11 meses y 5 días, menos 94 días dejados de laborar (folio 11), que equivalen a 7.081 días, el porcentaje a aplicar es el 73.76%.

De manera que si se aplica esta proporción al valor del último salario promedio, esto es a $450.951,oo, se obtiene un valor de $332.621oo, que será el valor de la primera mesada pensional que le corresponde pagar a la entidad convocada a juicio. Sin costas en el recurso extraordinario, como quiera que la demanda de casación salió avante parcialmente y no tuvo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cartagena el 6 de octubre de 2010, en el proceso ordinario adelantado por LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ MENDOZA contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA., EN LIQUIDACIÓN, únicamente en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia que fijó el valor de la primera mesada pensional en “cuantía de $338.213,25, lo cual equivale al 75% del I.B.L.”.

En sede de instancia, SE MODIFICA la sentencia de primer grado, solamente en cuanto condenó a la demandada al pago de la pensión de la actora en cuantía de “ $338.213,25”, para en su lugar fijar en $332.621, el valor de la primera mesada pensional del actor, suma que equivale al 73.76% del I.B.L. Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14