CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.49249 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 49249 Acta No. 37 Bogotá D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por los apoderados de ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010, en el proceso seguido por MARCELINO TROYA ZARAMA y el BANCO POPULAR S. A. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos de los recursos impetrados es menester señalar que el demandante reclama el reconocimiento y pago indexado de la pensión de jubilación, aclarando que no se le pueden hacer descuentos de las mesadas acumuladas, el valor de las cotizaciones por salud retroactivas la fecha en que se inicia el pago del derecho; igualmente solicita que se incremente el salario a indexar con la doceava parte de la prima de antigüedad por veinte años de servicio; en consecuencia el pago de los intereses de mora, la indexación de cada una de las mesadas pendientes de cancelar y costas.

Respalda la súplica anterior en haber laborado al servicio de la demandada desde el 13 de octubre de 1971 hasta el 10 de febrero de 1993, ostentando la calidad de trabajador oficial; que la entidad demandada ostentó la calidad de sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha en la cual fue privatizada; que cumplió 55 años de edad el 11 de enero de 2008; durante toda la relación laboral se le efectuaron los descuentos para aportes al ISS; agotó la vía gubernativa el 3 de junio de 2008.

El banco se opone a todas las pretensiones, y formula las excepciones de prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho, cosa juzgada y falta de causa. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco Popular a reconocer y cancelar al actor una pensión de jubilación a partir del 11 de enero de 2008, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, junto con el pago de los incrementos legales y mesadas adicionales, hasta tanto el ISS, le otorgue la pensión de vejez al actor, fecha a partir de la cual estará a cargo el mayor valor si lo hubiere.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, frente al recurso que impetraron las partes, profirió sentencia el 30 de junio de 2010. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación consideró: “Así, pese a existir identidad de partes tanto en el caso bajo análisis como en el acuerdo conciliatorio celebrado en fecha pretérita por las partes, no ocurre lo mismo en cuanto a la causa y al objeto, pues en aquella oportunidad se ocuparon los ahora contendientes de la conciliación del derecho indemnizatorio por terminación del contrato de trabajo, mientras ahora se estudia el derecho a la pensión de jubilación, derecho que tiene como causa una bien diferente a la de la aludida indemnización, cual es la convergencia de los requisitos de edad y tiempo de servicio legalmente exigidos para causar el derecho pensional (hechos 1 y 6 de la demanda fls. 54-55), no advirtiéndose, en consecuencia el lleno de los requisitos de que trata el artículo 332 del C.P.C., a efectos de la configuración en autos de la excepción de cosa juzgada, razón por la cual se declara no probada.

En otro punto de la apelación del BANCO POPULAR, se demuestra en autos que el Señor JORGE MARCELINO TROYA ZARAMA estuvo afiliado al I.S.S. (fls. 80- 82 y 151-1 59), no siendo dicha entidad asimilada a una caja o entidad de previsión social, conforme lo ha reseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte en fallo de julio 29 de 1.998 con radicación número 10.803, por lo que será el último empleador oficial —sea que haya variado o no su naturaleza jurídica - quien reconozca y pague la susodicha pensión, precisándose una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del I.S.S., deberá dicha entidad otorgar la correspondiente pensión, y desde ese momento en adelante estará a cargo del Banco Popular, solo el mayor valor, silo hubiere, entre lo que venía pagando con sus reajustes, y el monto de la prestación otorgada por el ente de seguridad social3, tal y como así se dispuso en el fallo inicial.

Igualmente y en orden a evacuar otro aspecto de la apelación, tal y como se anotó, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le deben respetar, además de la edad para acceder a la pensión y del número de semanas cotizadas, el monto porcentual del 75% de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pero el Ingreso Base de Liquidación — I.B.L. - debería corresponder al reglado por el susodicho artículo 36 ibídem que impone tener en cuenta el tiempo faltante para adquirir el derecho pensional a partir del entrada en vigencia de ese cuerpo normativo — 1° de abril de 1994 -, como así lo propone la recurrente (fi 257), pero dadas las particularidades del caso concreto, como quiera que JORGE MARCELINO TROYA ZARAMA se desvinculó del BANCO POPULAR con anterioridad a esa data — 10 de febrero de 1993 -, y obvio es, no percibió salarios de esa entidad con posterioridad a su retiro, la Sala precisa su criterio en el sentido de que en casos de las particularidades anotadas debe darse aplicación a la norma vigente al momento del retiro, esto es, los factores que han de tenerse en cuenta para la liquidación de las pensiones, son los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 en armonía con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, normas que en su conjunto, arrojan certeza en cuanto al interregno a tener en cuenta — último año de servicios -, como a los factores a tomar en consideración. La última norma citada preceptúa: (…) Sobre la aplicación de la Ley 62 de 1985 a casos análogos al presente, la Sala Laboral de la H. C.S.J. se pronunció en fecha reciente, fallo calendado 04 de agosto de 2009, Radicado No. 35416 …en el cual se dijo: (…) Deberá entonces liquidarse la prestación pensional del demandante con fundamento en los factores reglados en el articulo 1° de la Ley 62 de 1985, norma que además prevé que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, y así las cosas, apreciada la planilla de periodos de afiliación al régimen de pensiones — l.S.S. — (fl. 48), cuya información coincide con el documento homólogo obrante a folios 152 y 153, se obtienen los siguientes aportes al sistema dentro del último año de servicios: (…) Conforme lo anterior, se obtiene un salario devengado durante el último año de $4.791.315 y un salario promedio mensual, o mejor, un Ingreso Base de Liquidación de $399.276.25, al que aplicado el 75% de que trata el artículo 10 de a Ley 33 de 1985, arroja una mesada pensional inicial de $299457.18, valor éste que será indexado de conformidad con la fórmula empleada en primera instancia, frente a lo cual no se hizo reparo alguno ante esta Corporación, es decir, tomando en cuenta como I.P.C. inicial el del mes “de febrero de 1.993 de 35.53 y el índice final es decir el del mes de enero de 2.008 es de 179.85” (fl. 251), todo lo cual arroja como mesada pensional a favor del actor a partir del 11 de enero de 2008 la suma $1.515.828.1, lo cual impone modificar en ese sentido el numeral primero del fallo materia de apelación. Ahora, de cara al punto de apelación atinente a la supuesta improcedencia de la indexación efectuada en primera instancia y que ahora también se repite, recalca la Sala que teniendo en cuenta que tal y como se estableció, el derecho pensional del actor se causó a partir del 11 de enero de 2008 fecha en que arribó a la edad de 55 años (fI. 3) — con posterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitución Nacional -, el Banco accionado deberá aplicar la indexación o actualización de los ingresos que sirven de base para calcular la primera mesada pensional.

Esa ha sido también la posición que ha venido sosteniendo (a Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, reiterada recientemente en sentencia de casación dentro de un proceso seguido contra la misma entidad Bancaria, calendada 23 de febrero de 2010, Rad. 39442, …, en el que se dijo: (…) Igual tratamiento confirmatorio ha de recibir la solicitud de la recurrente en cuanto a que supuestamente el a quo no facultó al Banco para descontar las sumas que correspondan a los aportes obligatorios en salud (Fl. 257), porque precisamente a ello accedió la falladora inicial al despachar desfavorablemente la solicitud del demandante de ordenar al accionado no deducir los citados rubros, por considerar que “por obligación legal el empleador no puede abstenerse de efectuar dichos pagos” (fl. 252), sin embargo y toda vez que sobre el tema no existe inconformidad de la parte demandante, se accederá a incluir dicho asunto en la parte resolutiva del fallo.” III-.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta Corporación “…case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo de 10 de julio de 2009 proferido por el Juzgado Noveno del Circuito de Bogotá y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la pensión de jubilación al señor José Marcelino Troya Zarama, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el numeral cuarto fallo de 10 de julio de 2009 proferido por el a-quo, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el ordinal segundo de la providencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.” Con tal propósito formula dos cargos, los cuales no fueron replicados, así: PRIMER CARGO Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “…los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°,7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11,36, 133, 151y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que el ad quem debió considerar la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que no está obligada la entidad a reconocer la pensión de jubilación al no reunir el actor los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y haber cotizado al ISS para cubrir los riesgos de IVM; que el banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, esto es, antes de que el trabajador reuniera los requisitos para el reconocimiento de la pensión y por tanto, tenía una mera expectativa pensional para el momento de privatización de la demandada.

Señala que como ha asentado esta Sala, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que en su sentir debe entenderse el régimen anterior el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, siendo esta entidad capaz de asumir totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión que se demanda.

Agrega que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso la reorganización del ISS, en el sentido de ordenar la inclusión al seguro social obligatorio de todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, y que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

Expone que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición contenido en su artículo 36, señala que el régimen para acceder a la pensión será el establecido en el régimen anterior al que se encuentren afiliados, por lo que el sub lite debe resolverse a la luz de: la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Señala el censor que según lo establecido en los reglamentos del ISS, y como el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y fueron pagadas las respectivas cotizaciones por IVM para efectos del seguro social obligatorio se tiene que, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor mientras estuvo al servicio del banco, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, de conformidad con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión se obtendrá cuando se cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización. Finaliza la demostración del cargo transcribiendo apartes de una sentencia proferida por la Corte Constitucional el 25 de junio de 2009 –sin indicar radicado- en la cual precisa dicha Corporación que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). Por lo anterior, no prospera el cargo.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar “…por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Expone el actor que el ad quem no tuvo en cuenta que el actor e desvinculó de la demandada el 10 de febrero de 1993, es decir, con anterioridad al 1° de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, encontrándose que la pensión reclamada por el actor no es de las previstas en la Ley 100 de 1993, y por tanto no procede la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el sistema de seguridad social.

Transcribe apartes del salvamento de voto proferido por un Magistrado de esta Corporación, dentro de la sentencia de casación con radiado 21.460. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, al no existir controversia respecto a que el actor cumplió con el requisito de la edad para causar el derecho pensional el 11 de enero de 2008.

Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia y, en consecuencia, el cargo no prospera.

VI-. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Al disentir la parte actora de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta Corporación “…CASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA de la sala laboral del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ relacionada en este recurso, en cuanto se abstuvo de tomar como salario para liquidar la pensión de jubilación del demandante, el salario promedio del último año de servicios prestados al Banco demandado, reconocido y certificado por el mismo; negó los intereses moratorios y ordena el descuento de cotizaciones para salud, constituida en sede de instancia, deberá confirmar la de primera instancia, revocando la absolución a la demandada por intereses de mora.” Con tal efecto formula un único cargo, así: Acusa la sentencia de ser “violatoria de la ley sustancial en forma indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 53 de la C. Nal., 21 del C.S.T., 1° y 30 de la ley 33 de 1985, artículo 1° de la ley 62 de 1985; artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en relación con éste el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, artículo 127 y ss. del C.S.T., y del artículo 11, 14, 21, 33, 36 y 151 de la ley 100 de 1993.” Señala como pruebas dejadas de apreciar: 1.

Liquidación de cesantías y prestaciones, folio 11 y 84. 2. Certificación de la demandada de 29 de abril de 2008, sobre salario promedio del último año y valor de la prima de antigüedad de 20 años, folio 12. 3. Art. 19 convención colectiva de fecha 28 de diciembre de 1981 folio, 110. Señala como errores fácticos, los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el salario promedio para pensión del demandante es de $399.276,25. 2.

No dar por demostrado estándolo que dicho salario promedio para liquidar pensión, asciende a la suma de $992.905.51 más la doceava parte de $4.686.172.32 — prima de antigüedad. 3. No dar por demostrado estándolo que la prima de antigüedad de 20 años, por la suma de $4.686.172.32, es factor integrante del salario para pensión. 4. Dar por demostrado sin estarlo que el salario promedio del Ultimo año es de $399.276,25 y que la primera mesada es de $ 1.515.828.1.

En la demostración del cargo señala: 1- Es evidente en el proceso que si al salario promedio de mi último año de servicios, se les aplica la fórmula establecida por esa Honorable Corporación en la sentencia 13332 de diciembre 13 del 2007,tendríamos que el resultado final de dicha operación obviamente dará una suma superior en mi pensión, a la ordenada por el Tribunal 2.- Salta a los ojos la diferencia y el monumental perjuicio que se me causa al comparar las cifras tomadas por el Tribunal Superior de Bogotá y las reales que deben definir mi pensión de jubilación de más, si se tiene en cuenta que en estos casos esa Honorable Corporación ha fallado en incontables procesos, precisamente contra el BANCO POPULAR en la forma pedida en esta demanda. 3.- Expresamente, como se ve a folios 11 y 12 documentos provenientes del Banco accionado, el salario promedio del último año de servicios asciende a la suma de $992.905.51 salario plenamente establecido como tal, de acuerdo a los documentos citados.

La certificación de la demandada sobre aportes al I.S.S., dejan evidentemente en claro que la demandada, para efectos de hacer las cotizaciones legales, no tuvo en cuenta el verdadero salario devengado por el actor, ya que ella misma lo contradice y prueba con lo que palpablemente demuestran los documentos no apreciados por el ad quem, dejando claramente, además, establecida una evidente violación a la ley. 4.

Si se plantea controversia sobre el mismo en presencia de pruebas provenientes de la demandada, plena prueba contra ella, no puede tomarse, precisamente, el MÁS DESFAVORABLE AL TRABAJADOR, que es el que acogió el a quo en el fallo impugnado. Con lo cual el principio de favorabilidad pro operario queda gravemente violado. NO PÚEDE RESPONDER EL TRABAJADOR, POR CULPA DEL EMPLEADOR, CUYA FALTA EXPRESAMENTE RECONOCE. 5.

Así las cosas, al aplicar los valores PARA INDEXACIÓN adoptados por el a quo al salario REAL de mi pensión de jubilación es superior a la ordenada por el Tribunal. 6. Sobre la prohibición de descuentos por salud al pago de las mesadas atrasadas, ocurre lo mismo que he dicho antes, es decir, poner al pensionado a pagar la culpa del empleador declarado incumplido.

Si no se pagó salud, fue porque el patrono, violando la ley de reconocimiento y pago de una pensión legal, no lo hizo, Por consiguiente corresponde al patrono pagar esos descuentos. Pero aquí ocurre otra paradoja. Porqué el pensionado tiene que pagar el amparo de unos riesgos imposibles de ocurrir por salud ahora cuando ellos precisamente no pueden ocurrir, porque son contingencias que pudieron darse en el pasado, es decir, lo que no se dio ya es imposible que acontezca ahora…”.

Finaliza la demostración del cargo transcribiendo apartes de una sentencia de la Corte Constitucional, que hace referencia a la sentencia C-968 de 2003, pero de la cual no indica fecha ni número de radicación. RÉPLICA Señala el opositor que el cargo planteado por el censor no puede prosperar por cuanto las pruebas que acusa el recurrente de su falta de apreciación no modificarían la decisión del Tribunal relativa al salario promedio para la pensión de jubilación; y en el evento de que ello fuera procedente la norma legal que se invoca en este proceso es la Ley 33 de 1985, la cual señala los factores que deben ser considerados para establecer ese promedio.

Finaliza su argumentación diciendo que el ad quem no incurrió en yerro fáctico cuando tiene en cuenta los factores contemplados en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 62 de 1985. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para la eventual prosperidad del recurso extraordinario de casación, tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, que es deber ineludible del impugnante desvirtuar todos los soportes tanto jurídicos como fácticos en que se apoyó el juzgador en su decisión, porque uno sólo que quede en pie puede constituirse en soporte suficiente de la misma, esto en virtud de las presunciones de legalidad y acierto de que están revestidas las sentencias de segundo grado.

Se duele el recurrente, en primer lugar, del IBL que tomo el ad quem, a fin de indexar su primera mesada pensional, pues en su sentir, el salario que se debe tener en cuenta, fue el que la demandada tomo al momento de realizar la liquidación de cesantías (Fl. 11 cdno. 1), o sea la suma de $992.905.51. más la doceava parte de la prima de antigüedad, y no los salarios sobre los cuales la demandada hizo los aportes al ISS, pues no fue lo realmente devengado; y, en segundo lugar, de la decisión del Tribunal de autorizar a la entidad demandada para deducir de las mesadas atrasadas del demandante los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud.

En primer lugar, ha de indicar la Sala que el recurrente no logra desvirtuar que dentro de los salarios que tomó -el ad quem para obtener el IBL- de la planilla de reporte de semanas cotizadas al ISS, no se tuvo en cuenta como factor salarial la prima de antigüedad por haberse cotizado sobre este, pues no basta solo con señalar dicha circunstancia sino demostrar el evidente error de hecho que le endilga al ad quem; además de lo anterior, lo que plantea el recurrente, en relación con los salarios sobre los cuales se hicieron los aportes a seguridad social, no fue un asunto planteado o alegado en las instancias, haciendo imposible en este recurso extraordinario su estudio, constituyéndose en un medio nuevo en casación. Además, para el ad quem los factores a tener en cuenta para determinar el IBL eran los contenidos en la Ley 62 de 1985, siguiendo el derrotero trazado por esta Sala, radicado 35416, en el cual se dijo que la norma prevé que en todo caso las pensiones de los empleados oficiales se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, por lo que tomó el IBL de la planilla de reportes de las cotizaciones al ISS.

Así las cosas, al estar por fuera de controversia la premisa tomada por el ad quem de que el IBL estaba determinada por el salario sobre el cual se hacen los aportes al sistema, y al no manifestar inconformidad sobre un factor que si fue incluido en la base para los aportes, a nada conducen los yerros denunciados por el censor. En relación con la autorización que hizo el ad quem a fin de que se realicen los descuentos a la Seguridad Social en salud, del retroactivo pensional del actor, esta Sala se pronunció en sentencia proferida el 23 de marzo de 2011, con radicado 46576, así: “Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” Por lo anterior tampoco incurrió en error el ad quem al autorizar los descuentos por concepto de aportes para el Sistema de Seguridad Social.

Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de diez millones setecientos doce mil pesos m/cte ($10.712.000.oo m/cte). Por secretaria tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2010, en el proceso seguido por MARCELINO TROYA ZARAMA contra el BANCO POPULAR S. A. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada.

Se fijan agencias en derecho en la suma de diez millones setecientos doce mil pesos m/cte ($10.712.000.oo m/cte). Por secretaria tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO