CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 49477 LUIS GERMAN MORENO ARIAS Vs. BOGOTÁ, D.C. SECRETARÍA DE HACIENDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.49477 Acta No.19 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE HACIENDA – FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS GERMÁN MORENO ARIAS contra la recurrente.
ANTECEDENTES LUIS GERMÁN MORENO ARIAS reclamó la indexación de la primera mesada correspondiente a la pensión sanción que le fue reconocida, y las diferencias causadas, junto con los incrementos de ley, el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; subsidiariamente, la indexación de las diferencias pensionales.
Expuso que prestó sus servicios a la Empresa Distrital de Servicios Públicos, EDIS, por un lapso superior a 10 años, esto es, desde el 16 de octubre de 1979 hasta el 31 de agosto de 1994; la mencionada empresa fue liquidada mediante Decreto 495 del 31 de julio de 1996 y sustituida en sus obligaciones por Bogotá - Distrito Capital; demandó ante la jurisdicción laboral y obtuvo de ella el reconocimiento de la pensión sanción; el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., por Decreto 350 de 1995 creó el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, D.C., entidad sin personería jurídica, adscrita a la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C., encargada del pago de las obligaciones pensionales a cargo de las entidades de Bogotá, D.C.; el 10 de enero de 2006, cumplió 60 años de edad; el valor de la primera mesada pensional le fue reconocida con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y en proporción al tiempo laborado, obteniendo una mesada inicial para esa última fecha de $ 408.000.oo, suma que corresponde al salario mínimo legal mensual vigente; al reclamar la pensión sanción no solicitó la indexación de la primera mesada, como tampoco la actualización del IBL que se tuvo en cuenta para fijarla.
El FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP, se opuso a las pretensiones; admitió los hechos relativos al tiempo de servicio, la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, la liquidación de la empresa, la sustitución de sus obligaciones y derechos y las sentencias judiciales que reconocieron al actor la pensión sanción, los restantes, los negó; argumentó que la indexación de la pensión del demandante no es procedente dado que su reconocimiento fue con base en el cumplimiento de una sentencia judicial y que ella señaló la cuantía de la pensión, además se trata de una “ pensión en los términos de la Ley 171 de 1961, norma de carácter especial y restrictivo, el cual deja siempre en suspenso dicha condición de reconocimiento a la edad”, propuso como excepciones, “cosa juzgada, cobro de lo no debido y ausencia de material probatorio, inexistencia de la obligación, prescripción de las mesadas pensionales, pago, compensación y genérica”.
La primera instancia terminó con sentencia del 23 de enero de 2009, mediante la cual el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la accionada a reajustar el valor de la pensión, en cuantía de $1.255.712.20 a partir del 10 de enero de 2006, junto con los correspondientes reajustes, incluidas las mesadas adicionales; aclaró que los anteriores al 21 de enero de 2005 se encuentran prescritos; impuso además pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las costas quedaron a cargo de la demandada.
Se dictó sentencia complementaria el 13 de febrero de 2009, “aclaró” que el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional lo era a partir del 10 de enero de 2006 y que por tanto no había lugar a declarar prescripción de los reajustes por no haberse causado, absolvió a la demandada respecto de la “ petición subsidiaria del numeral 3º, dada la prosperidad del reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, además que la indexación concedida se hizo extensible a las mesadas dejadas de pagar con sus reajustes legales incluidas las mesadas adicionales conforme se expuso en la parte motiva de la sentencia”.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de agosto de 2010, confirmó la del a quo en cuanto a la indexación; revocó el numeral tercero para negar los intereses moratorios; confirmó la sentencia complementaria para absolver a la demandada de la petición subsidiaria y condenó en costas a la accionada en un 50%.
Precisó que la discusión giraba en torno a la indexación pensional, por lo que consideró pertinente efectuar una reseña histórica de aquella institución; en ese sentido se refirió a algunos pronunciamientos de esta Sala, al igual que de la Corte Constitucional y concluyó que “es viable la aplicación del derecho a la indexación de la primera mesada para la pensión sanción”.
Reiteró que “el fundamento para determinar la procedencia de la pretensión de indexación, surge de la aplicación de los artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución, a la luz de los principios pro-operario y de favorabilidad y en aras de proteger al trabajador-pensionado como la parte más débil de la relación laboral; pero en especial por razones de justicia y equidad…”.
Estimó que no existía cosa juzgada y que bastaba remitirse a las sentencias de primera y segunda instancia “ para concluir que no hubo debate frente a la pretensión que aquí se plantea, lo que se corrobora con la resolución de reconocimiento pensional, en donde la indexación del salario base no fue materializado por la accionada. No basta pues el reconocimiento del derecho pensional puro y simple máxime cuando al momento de determinar el monto de la pensión, las operaciones aritméticas no dan cuenta de la indexación reclamada”.
Sobre la determinación del monto pensional se refirió al fallo del Jugado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, que ordenó el reconocimiento de la pensión sanción, con un salario de $496.466.17, teniendo en cuenta certificaciones de la demandada de los últimos 12 meses, pero se ordenó en cuantía no inferior al salario mínimo; suma que al aplicar el 75% da un valor de $372.349.62; explicó que el Ingreso Base de Liquidación de LUIS GERMÁN MORENO ARIAS, debidamente indexado, correspondía a $1.674.282.66, y que al aplicar el 75% arrojaba la suma de $1.255.712.20, es decir, la cantidad que determinó el a quo.
Al referirse a los intereses moratorios, ratificó la posición sentada en anteriores providencias en las que ha considerado improcedente la condena por tal concepto y adujo que el fundamento de los intereses moratorios en materia de pensiones se deriva exclusivamente de la Ley 100 de 1993, (….) sólo proceden en caso de mora en el pago de las mesadas previamente reconocidas, situación que no se adecúa al presente caso.
Como consecuencia de la absolución por concepto de intereses moratorios, estudió la petición subsidiaria de indexación por diferencias pensionales, para concluir, que una vez indexada la primera mesada pensional, año a año la pensión se debía reajustar en virtud de la Ley, por lo que ordenar indexación por dicho concepto, implicaría una doble condena.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada en cuanto a la liquidación y obtención del ingreso base de liquidación, aplicable a la mesada pensional, junto con las diferencias surgidas entre ellas y que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado, que condenó a la demandada; con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación laboral, el cual fue oportunamente replicado.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar “por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de los artículos 8 de la ley 171 de 1961 y 36 de la ley 100 de 1993 y como violación de medio con respecto a los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el art. 1º, numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, artículos 50 y 145 del Código Procesal del Trabajo y las sentencias de constitucionalidad C - 862 y C - 891 A de 2006, en cuanto dispuso el ajuste de el ingreso base de liquidación de la pensión del promedio del último año de servicio y a partir del cumplimiento de edad para acceder a pensión restringida de pensión (sic), siendo el correcto el reconocimiento a partir de la ejecutoria de la sentencia C—891 del 1 de noviembre de 2006, fecha para la cual la Corte Constitucional declaró exequible el articulo 8 de la Ley 171 de 1961, por omisión legislativa y siempre y cuando está, produzca efectos”.
Afirma que para la pensión restringida de jubilación, el ingreso base de liquidación se toma teniendo en cuenta para ello –en principio- el promedio del último año de servicio, multiplicado por porcentaje proporcional al tiempo laborado; que tanto el Juzgado, como el Tribunal asumieron como ingreso base de liquidación la suma de $372.349.62, aplicada la indexación, multiplicaron por el 75%, como si fuera pensión plena de jubilación. Así mismo, en cuanto a la aplicación de la fórmula para indexar la primera mesada pensional, respecto de los IPC de los extremos, que no se ajustan a la señalada por la Honorable Corte, pues para esa conclusión el ad quem se apoyó e interpretó las providencias dictadas por la Corte Constitucional SU 120 de 2003, C – 862 de 2006 y C – 891 del mismo año. Luego señala que la Corte Constitucional al analizar el problema planteado frente a la actualización del ingreso base de liquidación, partió del supuesto básico de una omisión legislativa relativa, puesto que en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no estaba determinada la indexación, “a lo que responde ese tribunal constitucional, con el argumento central que frente a la inactividad legislativa del Congreso de la República en fijar los medios o mecanismos de actualización de los recursos destinados para el pago de estos ajustes.
Es por ello que esta Corporación es la llamada a determinar, fijar y señalar la fecha a partir de la cual se debe actualización (sic) del ingreso base de liquidación contenida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 de conformidad con el IPC certificado por el DANE”. Indica que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 sigue vigente y que para el caso del demandante, en consideración a que la sentencia de constitucionalidad C–891 de 2006 no tuvo efectos retroactivos, “la pensión debe liquidarse actualizando el salario base de liquidación a partir de la ejecutoria del fallo en mención”.
Alude a un salvamento de voto a la sentencia de la Sala, radicación 29470 y concluye: “1- Existe cosa juzgada frente al reconocimiento de la pensión sanción y el ingreso base de liquidación, suma que fue debatida y aprobada a través de sentencia judicial; “2- En el evento que deba actualizarse el IBL, deberá aplicarse a partir de la fecha de expedición de la sentencia de constitucional (sic) C-891 A 2006, del 1 de noviembre de 2.006, y consecuentemente se cancelara sólo a partir de esa fecha, al cumplimiento de sentencia el retroactivo descontado los valores ya cancelados;
“3- Para efectos de asegurar la viabilidad financiera del sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 y su progresividad, deberá ordenarse que se descuenten de los valores cancelados por este concepto, para efectos de contribuir al fondo de pensiones en busca de una pensión legal”. LA RÉPLICA Aduce que la demanda no cumple las exigencias técnicas del recurso de casación pues incurre en un desatino en el alcance de su pretensión, solicita se case la sentencia del Tribunal y como consecuencia, se revoque la decisión del Juzgado 16 Laboral del Circuito, olvidando que la sentencia de primera instancia corresponde al Cuarto Laboral.
Afirma que el error en la formulación del cargo, hace impróspera la demanda, habida cuenta de que si no comparte la liquidación que hizo el Juzgado, ha debido recurrir en apelación este aspecto; por otra parte, que se incurre en error al solicitar revocar la sentencia del Juzgado, cuando se observa que si controvierte la liquidación, lo correcto era que solicitara su modificación. Anota que la Corte Constitucional, antes de las sentencias que se mencionan, se pronunció frente a la indexación, concretamente en la sentencia SU – 120 de 2003 y que la propia Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sostiene que la indexación o actualización del IBL opera también para la pensión sanción. SE CONSIDERA Tiene razón el opositor al señalar que en la acusación solicita revocar la decisión del Juzgado 16 Laboral del Circuito, cuando la sentencia de primera instancia corresponde al Cuarto Laboral; sin embargo, tal defecto es superable, en tanto en la demostración sí alude a la del juzgador de primera instancia, por tanto, se observa que se trató de un lapsus calami.
Ahora, para la mayoría de la Sala, la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión sanción, es posible si la prestación se causó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, tal como se expresó en la sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 33558 reiterada, entre otras, 40306; en la primera, se señaló: “Sobre el tema de la indexación de las pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución de 1991 y antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y que no se consideraban integradas a esta normatividad en virtud de la transición, esta Sala de la Corte en sentencia de 15 de mayo de 2007, rad.
N° 28010 reiterada entre otras en las números 27667 y 27964 ambas de 27 de junio de 2007, varió su postura para acceder en eventos como el que aquí se plantea a la actualización de la primera mesada pensional. Los argumentos expuestos para justificar el giro doctrinario, fueron expuestos en la primera de las citadas providencias en los siguientes términos: “Recientemente, la Corte Constitucional, en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, refrendó el criterio de esta Corporación respecto al vacío normativo existente en torno a lo que se ha designado la indexación de la primera mesada, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que, estimó, contraría los mandatos 48 y 53 de la Constitución que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, por lo que declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, ‘en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IPC- certificado por el DANE’.
“Se aludió concretamente en tales sentencias a que las referidas normas omitían consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador sin tener la edad para pensionarse, por lo que su salario necesariamente sufre la afectación derivada de la inflación. “Con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, ciertamente se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993).
Es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. “En esas condiciones, esta Sala de la Corte modificó recientemente su posición frente al tema, para, tomando como fuente supralegal la Constitución de 1991, reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales causadas bajo la vigencia de la Carta, esto es, a partir del 7 de julio de 1991, en que entró en vigor, pues este es el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional sentencia de exequibilidad, bajo el entendido ‘…de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IPC- certificado por el DANE’.
“Lo anterior, porque, al armonizar el nuevo pronunciamiento constitucional con la jurisprudencia de esta Sala en torno al tema, cabe reafirmar que, antes de la fecha indicada en que entró a regir la nueva Constitución, no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993”.
De conformidad con los anteriores razonamientos, que constituyen la nueva posición de la mayoría de la Sala en torno al tema, se ha de concluir que incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan y en consecuencia, el fallo será casado en su integridad.” En tal sentido, frente a este específico punto, no hay razón que amerite el cambio de criterio.
No obstante, en lo que le asiste razón a la censura es en la equivocación del ad quem porque aplicó el 75% sobre el IBL, pese a que el parágrafo del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 dispone que “la cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, normativa que, huelga aclararlo, gobierna el caso, dado que, conforme al artículo 9º del Decreto 692 reglamentario de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones para los servidores del orden territorial entraría a regir a más tardar el 30 de julio de 1995, y que así se contempló en el Decreto 1068 de 23 de junio de 1995, expedido por la Alcaldía Distrital de Bogotá. En tal orden, surge diáfano el yerro del ad quem, de manera que debe casarse la sentencia solamente en este aspecto.
En sede de instancia, toda vez que no fue discutido por las partes que el salario percibido en el último año de servicios ascendió a $496.466.17 (folio 225), se tomará para efectuar la indexación de la prestación y aplicarle el porcentaje de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, tal como se refirió en sede de casación. Así las cosas, el salario indexado corresponde a $1.684.296.97 que es el resultado de multiplicar $496.466,17 por el índice final anualizado de 162,036 y dividirlo por el índice inicial de 47,762.
Ahora bien, para determinar el porcentaje referido a la pensión sanción, se hace necesario realizar una regla de 3, según la cual para obtener el 75% se requieren 7200 días y, como en el presente asunto el actor laboró 14 años, 10 meses y 15 días, que equivalen a 5355 días, el porcentaje es del 55,78%. De manera que si se aplica esta proporción al valor de la pensión indexada, esto es $1.684.296.97, arroja un valor de $939.500.85, que será lo que le corresponde pagar a la entidad.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 31 de agosto de 2010, de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que LUIS GERMÁN MORENO ARIAS le promovió a BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE HACIENDA – FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP, según lo considerado en la parte motiva..
En sede de instancia SE MODIFICA la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la demandada al pago de la pensión de la actora en cuantía de $1.255.712.20.oo, para en su lugar fijar en $939.500.85, el valor de la mesada pensional, a partir del 10 de enero de 2006. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DE PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 9