19 Expediente 49257 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 49257 Acta No.024 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia dictada el 13 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que LUZ MYRIAM VELANDIA VANEGAS promovió contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, Luz Myriam Velandia Vanegas demandó al Instituto de Fomento Industrial IFI en Liquidación, para que se le reliquidara, actualizara o reajustara la primera mesada pensional incorporando a ella los factores salariales dejados de tener en cuenta como bonificaciones, quinquenio, ahorro IFI, prima de servicios y de vacaciones; además reclamó el retroactivo y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 18 de junio de 1977 hasta el 10 de junio de 2001, es decir, 23 años, 10 meses y 22 días; que el salario promedio devengado en el último año de servicio fue de $3.514.642.oo y su último cargo el de Secretario I Caja de Previsión Social del IFI; que la cláusula décimo octava del Pacto Colectivo suscrito entre la demandada y sus trabajadores el 29 de diciembre de 1980, estableció que tanto las cesantías parciales como las definitivas se continuarían liquidando en la misma forma y con los factores salariales que se venían utilizando hasta la fecha; que los factores salariales para determinar el promedio mensual devengado para cesantías, son los mismos que el IFI utilizó para liquidar las pensiones de jubilación de la totalidad de sus trabajadores hasta el año 2003; que cumplió 55 años de edad el 9 de diciembre de 2008; que la demandada mediante Resolución 366 del 11 de marzo de 2009 reconoció y ordenó a su favor la pensión de jubilación compartida con el ISS en cuantía de $1.582.381, decisión que fue impugnada mediante el recurso de reposición. Agregó que el IFI es una sociedad anónima de economía mixta, dirigida por una Junta Directiva, la cual fue facultada por el Decreto 936 de 1964 para fijar las remuneraciones que debe pagar el Instituto a su personal, así como los honorarios, primas, bonificaciones y prestaciones sociales; señala los beneficios laborales que constituyen salarios, los cuales, según la demandante, fueron ratificados en el Pacto Colectivo de Trabajo celebrado entre el IFI y sus trabajadores el 16 de junio de 1978; que suscribió el Pacto Colectivo del 7 de mayo de 2001 en el cual el IFI se comprometió a liquidar y pagar su pensión de jubilación una vez cumpliera los requisitos de tiempo y edad en una suma equivalente al 75% de los salarios promedio devengados en el último año de servicios y que el 12 de junio de 2001 ante el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá se suscribió acta de conciliación en la que además de convenir la terminación del contrato de trabajo el IFI ratificó su obligación de reconocerle la pensión mensual de jubilación una vez acreditara la edad de 55 años en el equivalente del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, indexado hasta el reconocimiento de la pensión. II.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El IFI en Liquidación se opuso a las pretensiones de su ex-trabajadora por cuanto estimó que si bien es cierto la pensión concedida “está referida en el pacto colectivo suscrito el 7 de mayo de de 2001 y en el acta de conciliación celebrada por las partes, es una pensión legal y NO CONVENCIONAL”; respecto de los hechos, admite los extremos temporales de la relación laboral, la edad de la actora, la solicitud de reconocimiento pensional y la compartibilidad de la pensión concedida con la de vejez del ISS; los restantes los negó. Propuso como excepciones la de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago y cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de abril de 2010, y con ella el Juzgado condenó al Instituto de Fomento Industrial IFI - En Liquidación a pagar a favor de la demandante el reajuste de la pensión reconocida a través de la Resolución 388 del 11 de marzo de 2009 en cuantía de $4.028.462.80 y al pago de las diferencias que se generen en las mesadas ordinarias y adicionales como consecuencia del reajuste, dejando a su cargo las costas.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó el fallo apelado y le impuso costas a la demandada. El juzgador precisó que la controversia se circunscribía en establecer si a la demandante le asistía o no el derecho a la reliquidación de la mesada inicial de la pensión de jubilación, incorporando a la pensión los factores salariales tales como: bonificaciones, quinquenio, ahorro IFI, prima de servicios y de vacaciones, debidamente indexada.

Seguidamente, anotó que mediante Resolución 388 del 31 de marzo de 2009, el Gerente Liquidador del IFI “le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual compartida de jubilación tomando en cuenta los factores salariales correspondientes al último año de servicio, atendiendo al fundamento jurídico relacionado con el acta de conciliación que celebraron las partes”.

Agregó que según dicho documento en el momento que la actora cumpliera la edad de 55 años “el IFI le reconocerá y pagará una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio, indexado hasta la fecha del reconocimiento de la pensión”, condiciones y especificaciones que concuerdan con “los términos legales previstos para las pensiones del sector público en la Ley 33 de 1985, la que exige igual tiempo de servicio y de edad para la adquisición del derecho a la pensión de jubilación, pero que modificaron en especifico el salario base de liquidación de la pensión”.

Adujo que las condiciones superiores concedidas voluntariamente por el empleador a la actora consisten en el mejoramiento del salario base de liquidación pensional al contabilizar el 75% de los salarios devengados en el último año de servicio, en lugar de los parámetros establecidos en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual constituye un acuerdo extralegal que por su naturaleza tiene efectos de cosa juzgada.

Estimó que de acuerdo a lo pactado por las partes se trata de una pensión reconocida a través de una conciliación elevada ante autoridad competente y de la cual no se discute su legalidad en el presente proceso, “por ello no tiene eco el argumento expuesto por la empresa demandada relacionado con la presencia de una pensión legal con el fin de sustraerse de la discusión que recae sobre los factores salariales de esa prestación”.

Consideró que en el proceso reposaban las liquidaciones de vacaciones, cesantías parciales y liquidación final del contrato de trabajo dentro de las cuales se determinaron en el salario base de liquidación como factores salariales los peticionados por la demandante, esto es, “la bonificación, quinquenio, ahorro IFI, prima de servicios y prima de vacaciones, cada uno considerados en su doceava parte (folios 353 a 377), encontrándose con ello que la entidad demandada los incluyó bajo el entendido que esos factores hacen parte del salario”.

Se refirió a cada uno de los factores salariales en discusión para finalmente puntualizar: “Teniendo en cuenta el estudio sobre la naturaleza de los conceptos que le eran reconocidos a la accionante, devengados y causados en el último año de servicios, de acuerdo a la proporción de la doceava parte, de los cuales es beneficiaria al haber suscrito adhesión al pacto colectivo celebrado por el Instituto de Fomento Municipal con los trabajadores no sindicalizados el 7 de mayo de 2001 (folios 69 a 80), en cuyo pacto se estableció la continuidad de los beneficios anteriores, y en observancia que esos conceptos fueron aceptados por la entidad demandada como factores salariales, tanto que sirvieron para establecer el salario base de liquidación de prestaciones sociales vista a folios 375 y 376 del paginario, momento en el cual se tomó como salario base de cesantía la suma de $3.514.642.oo, dentro del cual se incluyeron por doceavas partes la prima de antigüedad, prima de vacaciones, ahorro IFI, ahorro sobre bonificación, auxilio de alimentación, prima de servicios, quinquenio y bonificación”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto al confirmar la de primer grado condenó al IFI en Liquidación al pago del reajuste de la pensión en cuantía de $4.028.462.80 y al pago de todas y cada una de las diferencias que se generen en la mesadas ordinarias y adicionales como consecuencia del reajuste, para que en sede de instancia, se revoque la dictada por el Juzgado en cuanto impuso esas mismas condenas.

Con esa finalidad, presentó cinco cargos, que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de la interpretación errónea de “los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985 (que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985) y 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1º del Decreto 1160 de 1947; 2º de la Ley 65 de 1946; 127 y 128 del CST; 1º del Decreto 1158 de 1994 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1980”.

En la sustentación de la acusación alude a la determinación del Tribunal en cuanto a la pensión concedida por el IFI y a la Ley 33 de 1985, para luego indicar que el juzgador acepta que el reconocimiento de la pensión estipulada por las partes en el acta de conciliación “concuerda con los requisitos de tiempo de servicios y de edad exigidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”, por lo que la aludida prestación no se puede considerar como voluntaria, sino que “sigue siendo una pensión legal”.

Aduce que el sólo hecho de que un servidor público reúna los requisitos de edad y tiempo de servicios consagrados por el legislador permite colegir que esa pensión es de estirpe legal. Cita, en su apoyo, la sentencia de esta Sala de Casación Laboral del 19 de febrero de 2008, radicación 31113. Además, señala que la naturaleza jurídica de la pensión es de vital importancia puesto que se debe calcular con el 75% de los distintos factores salariales consagrados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y en tal sentido reproduce apartes de la sentencia de la Corte del 25 de octubre de 2005, radicación 26659 y rememora otros pronunciamientos de la Corporación. Precisa que dentro de los factores que conforman la base de liquidación de la aludida pensión, “deben considerarse exclusivamente, únicos permitidos por las normas aplicables”.

VII. RÉPLICA Aduce que el Tribunal no incurrió en ningún desatino jurídico y que, además, la demandada no objetó la legalidad del acta de conciliación. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ciertamente, como lo puntualiza la censura, esta Sala de Casación Laboral prohijó el criterio de que aquellas pensiones que se reconozcan cumplido el tiempo de servicios y la edad exigida por la ley, eran de naturaleza legal, siendo indiferente el mejoramiento extralegal respecto de la tasa de reemplazo pensional, por cuanto no modificaba ni alteraba la naturaleza legal de la prestación; así quedó expresado en sentencias como las que cita el recurrente.

Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, se concluyó, por mayoría, que si las partes negociadoras de un pliego de peticiones acuerdan consagrar el derecho a la pensión con los mismos presupuestos señalados en la ley, tal prestación se torna extralegal. Al respecto en la sentencia del 8 de febrero de 2011, radicación 36318, esta Sala señaló: “En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aún cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.

Ello es así, porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores”.

En esas condiciones, no se equivocó el juzgador al concluir que la pensión establecida en el Pacto Colectivo de Trabajo suscrito el 7 de mayo de 2001 y concertada en audiencia de conciliación con las exigencias de tiempo de servicios y edad previstas en la Ley 33 de 1985, pero mejorada en cuanto al salario base de liquidación, sin duda alguna es de carácter extralegal.

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, de “los artículos 127 y 128 del C.S.T., 2º de la Ley 65 de 1946, 1º y 6º del decreto 1160 de 1947, en relación con los artículos 1 y 2 del decreto 2127 de 1945; 1º de la Ley 6ª de 1945; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 1º del Decreto 1158 de 1994; 16 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990, 38 numeral 2º literal f y 39 de la Ley 489 de 1998, 1º y 3º del decreto 1045 de 1978, a consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y la no valoración de otras”.

Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1.Dar por demostrado, sin estarlo que en el acta de conciliación el empleador mejoró. 2. Dar por demostrado, sin estarlo que de la pensión. 3. Dar por demostrado, sin estarlo que las bonificaciones, quinquenio, ahorro IFI, prima de servicios y prima de vacaciones,. 4. Dar por demostrado, sin estarlo que en las, se como las bonificaciones, quinquenio, ahorro IFI, prima de servicios y prima de vacaciones. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo que del recurso de apelación interpuesto por el IFI se afirma que la bonificación corresponde. 6. Dar por demostrado, sin estarlo que la entidad demandada, respecto de la bonificación. 7. Dar por demostrado, sin estarlo que el ahorro IFI. 8. Dar por demostrado, sin estarlo que la entidad demandada aceptó que el ahorro IFI, tenía la de. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo que la entidad demandada del quinquenio. 10. Dar por demostrado, sin estarlo que el quinquenio se al momento de realizar la liquidación parcial de cesantías y la liquidación definitiva de prestaciones sociales con. 11. Dar por demostrado, sin estarlo que las bonificaciones, quinquenio, ahorro IFI, prima de servicios y prima de vacaciones, al momento de liquidar las prestaciones sociales. 12.

No dar por demostrado, estándolo que en el último año de servicios el IFI, cotizó al sistema general de pensiones con los siguientes salarios devengados por la demandante (i) de junio a diciembre de 2000: $1.032.100.oo y (ii) y de enero a junio de 2001: $1.123.647.oo”. Enuncia como erróneamente apreciados 23 documentos relativos a la demanda, su contestación, a las liquidaciones de cesantías y del contrato de trabajo, al acta de conciliación, pactos colectivos de trabajo, resolución de reconocimiento pensional y al recurso de apelación interpuesto por la demandada.

Y como no valorados 8 documentos atinentes, básicamente, a algunas actas de Junta Directiva y al Pacto Colectivo de Trabajo suscrito el 19 de noviembre de 1986. En la demostración reprodujo apartes del Pacto Colectivo suscrito el 7 de mayo de 2001 entre el IFI y sus trabajadores no sindicalizados al igual que del acuerdo conciliatorio celebrado entre la demandada y la actora el 12 de junio de 2001, para luego señalar que en dichos documentos no se indicaron los factores salariales que integrarían la base salarial de la pensión que se le reconocería a la demandante, en tanto en ellos “sólo se dejó constancia de que la demandante estaba amparada por los derechos consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por haber prestado más de 20 años de servicios al IFI, en el momento que comprobara 55 años de edad, se le reconocería y pagaría una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, sin indicarse puntualmente el valor del salario promedio ni los factores que lo integraban”..

Estima que en los documentos obrantes a folios 375 a 377 (liquidaciones), en los que se apoyó el ad quem para su decisión, “no consta al menos para pensionarse, el carácter salarial deducido por el tribunal”. Agrega que al colegir el Tribunal que los aludidos conceptos estaban incluidos en las referidas liquidaciones, la entidad demandada “había admitido que implicaba “la retribución de servicios”, sin embargo, en esos documentos se encuentran las liquidaciones del quinquenio y de otros rubros, sin admitirse que retribuían el servicio ni que en consecuencia tuvieran connotaciones salariales.

Indica que cada concepto estipulado en las liquidaciones, arrojaron una base salarial diferente. Manifiesta que las bonificaciones, quinquenio, ahorro IFI, prima de servicios y de vacaciones fueron reconocidas mediante actas de Junta Directiva del IFI y posteriormente ratificados en los pactos colectivos, en los cuales no se determinó que se trataba de una remuneración directa del servicio con incidencia para efectos pensionales.

En ese sentido, anota, el Pacto Colectivo del 16 de junio de 1978 (folios 31 a 34, cuaderno de anexos 1) se limitó a indicar que “se ratifican todas y cada una de las prestaciones que se haya establecido a favor de LOS TRABAJADORES de EL INSTITUTO”. Además señaló que la cláusula 8ª del referido pacto colectivo dio a la gratificación quinquenal, al ahorro IFI, a las primas y a la bonificación “el carácter de y no de salario”.

Arguye que contrario a lo afirmado por el Tribunal en el recurso de apelación de la demandada no se expresó que las bonificaciones en discusión tuviesen relación o correspondieren al servicio prestado ni mucho menos que retribuyeran tal servicio. Finalmente plantea que el juzgador de segundo grado no tuvo en cuenta que a folios 349 y 350, obra prueba que acredita que en el último año de servicios el IFI efectuó cotizaciones al sistema general de pensiones así: Para el año 2000: $1.032.100 y para el 2001, $1.123.647, lo cual deja en evidencia que en dichos valores no están incluidos los conceptos reclamados.

X. LA RÉPLICA Estima que no se acredita error de hecho alguna en el examen de los documentos denunciados, pues si bien es cierto el Tribunal admitió que los montos salariales no los contenía la conciliación, con otras pruebas, como la liquidación de vacaciones, de cesantía parcial y final, percibió que la demandante devengó como salario conceptos tales como “bonificación, quinquenio, ahorro IFI, prima de servicios y de vacaciones”, los cuales fueron incluidos por el IFI, según el Tribunal, “bajo el entendido que esos factores hacen parte del salario”.

XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existe controversia respecto del contenido del Pacto Colectivo de Trabajo suscrito el 9 de mayo de 2001 en cuya cláusula 8ª se acordó que el IFI “reconocerá y pagará al Trabajador que se retire acogiéndose al Plan de Retiro Voluntario Programado y Concertado y que a la fecha de Conciliación tenga 20 años o más de servicios a la entidad y que sea sujeto del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, una pensión de jubilación cuando cumpla 55 años de edad, equivalente al 75% de los salarios promedios devengados en el último año de servicios…”.

Tampoco suscita discusión lo acordado en la conciliación celebrada ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el 12 de junio de 2001 en la que las partes dejaron expresa constancia de que la actora “se encuentra amparada por los derechos consignados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ha prestado más de 20 años de servicios al IFI”.

En el momento que compruebe la edad de 55 años, el IFI le reconocerá y pagará una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios”. En lo que si existe debate es en cuanto a los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios, pues mientras la demandada en la Resolución 388 del 11 de marzo de 2011, mediante la cual se efectuó el reconocimiento pensional (folios 20 a 23), solamente incluyó tres conceptos: sueldo básico, prima de antigüedad y auxilio de alimentación, el juzgador acogió las peticiones de la demandante y determinó que la liquidación debía contener las bonificaciones, quinquenio, ahorro IFI, prima de servicios y prima de vacaciones, pues “no es posible desconocer todos aquellos montos cuando en la realidad fueron devengados como salarios (retribución del servicio) por la accionante”.

Ahora, estimó el Tribunal que en las liquidaciones de vacaciones, de cesantías parciales y del contrato de trabajo se determinaron en el salario base de liquidación como factores salariales los reclamados por la actora, inferencia que la censura critica por considerar que la demandada en ningún momento admitió que dichos beneficios retribuían el servicio.

Al respecto, se debe anotar que al revisar la documental obrante a folio 353 a 377 se encuentra que la “BASE SALARIAL” utilizada por la demandada en las referidas liquidaciones incluía los conceptos en discusión, por lo que las deducciones del juzgador de segundo grado no se exhiben desatinadas que permita estructurar un error de hecho. En ese orden, cumple señalar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, además, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Igualmente ha reiterado esta Sala que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le concede al Juez del Trabajo la facultad de formar libremente su convencimiento, lo cual le permite establecer su juicio sobre los hechos debatido en el proceso con las pruebas que más lo convenzan y atendiendo los principios que orientan la crítica de la prueba.

Así las cosas, es evidente que el Tribunal valoró de manera razonada los medios de convicción que soportaron su decisión, sin que se vislumbre yerro fáctico alguno, especialmente de aquellos con las características de evidente, protuberante y manifiesto que permitan quebrantar el fallo acusado. En consecuencia, el cargo no prospera. XII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida de “los artículos 127 y 128 del C.S.T. lo que condujo a la infracción directa de los artículos 2º de la ley 65 de 1946, 1º y 6º del decreto 1160 de 1947; 1 y 2 del Decreto 2127 de 1945; 1º de la Ley 6ª de 1945; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 1º del Decreto 1158 de 1994; 16 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990; 38 numeral 2º literal f y 39 de la ley 489 de 1998, y el 1º y 3º del Decreto 1045 de 1978”.

Estima improcedente las consideraciones del Tribunal respecto de lo devengado como retribución del servicio por la actora en el último año de servicio por concepto de bonificaciones, quinquenio, ahorro IFI, prima de servicio y prima de vacaciones, puesto que es indebida la conclusión jurídica del ad quem en el sentido de que a los trabajadores oficiales se les aplican los artículos 127 y 128 del C.S.T. Añade que los preceptos que gobiernan la liquidación de cesantía y de las vacaciones no son aplicables a las pensiones de jubilación de los servidores públicos; de la misma manera advierte que a partir de 1985 la legislación colombiana en materia de pensiones en el sector público tuvo un viraje al vincularlas con los aportes y concretar los únicos factores o elementos con base en los cuales es dable la liquidación de una pensión de jubilación legal.

XIII. LA RÉPLICA Aduce que en ningún momento el Tribunal consideró que a los trabajadores oficiales se les aplicaban los artículos 127 y 128 del C.S.T., por lo que no es indebida su conclusión según la cual “es salario no sólo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique la retribución de servicios”.

XIV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al examinar los cargos anteriores quedó claro que las partes habían acordado que la pensión de jubilación de la actora se liquidaría con el equivalente “al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio”; además se precisó que la conclusión del Tribunal de incluir en esa base salarial los conceptos en discusión, esto es, bonificaciones, quinquenio, ahorro IFI, prima de servicio y prima de vacaciones, no se exhibía disparatada de la cual se pudiera predicar un error manifiesto y ostensible.

En ese contexto no le asiste razón al recurrente cuando pretende que en el caso particular que se estudia se desconozca lo pactado por las partes, cuya validez no fue cuestionada en el proceso. Se debe precisar que en ningún momento el ad quem consideró que los artículos 127 y 128 del C.S.T. eran aplicables “al sector público”, sino que, como lo aclaró en su momento, dichos preceptos contienen reglas generales que resultan de recibo en cualquier sector para determinar la noción de salario.

Además, el Tribunal tampoco concluyó que los preceptos que gobiernan la liquidación de las cesantías y de las vacaciones son las aplicables a las pensiones de jubilación, sino que al establecerse por las partes que esta última se liquidaría con el salario promedio devengado en el último año de servicio, fundó su decisión en el examen de aquellas.

No prospera el cargo. XV. CUARTO CARGO Denuncia la interpretación errónea de “los artículos 127 y 128 del C.S.T. y 2º de la ley 65 de 1946, en relación con los artículos 1 y 2 del Decreto 2127 de 1945; 1º de la ley 6 de 1945; 1º y 6 del Decreto 1160 de 1947; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 1º del decreto 1158 de 1994”.

Al sustentar el cargo afirma que la naturaleza jurídica de un reconocimiento como salario, debe buscarse en su finalidad, la cual, según la sentencia de esta Sala del 12 de febrero de 1993, radicación 5481, le permite “delimitar claramente los diferentes conceptos”, de donde deduce la equivocación del Tribunal; también trae a colación las sentencias del 19 de abril de 2001, radicación 15610, del 17 de abril de 2007, radicación 28985 y del 1º de abril de 2008, radicación 30482.

Censura al a quem por considerar que la prima de vacaciones y el quinquenio eran salario “sin desentrañar la verdadera naturaleza jurídica de estos beneficios y como consecuencia de esto, interpretó erróneamente las normas enlistadas en la proposición jurídica dado que dichos beneficios no retribuyen directamente servicios”. XVI. LA RÉPLICA Afirma que el Tribunal no incurrió en el desatino que le atribuye la censura, toda vez que para considerar el carácter salarial del quinquenio que el IFI le reconoció a la actora, se apoyó en el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de esta Sala del 25 de junio de 1996, radicación 8269, en el acta 1069 de 1968, en los documentos obrantes a folios 373 y 375 y en el Pacto Colectivo de 1980.

Igual situación predica de la prima de vacaciones, pues el tema no fue analizado por el ad quem, como lo admite el mismo recurrente. XVII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Estimó el Tribunal que en el acto de reconocimiento del quinquenio la demandada expresó el carácter salarial del aludido beneficio; de la misma manera lo concibió en la liquidación parcial de cesantías y en la liquidación de prestaciones sociales.

En esas condiciones, es evidente que las conclusiones del juzgador están fundadas en el examen del material probatorio aportado al proceso, de tal manera que la vía para controvertirlas no es la de puro derecho, la cual exige la conformidad del recurrente con los supuestos fácticos de la decisión impugnada. Lo mismo se puede señalar de la prima de vacaciones la cual fue examinada por el Tribunal desde la misma perspectiva tal como se indicó al estudiar la segunda acusación. Por lo expuesto, se desestima el cargo.

XVIII. QUINTO CARGO Acusa la interpretación errónea de los mismos preceptos enlistados en el cargo anterior. En la sustentación cuestiona al Tribunal por estimar que para la liquidación de la pensión de jubilación de la actora debía tenerse en cuenta la proporción de la doceava parte del quinquenio devengado en el último año de servicios, toda vez que el mismo juzgador reconoció que el quinquenio es una gratificación por cada cinco años de servicios prestados y proporcional.

Agrega que en el evento de admitirse su naturaleza salarial lo procedente es tener en cuenta no la doceava parte del mismo sino la sesentava; para respaldar lo afirmado se remite a algunos pronunciamientos de esta Corporación. XIX. LA RÉPLICA Estima que el artículo 6 º del Decreto 1160 de 1947 precisa que cuando no se establezca la forma de liquidación de algunas acreencias percibidas por el trabajador que no se pague mensualmente, lo pagado en ese año se dividirá por 12, por lo que en este aspecto tampoco se equivocó el Tribunal.

XX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aduce el recurrente que el quinquenio es una gratificación por cada cinco años de servicios prestados y proporcional, razón por la cual para su liquidación lo procedente es tener en cuenta no la doceava parte del mismo, como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, sino la sesentava de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala.

Tiene razón la censura. Esta Sala en diferentes ocasiones, ha estimado que por ser el quinquenio un beneficio que se causa cada cinco años, su pago como parte del salario del último año corresponde a la sesentava parte, así ha quedado definida en sentencias como la del 11 de noviembre de 1997, radicación 9981. Así las cosas, prospera el cargo y en consecuencia se casará la sentencia impugnada en este puntual aspecto.

XXI. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Además de las expuestas en casación, que son también valederas para la decisión de instancia, se deben anotar las siguientes: Se estableció que la demandante prestó sus servicios al IFI en Liquidación entre el 18 de julio de 1977 y el 10 de junio de 2001, es decir, 23 años, 10 meses y 22 días y que mediante Resolución 388 del 11 de marzo de 2009 el Gerente Liquidador de la demandada reconoció y ordenó pagar a su favor una pensión mensual de jubilación en cuantía de $1.582.381.oo a partir del 9 de diciembre de 2008, la cual corresponde al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio debidamente indexado.

Ahora, para liquidar la pensión de la demandante el a quo tomó como salario promedio devengado el último año de servicio, la suma de $3.514.642.oo (folio 376) en el que se incluyó la doceava parte del quinquenio, esto es, $947.233.oo, cuando lo correcto era la sesentava parte, es decir, $189.446.60 para un total de $2.756.855.60. En esas condiciones, al efectuar las operaciones aritméticas correspondientes se obtiene lo siguiente: Valor promedio último año de servicio: $2.756.855.60 Valor promedio último año de servicio indexado: $4.213.189.07 Valor monto de la pensión: 75% S/$4.213.189.07 $3.159.891.80 En consecuencia, se modifica el numeral 1º de la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la demandada a reajustar la pensión reconocida a la actora mediante resolución 388 del 11 de marzo de 2009 en cuantía de $3.159.891.80.

Sin costas en casación por haber salido avante parcialmente el recurso. Las de las instancias como se establecieron en ellas. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de agosto de 2010, en cuanto al confirmar la de primer grado condenó a la demandada a reajustar la pensión incluyendo en la mesada una doceava parte del quinquenio, dentro del proceso adelantado por LUZ MYRIAM VELANDIA VANEGAS contra el Instituto de Fomento Industrial IFI en Liquidación. EN LO DEMÁS, NO CASA En sede de instancia, se MODIFICA el numeral 1º de la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la demandada a reajustar la pensión reconocida a la actora mediante Resolución 388 del 11 de marzo de 2009, incluyendo en la respectiva liquidación una sesentava parte del quinquenio; en consecuencia la cuantía de la mesada inicial corresponde a la suma de $3.159.891.80.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 27