SALA DE CASACION LABORAL 19 Expediente 49291 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 49291 Acta No.041 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por RUBÉN DARÍO JIMÉNEZ HOYOS contra la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Oralidad de Medellín, Rubén Darío Jiménez Hoyos demandó al Instituto de Seguros Sociales para que, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, se le condene a reconocer a su favor la pensión de invalidez, por cuanto cumple con los requisitos exigidos por el artículo 6º del Decreto 758 de 1990, el pago de las mesadas atrasadas desde el 2 de junio de 2008, fecha en la que se estructuró la invalidez y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio de estos la indexación. En sustento de sus pretensiones afirmó que nació el 5 de diciembre de 1961; que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 320 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; que el 19 de septiembre de 2008 fue declarado inválido por Medicina Laboral del ISS con una pérdida de capacidad laboral del 58.80%, con fecha de estructuración 2 de junio de ese año; que desde septiembre de 2007 viene sufriendo de un cáncer gástrico, el cual es incurable y cuyo tratamiento es paliativo; que al momento de estructurarse el estado de invalidez se encontraba afiliado al ISS, efectuando aportes en calidad de dependiente, siendo su empleadora la señora Astrid Elena Hernández Hernández; que a esa fecha contaba con 435 semanas cotizadas en toda su vida laboral y que el 29 de enero de 2009 le solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la prestación, obteniendo respuesta adversa.

Agregó que desde hace 11 años convive con la señora Margot Elena Quintero Henao, “haciendo una comunidad de vida permanente y singular, compartiendo techo, lecho y mesa”; que fruto de esa unión marital de hecho nació la menor Paula Andrea Jiménez Quintero el 20 de octubre de 2004; que tanto su compañera permanente, como su hija, dependen económicamente de él; que su estado de salud es precario y que ha cumplido 272 días incapacitado por lo que su contrato de trabajo será terminado unilateralmente, que carece de recursos para sostener una afiliación, por lo que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda; adujo que el actor no reunía los requisitos exigidos por la normatividad vigente para acceder a la pensión reclamada, toda vez que dada la fecha de estructuración de la invalidez, se debe aplicar la Ley 860 de 2003 que reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; de los hechos, admitió los relativos a la afiliación del actor al ISS al momento de la estructuración de la invalidez y la reclamación administrativa; los restantes, los negó o dijo no constarles.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe y la genérica. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 6 de mayo de 2010, y con ella el Juzgado condenó al ISS “al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor RUBÉN DARÍO JIMÉNEZ HOYOS (…), a partir del 18 de junio de 2008 (…) El valor a cancelar es de CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($5.737.059); igualmente, impuso la condena por la indexación y por los intereses moratorios y las costas las dejó a cargo de la demandada.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandada y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó el fallo apelado, y en su lugar, absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda; las costas de la primera instancia, quedaron a cargo del demandante, y en la segunda, no se causaron.

El juzgador transcribió los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, el segundo de los cuales fue modificado por el 1º de la Ley 860 de 2003; luego señaló que no existía duda del estado de invalidez del actor en un 58.80% “estructurada a partir del día 02 de junio de 2008”, sin embargo, agregó, el ISS negó la pensión de invalidez solicitada “tras estimar que la normatividad aplicable es la Ley 860 de 2003, artículo 1º, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993”.

Transcribió apartes de la Resolución 019467 de 2009, por medio de la cual el ISS denegó la prestación, luego, señaló: “Las cotizaciones que presenta el actor, se efectuaron al ISS entre el mes de enero de 1981 abril de 1989 (321 semanas). Luego, interrumpidamente, entre 2003, en adelante, pero sólo logró consolidar 30 semanas antes de la estructuración del estado de invalidez (ver historia laboral, folios 14 a 21).

La sentencia condenatoria de primera instancia emitida el 06 de mayo de 2010 por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, Piloto de Oralidad, se apoyó en la sentencia de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 05 de julio de 2005 (…). Sin embargo, dicha sentencia no sirve de precedente para acoger las pretensiones de la demanda porque se refiere a la aplicación del “principio de la condición más beneficiosa”, en aquellos casos en que la estructuración del estado de invalidez acaeció en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003, y el asegurado contaba con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En el sub-exámine, la situación es distinta, dado que la estructuración del estado de invalidez se dio el 02 de junio de 2008, en vigencia de la Ley 860 de 2003.

En este punto la jurisprudencia ha sido clara en determinar que, la fecha de la invalidez, determina la normatividad aplicable al asunto que precisamente es la vigente en este momento. A juicio de la Sala, en el presente caso no es dable aplicar el principio de la condición más beneficiosa ”. Explicó que esta Sala de Casación Laboral ha trazado una nueva línea jurisprudencial, de acuerdo con la cual no es procedente predicar el principio de la condición más beneficiosa en aquellos casos de pensión de invalidez, causada o estructurada en vigencia de la Ley 860 de 2003; en ese sentido, reprodujo fragmentos de la sentencia del 2 de septiembre de 2008, radicación 32765 y del 18 de junio de 2010, radicación 39512.

Finalmente, precisó: “Consecuente con lo anterior, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, porque el señor JIMÉNEZ HOYOS solo cuenta con 39 semanas de cotización en los tres (3) años anteriores a la estructuración del estado de invalidez, requiriendo 50 semanas (Ley 100/93, art. 39, modf. Ley 860/03, art. 1º), no siendo procedente acceder al derecho con base en normas anteriores, en virtud del principio denominado “condición más beneficiosa”, de acuerdo con la reciente y reiterada línea jurisprudencial adoptada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se confirme la dictada por el Juzgado. Con tal propósito formuló un cargo, que con vista en la réplica, se decidirá a continuación. Acusa la sentencia de la interpretación errónea del “artículo 13 literal f) y artículo 53 de la Ley 100 de 1993 misma; del artículo 6º del Acuerdo 049 del año 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990 y consecuente la poca observación del preámbulo y los artículos 48, 53, 58, 228 y 229 de la Constitución Nacional, así como el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabo (sic) y de la Seguridad Social”.

Le atribuye a la sentencia haber incurrido en los siguientes yerros: “1. No RECONOCERLE al señor RUBÉN DARÍO JIMÉNEZ HOYOS el derecho a la Prestación Económica por Invalidez, pese a habérsele dictamino (sic) una pérdida en la capacidad laboral del 58.80% y habiendo acreditado un total de 435 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 2.

No dar por demostrado, que (sic) señor RUBÉN DARÍO JIMÉNEZ HOYOS, tiene derecho a la pensión de invalidez basado en la primacía de la realidad y no los formalismos jurídicos. 3. No dar por demostrado que el Decreto 758 del año 1990, norma a la cual remite el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la norma aplicable al señor RUBÉN DARÍO JIMÉNEZ HOYOS, ya que este hace parte del Régimen de Transición. 4.

No aceptar que en desarrollo de la Seguridad Jurídica no puede desconocerse que Colombia es un Estado Social de Derecho el cual debe asegurar a sus integrantes la Vida, el Trabajo, la Justicia, la Igualdad, el Libre Desarrollo, la Libertad, la Paz y la Convivencia”. Aduce que los anteriores errores se dieron por “no apreciar correctamente los hechos de la demanda, su precaria contestación, pruebas aportadas y los alegatos de instancia, apartándose de las reglas de hermenéutica y la filosofía del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social”.

Afirma que el derecho a la pensión es irrenunciable, conexo al derecho a la vida y que requiere un amparo especial, caso en el cual es aplicable la condición más beneficiosa, toda vez que en el caso de la pensión de invalidez, el precepto existente “viola el principio de no regresividad de las normas”. Cita, en su apoyo, el artículo 48 Constitucional, la sentencia T – 752 de 2008 de la Corte Constitucional y la 24280 del 5 de julio de 2005 de esta Sala de Casación Laboral.

Explica que al actor se le debió estudiar y reconocer el derecho a la pensión de invalidez con fundamento en el artículo 6º del Decreto 758 de 1990, en tanto a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 “contaba con más de 320 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y a la fecha de estructurada la pérdida de la capacidad laboral acredita 435 semanas cotizadas”, hechos aceptados por la demandada.

Agrega que la citada norma sólo exige en su literal b) haber cotizado para el seguro de IVM 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 en cualquier época con anterioridad a la estructuración de dicho estado. Estima que la referida sentencia de esta Sala, en la cual se acudió al principio de la condición más beneficiosa, reiterada, entre otras, en la del 31 de enero de 2006, radicación 25134, 10 de julio de 2007, radicación 30085, es procedente aplicar al presente caso.

Manifiesta que revisada la historia laboral del actor se puede observar que para el 19 de septiembre de 2008, fecha en la que fue evaluado por Medicina Laboral del ISS y en la que se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 58.80%, con fecha de estructuración 2 de junio de ese año, “si contaba con 50 semanas cotizadas en los últimos tres años, pues este figura con cotizaciones ininterrumpidas entre 20 de septiembre de 2007 y el día de la evaluación”, por lo que “no se explica en dicho dictamen porqué se tomó una fecha de Estructuración anterior a la del Dictamen, extremos que en este caso hacen nugatorios los derechos que se reclaman y es que en el escenario de invalidez, la entidad aquí demandada cumple el papel de juez y parte, pues tiene la posibilidad de acomodar a muto propio y con historia laboral en mano la fecha de estructuración de la contingencia”.

VI. RÉPLICA Alude a los fundamentos de la decisión impugnada para luego señalar que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros que le atribuye la censura, en tanto la tesis expuesta, según la cual no era posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa por haberse estructurado la invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003, se encuentra conforme con la jurisprudencia de esta Sala; en ese sentido reproduce apartes de la sentencia del 2 de septiembre de 2008, radicación 32765.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al margen de los defectos técnicos que exhibe el cargo al proponer una mixtura de vías en el ataque, lo que eventualmente daría al traste con el cargo, se debe indicar que el tema de la “condición más beneficiosa” ha sido examinado en varias oportunidades por esta Sala en las que se ha precisado que no es admisible aducir, como parámetro para su aplicación, “cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho”, por lo que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, “a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez – a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso”.

(Ver sentencias del 9 de diciembre de 2008, radicación 32642 y del 16 de febrero de 2010, radicación 39804. En ese sentido se ha clarificado que para las pensiones de invalidez también tiene aplicación el aludido principio en los eventos en los que la fecha de estructuración de la invalidez ocurre en vigencia del original artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y la persona no alcanza a cotizar las 26 semanas durante el año inmediatamente anterior al estado de invalidez, pero que supera el requisito de semanas de cotización previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así quedó definido en sentencias como la del 1º de febrero y del 23 de marzo de 2011, radicaciones 44900 y 36109, respectivamente.

Advierte la Sala que el anterior criterio fue expuesto en las sentencias en las que se apoya el recurrente, en la perspectiva de quebrantar el fallo acusado (radicaciones 24280 del 5 de julio 2005, 25134 y 24812 del 31 de enero y 21 de febrero de 2006 y 30085 del 10 de julio de 2007), sin embargo, para el caso en estudio no tienen aplicación, por cuanto en todas ellas la invalidez se estructuró antes de la vigencia de la Ley 860 de 2003.

En efecto, en el presente asunto estimó el juzgador de segundo grado que era improcedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en razón a que la estructuración de la invalidez ocurrió el 2 de junio de 2008, es decir, en plena vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 que exige como requisito, además de ser declarado inválido, que haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración, de las cuales sólo encontró 39, conclusión que el sentenciador respaldó con las sentencias de esta Sala del 27 de agosto de 2008 y del 18 de junio de 2010, radicaciones 33185 y 39512, en su orden.

Así las cosas, no se equivocó el Tribunal al considerar la improcedencia del multicitado principio de la condición más beneficiosa, en tanto la estructuración de la invalidez del actor acaeció en plena vigencia de la normatividad indicada. En esa dirección, esta Sala de Casación Laboral en la sentencia del 5 de abril de 2011, radicación 40492, puntualizó: “Ha precisado la jurisprudencia de la Sala que no hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa cuando la persona que se invalida en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 no cumple los requisitos previstos en esa normatividad, pero sí las 26 semanas del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original.

En efecto, el principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 860 de 2003 frente al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición. El anterior criterio fue expuesto por esta Corte en sentencia de 27 de agosto de 2008, rad.

N° 33185, en los siguientes términos: “Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior.

“La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5° entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada.

“En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1° de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada”.

En esas condiciones, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 14 de septiembre de 2010, dentro del proceso adelantado por RUBÉN DARÍO JIMÉNEZ HOYOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 3